論遺傳資源的法律保護

論遺傳資源的法律保護

自2005年制定以來，中國的《商標法》完成了第三次修訂。為了應對日益嚴重的生物剽竊問題,此次修訂建立了遺傳資源來源披露制度,規(guī)范生物剽竊的物質(zhì)基礎遺傳資源,對生物剽竊問題的解決具有重大的現(xiàn)實意義,但是新修訂的《專利法》對生物剽竊問題的相關規(guī)定條文較少,在遺傳資源來源披露制度中也沒對實施該制度必不可少的審批機關、審批程序進行相應規(guī)定,這些值得進一步研究和探討。一、國外動植物資源的缺乏生物剽竊又被稱為生物海盜、生物盜版,一般指發(fā)達國家的跨國公司、研究機構以及其他有關生物產(chǎn)業(yè)的機構憑借其生物技術上的優(yōu)勢,未經(jīng)資源擁有國及土著和地方社區(qū)的許可和同意,利用這些國家豐富的遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識,在物種、糧食和醫(yī)藥等領域進行研究和用于商業(yè)開發(fā),進而利用西方現(xiàn)行的知識產(chǎn)權法律體系對已開發(fā)的技術申請專利,完全不考慮資源提供國/者的利益而獨自獲利的行為。20世紀下半葉開始,國際生物技術獲得了迅速發(fā)展。人們在經(jīng)歷了以能源為中心的前兩次產(chǎn)業(yè)革命和以信息為主要動力的第三次產(chǎn)業(yè)革命之后,迎來了以生物科技為推動力的第四次產(chǎn)業(yè)革命。作為生物技術物質(zhì)基礎的遺傳資源日益顯示出了重要的價值,發(fā)達國家占有先進的生物技術而缺少多樣化的遺傳資源,而發(fā)展中國家由于歷史和地理環(huán)境的原因擁有大量的動植物資源。在這種情況下發(fā)達國家利用先進生物技術對發(fā)展中國家的遺傳資源進行研究開發(fā)的現(xiàn)象逐漸增多,開發(fā)所形成的智力成果經(jīng)常被發(fā)達國家申請為專利從而獨享其高額商業(yè)利益,而提供基礎性遺傳資源的國家和地區(qū)不僅不能分得任何利益,相反還要因為這一壟斷的知識產(chǎn)權而支付高額的使用費,這就是生物剽竊問題的產(chǎn)生原因。發(fā)展中國家普遍面臨嚴重的生物剽竊問題。印度的“尼姆樹”很早就被廣泛應用于印度的傳統(tǒng)醫(yī)學,西方科學家從中提取出一種天然殺蟲劑物質(zhì),并申請了專利,而當?shù)剞r(nóng)民未得到任何利益;非洲南部出產(chǎn)一種植物,當?shù)赝林用裢ㄟ^咀嚼這種植物來抑制饑餓、止渴和提高注意力,英國制藥公司從中提取抑制食欲的化合物制成治療肥胖的強效新藥,從該藥物的授權生產(chǎn)中獲得了高額使用費,而一直保存種植這種植物的土著人沒有任何利益回報。我國地域廣大、海岸線較長,擁有大量的珍貴的動植物遺傳資源,某些地區(qū)的居民極少遷徙和流動的習慣保持了這些資源“血統(tǒng)的純正”。作為全球12個“高度生物多樣性國家”之一,我國也面臨嚴重的生物剽竊問題。獼猴桃屬植物絕大部分分布在我國,傳入新西蘭后改名為“基維果”,成為新西蘭園藝出口產(chǎn)品的支柱產(chǎn)業(yè),壟斷著世界市場并不斷流入中國,作為獼猴桃原產(chǎn)國的中國沒有分享任何利益。1995年以來,在哈佛大學公共衛(wèi)生學院徐希平博士的協(xié)助下,安徽大別山附近數(shù)以萬計的人為哈佛大學與中國的合作項目提供了血樣,這些血樣進入了哈佛基因庫,并通過一系列項目開展研究。這些血樣對研究和開發(fā)藥物具有彌足珍貴的價值,徐希平和他帶領的科研小組以及哈佛大學獲得了大量的研究經(jīng)費和企業(yè)投資,而他們對血樣提供者做出的免費醫(yī)療保健和疾病治療的承諾卻從未實現(xiàn)。二、防止生物剽竊的法律制度生物剽竊問題已經(jīng)引起國際社會的廣泛關注,目前存在國際公約與各國國內(nèi)立法兩種模式遏止生物剽竊行為。(一)遺傳資源國家所有權的確認為了遏止生物剽竊、保護生物多樣性和各國的遺傳資源,各國紛紛加入一系列國際公約,如《生物多樣性公約》《植物新品種保護公約》《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》《國際濕地公約》等。其中最有代表性的是《生物多樣性公約》。1992年由聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署發(fā)起,旨在最大限度地保護地球上多種多樣的生物資源。到2004年該公約的成員國已有188個,我國在1992年簽署了該公約。該公約所確立的三個核心原則從源頭上確認了遺傳資源的國家所有權,通過對遺傳資源獲取程序的控制使發(fā)展中國家能共享本國的遺傳資源所帶來的巨大商業(yè)利益,為發(fā)展中國家遏止生物剽竊、有效保護本國的遺傳資源提供了重要的途徑。這三個核心原則是國家主權原則、遺傳資源來源披露原則和惠宜分享原則。