關(guān)于比較廣告的法律思考

關(guān)于比較廣告的法律思考

在競爭激烈的今天，廣告的功能和作用變得越來越明顯，但廣告運(yùn)營規(guī)則也受到了影響和影響。比較廣告是廣告活動中的一種特殊而新型的現(xiàn)象,這是市場競爭的規(guī)則使然,它反映了一個市場過程。但不可否認(rèn),比較廣告在現(xiàn)有的廣告法律制度中或顯蒼白或顯底氣不足。比較廣告是耶非耶?筆者試作粗淺探討,以冀廣告立法順應(yīng)形勢發(fā)展潮流。一、比較廣告的定義何謂比較廣告,有人通俗地概括為:甲企業(yè)在作廣告時將自己的產(chǎn)品與乙企業(yè)的產(chǎn)品進(jìn)行比較,以說明自己產(chǎn)品的優(yōu)勢。(1)國家工商局在1993年發(fā)布的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》(試行)中專門就比較廣告的比較原則、比較內(nèi)容和比較方式作了具體規(guī)定,但未對比較廣告的含義作出明確的說明。對此,歐共體《比較廣告議案》的解釋是:任何廣告無論以何種方式,或直截了當(dāng),或以間接方式,或以某種隱含暗指的手段,涉及自己的競爭對手,或提及了其產(chǎn)品和所提供的服務(wù)項(xiàng)目,即構(gòu)成了比較廣告。加拿大將比較廣告定義為:在廣告中把廣告所宣傳的產(chǎn)品和同一競爭領(lǐng)域內(nèi)的其它產(chǎn)品相比較。上述概括基本上反映了比較廣告的固有內(nèi)涵,但略顯簡單。筆者認(rèn)為,要對比較廣告作出準(zhǔn)確的定義,應(yīng)明確:1.比較廣告的比較者與被比較者必須是同行業(yè)的商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者,即比較主體具有對應(yīng)性;2.比較的對象必須是屬于同一競爭領(lǐng)域內(nèi)的相同或相似的商品或者服務(wù),即比較之處具有可比性;3.對比較的內(nèi)容應(yīng)以具體事實(shí)為基礎(chǔ),且應(yīng)對此作出相應(yīng)的證明,即比較內(nèi)容具有客觀性;4.比較的目的必須是說明自己商品或服務(wù)的優(yōu)勢,從而達(dá)到占領(lǐng)市場的目的,即競爭具有明顯的排斥性。上述四方面是構(gòu)成比較廣告的必備條件,因此,比較廣告可定義為:廣告主在發(fā)布的廣告中將在同一領(lǐng)域內(nèi)自己與他人經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)進(jìn)行比較,以說明自己商品或服務(wù)的優(yōu)勢而排斥他人的廣告。從比較廣告的表現(xiàn)形式看,比較廣告可分為直接比較廣告和間接比較廣告兩大類。直接比較廣告,是指商品的經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者在其廣告中“指名道姓”地與競爭對手的商品或者服務(wù)進(jìn)行比較的廣告間接比較廣告是指商品的經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者在其廣告中與不特定的同一行業(yè)的競爭對手的商品或者服務(wù)進(jìn)行比較的廣告。比較廣告作為一種廣告操作手段,必須符合廣告法律規(guī)范的調(diào)整要求,應(yīng)符合廣告法的基本準(zhǔn)則,特別是應(yīng)符合公平、正當(dāng)競爭的原則。在討論比較廣告的屬性時,必須澄清以下兩個問題:1.在法律層面上避免直接比較,并不利于廣告活動的競爭前已論述,直接比較是比較廣告采取的一種比較形式,目前理論界對其的取舍存在著爭論,我國立法采取的是禁止主義?！稄V告審查標(biāo)準(zhǔn)》(試行)第32條明確規(guī)定:“廣告中的比較性內(nèi)容,不得涉及具體的廣告或服務(wù),或采用其它直接的比較方式。”對此,筆者認(rèn)為這種立法態(tài)度不利于廣告活動的競爭。直接比較只不過是一種比較的形式,只要其比較的內(nèi)容和目的符合真實(shí)合法、正當(dāng)競爭的原則,應(yīng)允許之。即使直接比較對競爭對手商品的質(zhì)量、性能、特點(diǎn)、成份、功效等進(jìn)行了全方位的描述,只要這種描述是真實(shí)客觀的,且沒有絲毫的詆毀,就不是不正當(dāng)?shù)母偁?也不構(gòu)成對被比較者的名譽(yù)和信譽(yù)的侵害,相反,這在一定程度上還能刺激和鼓勵被比較者改進(jìn)商品,這是市場的競爭規(guī)則體現(xiàn)?？v觀世界各國的廣告立法,允許比較廣告存在的國家對廣告的直接比較也多持容納態(tài)度,如《美國廣告代理協(xié)會對制作對比廣告的政策方針》規(guī)定:“當(dāng)指出所對比的產(chǎn)品的名字時,它應(yīng)是市場上存在的作為有效競爭的一種產(chǎn)品”,“廣告應(yīng)就產(chǎn)品有關(guān)或類似的性能或成份進(jìn)行比較,面對面,點(diǎn)對點(diǎn)”。鑒于此,我國立法應(yīng)棄禁止主義而采允許主義。2.廣告使用最高市場規(guī)律缺乏限制比較廣告必須真實(shí)、明白,不得誤導(dǎo)消費(fèi)者。不正確地使用最高級形容詞,是不實(shí)、含混廣告的一個具體體現(xiàn),因此,一些國家和地區(qū)禁止在比較廣告中使用最高級形容詞,如《香港無線電廣播廣告實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)條例》規(guī)定:“對于有關(guān)產(chǎn)品所做的說明,不應(yīng)使用它們是最好的,最安全的,最迅速的或在涉及到其他產(chǎn)品的比較時,不應(yīng)無根據(jù)地使用類似的形容詞的比較級、最高級,歪曲事實(shí)?！蔽覈膹V告審查標(biāo)準(zhǔn)試行第四章比較廣告沒有明確規(guī)定對使用最高級形容詞的廣告詞予以禁止,但我國《廣告法》第7條卻明確規(guī)定廣告不得使用國家級、最高級、最佳等用語,且該條的禁止性規(guī)定為廣告的準(zhǔn)則之一。可見,我國采取的也是一種禁止性做法。隨著市場的擴(kuò)大、競爭的深入,這種禁止性規(guī)定在實(shí)踐中日益暴露出弊端,它妨礙了市場主體進(jìn)行正當(dāng)競爭的積極性,特別是對那些利用專利技術(shù)、專有技術(shù)或技術(shù)秘密研制開發(fā)的產(chǎn)品且當(dāng)之無愧稱得上“最高級”的無疑是一記當(dāng)頭棒喝,這對于促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步,實(shí)現(xiàn)社會資源的合理配置無疑起著阻礙約束作用。因此,世界上一些國家考慮到這種因素,進(jìn)行了變通做法,在其廣告立法中允許廣告使用最高級形容詞,但有限制。如《加拿大廣告準(zhǔn)則》規(guī)定“在廣告中使用最高級形容詞時,應(yīng)當(dāng)注意與比較廣告遵循同樣的準(zhǔn)則”,“使用最高級形容詞應(yīng)盡可能具體,以便拿出足夠的證據(jù)”,“如果最高級形容詞無法證明,就不應(yīng)該使用”?！队鴱V告活動準(zhǔn)則》在有關(guān)比較性廣告的條款中規(guī)定“使用優(yōu)秀、最優(yōu)秀等字眼時應(yīng)真實(shí)反映該產(chǎn)品的質(zhì)量并能提供證據(jù)。我國廣告立法應(yīng)借鑒之而加以修訂完善,以允許其合理存在。