國家主權原則體現(xiàn)在公約第15條第1款“承認國家對其自然資源享有的主權,國家政府有權管轄對遺傳資源的獲取,并受國內(nèi)法規(guī)制”;事先知情同意原則,即遺傳資源來源披露原則,體現(xiàn)在公約第15條第4款“對遺傳資源的獲取應當建立在雙邊同意條款的基礎之上,尤其是資源提供方(通常是發(fā)展中國家的遺傳資源持有人)的實現(xiàn)知情同意”;惠益分享原則體現(xiàn)在公約的許多條款中,15條第7款規(guī)定,任何締約方都應采取法律的、行政的和政策手段,必要的時候參照第16和第19條,通過第20和21條設立的財政機制,以公平、合理的方式,分享從研究和開發(fā)的遺傳資源的商業(yè)化和其他使用中產(chǎn)生的利益。(二)我國立法現(xiàn)狀通過在既有法律框架內(nèi)規(guī)定一個授權性條款的方式,把生物剽竊行為列入現(xiàn)存立法的管轄范圍,如岡比亞的《國家環(huán)境管理法》(第35條),肯尼亞的《環(huán)境管理和協(xié)調(diào)法》(第53條),或者在保護自然環(huán)境的綜合立法中對遺傳資源保護設立專門的章節(jié),將生物剽竊現(xiàn)象與相關的惠宜分配進行詳細規(guī)定,還有一些國家對這一問題進行專門的立法,最具代表性的是遺傳資源十分豐富的印度于2002年通過的《生物多樣法》。面臨遺傳資源領域嚴重的生物剽竊問題,近幾年我國進行了積極的立法活動。但是我國目前沒有關于遺傳資源保護的專門立法,相關規(guī)范主要體現(xiàn)在一些分散的規(guī)章中。我國雖然早已成為《生物多樣性公約》的成員國,但是對于公約所確立的三大原則并沒有內(nèi)化為國內(nèi)法的內(nèi)容,這三個核心原則還沒有成為我國遏止生物剽竊的有力手段。三、《反專利法》第32條第5款“依賴遺傳資源完成的創(chuàng)造不應資新修訂的《專利法》中與生物剽竊問題相關的修訂內(nèi)容包括:第5條“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造,不授予專利權。對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源,并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造,不授予專利權”。第26條第5款“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造,申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源;申請人無法說明原始來源的,應當陳述理由?！眱蓷l款在我國立法中首次明確提出遺傳資源的來源披露制度,必將對遏止生物剽竊行為,保護我國遺傳資源起到積極作用,但真正依此規(guī)定解決具體的生物剽竊問題仍然存在以下問題。(一)確認中國對遺傳資源國家主權遏止生物剽竊行為最好的方式是從源頭上控制發(fā)達國家對發(fā)展中國家遺傳資源的獲取過程。如果發(fā)達國家對遺傳資源的開發(fā)需要經(jīng)過遺傳資源原生國的許可,那么遺傳資源國就能夠分析這項開發(fā)活動對該動植物資源以及對該遺傳資源所處自然環(huán)境的影響情況,并能就該項開發(fā)可能得出的知識成果進行事先安排,這樣才能有效防止生物剽竊行為的發(fā)生。建立遺傳資源披露制度的法理基礎應該是確認本國對遺傳資源擁有國家主權。遺傳資源的來源國有權要求申請人對申請所依賴的本國遺傳資源進行披露,這一權利的源泉是國家對本國遺傳資源的所有權。如果沒有對遺傳資源主權的確認,那么遺傳資源來源披露原則就沒有存在的權利基礎,而成為一種違法行為。要建立遏止生物剽竊的完整法律制度體系,必須首先確認我國對遺傳資源的國家主權。我國現(xiàn)行法律沒有對遺傳資源國所有權的明文規(guī)定,新修訂的《專利法》也沒有對遺傳資源國家主權的確認。倒是從我國現(xiàn)存的其他法律規(guī)范中可以得出我國擁有遺傳資源的國家主權這一結論。《憲法》第9條規(guī)定,“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,都屬于國家所有,即全民所有;由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。國家保障自然資源的合理利用,保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”。對《憲法》關于自然資源的國家主權規(guī)定進行擴大解釋,可以得出我國對境內(nèi)的遺傳資源具有國家主權。自然資源與遺傳資源的含義并不相同,遺傳資源的科學意義和戰(zhàn)略意義不斷增強,應該在《專利法》中明文確認我國的遺傳資源主權。(二)對遺傳資源披露制度適用對象的重新審視。對于第5條第5遺傳資源來源披露制度在《專利法》中體現(xiàn)為第26條對來源披露制度的正面肯定和第5條對不執(zhí)行披露制度行為的否定性結果。對于遺傳資源披露制度的適用對象、審批機關、審查內(nèi)容等基礎性問題。《專利法》中沒有進行確切的規(guī)范,使遺傳資源披露制度很難真正發(fā)揮作用。1.在個人中設置對遺傳資源和繁殖材料的規(guī)定遺傳資源披露制度首先要解決何種遺傳資源需要披露來源的問題,其具體范圍取決于我國對于遺傳資源的界定。我國目前沒有關于遺傳資源的明確立法界定,相關立法只是對該領域的與遺傳資源有關的概念進行了解釋,如《人類遺傳資源管理暫行辦法》中的“人類遺傳資源”,《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》中的“畜禽遺傳資源”,《中華人民共和國植物新品種保護條例實施細則》中的“繁殖材料”等?！渡锒鄻有怨s》第2條將“遺傳資源”定義為“具有實際或潛在價值的遺傳材料”,遺傳材料指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。我國于1992年簽署《生物多樣性公約》,并沒有關于適用該公約的保留條款,因此公約中“遺傳資源”的定義應適用于我國。我國遺傳資源披露制度的具體范圍就應當是我國領域內(nèi)的植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。2.建立我國生物剽竊罪納入專利保護體制《專利法》第26條規(guī)定,對于依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造,申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源。第5條規(guī)定,對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源,并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造,不授予專利權。這表明專利行政部門是接受遺傳資源來源披露的機構,也就同時承擔對遺傳資源披露內(nèi)容的審查工作,對不符合披露要求的相關申請不授予專利。把專利行政部門作為遺傳資源披露的審批機關是為了從生物剽竊行為獲取商業(yè)利益的源頭———專利授權過程開始對我國的遺傳資源進行保護,然而此規(guī)定存在不合理性。專利行政部門缺乏與生物技術相關的技術人員,無法對我國廣泛的動物、植物和微生物遺傳資源進行有效的評估。目前在我國更適合作為遺傳資源披露制度審批機關的應該是環(huán)境保護部門。我國加入《生物多樣性公約》以來,國家環(huán)境保護部門一直致力于履行公約規(guī)定,保護我國的遺傳資源,遏止生物剽竊行為。在1992年成立的中國環(huán)境與發(fā)展國際合作委員會中擔任重要的執(zhí)行工作;1996由國家環(huán)境保護總局組織有關部門建立了生物多樣性數(shù)據(jù)庫,促進了數(shù)據(jù)管理和部門間信息交流和共享;1998由國家環(huán)保部組織編寫了《中國生物多樣性國情研究報告》,闡述了中國生物多樣性的本地情況。環(huán)境保護部門對我國遺傳資源自然情況更了解,在遺傳資源國際交流與合作方面的經(jīng)驗更豐富,比專利行政部門更適合進行遺傳資源披露制度的審批工作。3.完善我國的遺傳資源來源披露制度《專利法》只規(guī)定對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權,但沒有明確規(guī)定違反遺傳資源披露制度而導致不能授予專利的具體情況,而我國目前又缺少對遺傳資源來源披露制度進行規(guī)范的相應的法律與行政法規(guī)。只有對遺傳資源披露制度的具體審查內(nèi)容進行規(guī)定,才能明確何種程度的披露可以被授予專利,才能實現(xiàn)法律的指引和預測作用,從而使遺傳資源披露制度切實可行。審批機關至少應該要求申請人在遺傳資源來源披露文件中對以下內(nèi)容進行披露:發(fā)明創(chuàng)造所依據(jù)的遺傳資源獲取的具體時間、地點(人類遺傳資源應獲得被采集者同意)、發(fā)明創(chuàng)造采集和利用了該遺傳資源對周圍環(huán)境的可能性影響、發(fā)明創(chuàng)造所依據(jù)的遺傳資源將要進行哪些方面的利用。只有對這些問題進行了具體的規(guī)定,才能實現(xiàn)遺傳資源來源與利用的完整披露。(三)惠宜分享原則《專利法》沒有對惠宜分享原則的規(guī)定。生物剽竊問題最大的危害在于發(fā)達國家利用發(fā)展中國家的遺傳資源取得壟斷性權利,發(fā)展中國家不但不能分享利益,反而要因此付出高額使用費,結果使發(fā)展中國家失去了保護本國多樣性遺傳資源所需的重要物質(zhì)條件,世界的生物多樣性受到日益嚴重