二、比較廣告的必要性比較廣告的價值首先在于它的商業(yè)性和社會性的雙重功能,通過比較廣告,可以引導(dǎo)并刺激消費(fèi),溝通產(chǎn)銷渠道,鼓勵競爭,提高生產(chǎn)經(jīng)營的管理能力,幫助建立同公眾的友好關(guān)系,提高公眾對企業(yè)的信任度,促進(jìn)社會生產(chǎn)力的發(fā)展。但只有符合法的價值與精神,比較廣告才能實(shí)現(xiàn)它的價值。因此,合法性是比較廣告存在和發(fā)展的生命力,判定比較廣告的合法性尺度在于如何界定比較廣告的真實(shí)性、限制性和侵權(quán)性。1.在比較廣告的基礎(chǔ)上進(jìn)行選擇比較比較廣告必須真實(shí)、明白,不得誤導(dǎo)消費(fèi)者。這是比較廣告合法存在的前提和基礎(chǔ),否則就是不實(shí)含混的廣告。比較廣告要具備真實(shí)性,應(yīng)做到:首先,比較的內(nèi)容必須以具體事實(shí)為基礎(chǔ)。廣告主必須對商品和服務(wù)的特點(diǎn)及有關(guān)方面做客觀比較,比較的論點(diǎn)必須建立在可以證實(shí),以及不得被不公正選擇的事實(shí)的基礎(chǔ)上,不但應(yīng)說明對比的是什么商品或服務(wù),而且應(yīng)說明是在什么基礎(chǔ)上進(jìn)行,對比的內(nèi)容和條件不能人為地有利于某商品或服務(wù)而不利于另一商品或服務(wù)。其次,比較的內(nèi)容必須具有證明力。比較廣告中指名的商品或服務(wù)必須確定是相互競爭的,而且應(yīng)拿出實(shí)在的數(shù)據(jù)來支持所作的宣傳,任何結(jié)論必須有據(jù)可證,能夠?qū)Ρ容^的準(zhǔn)確性提供令人信服的論據(jù)。對使用最高級形容詞的比較廣告應(yīng)具備權(quán)威部門出具的研究數(shù)據(jù)和認(rèn)證結(jié)論?！断愀蹚V告商會廣告實(shí)施條例》明確規(guī)定:各種情況下的比較物應(yīng)該能夠證明,并由研究和統(tǒng)計證明支持。再次,比較必須全面。其中包括對自己不利的比較。廣告操作既然選擇了比較的形式,則必須是有針對性的毫無保留的比較,亦即美國廣告法律規(guī)定的“面對面,點(diǎn)對點(diǎn)”,某方面具體的比較中確實(shí)是自己的商品或服務(wù)優(yōu)于他人則應(yīng)允許比較廣告以己之長,攻人之短”,反過來,如果自己在某方面不如別人,則也應(yīng)廣而告之,包括對商品或服務(wù)的瑕疵之處,這完全取決于比較廣告的公平競爭原則,但應(yīng)注意這有別于其他的廣告操作形式。其他的廣告操作形式可以揚(yáng)長避短,即對自己商品或服務(wù)的不足之處包括瑕疵之處可以加以隱瞞,這是廣告的合法促銷手段,并不違背公平競爭原則,但對易引起人身傷害等安全事故的內(nèi)在缺陷則應(yīng)明確加以說明。2.違法廣告的合法性審查比較廣告在允許其存在的情況下,必須加以嚴(yán)格限制,否則將會造成不正當(dāng)競爭行為泛濫。比較廣告的限制性是特指比較廣告所涉行業(yè)范圍的限定,即某些特殊商品不得發(fā)布或限制發(fā)布比較廣告。從世界各國的廣告立法看,一些與人民生活密切相關(guān)的特殊商品均被嚴(yán)格限制發(fā)布比較廣告。我國的廣告法也對某些產(chǎn)品的廣告內(nèi)容作了較為苛刻的限制規(guī)定。筆者認(rèn)為,立法對比較廣告的限制應(yīng)區(qū)分兩個層面。第一,絕對限制,即禁止使用。這主要針對藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥等一些直接關(guān)系到人民生命健康的特殊商品,對這些商品的廣告約束至為重要。浙江省工商局、省衛(wèi)生廳于1998年7月底聯(lián)合對省內(nèi)幾大媒體發(fā)布的醫(yī)療廣告進(jìn)行了抽查,在抽查的1251條醫(yī)療廣告中,違法廣告就達(dá)1062條,違法率達(dá)到84.9%。在被查出的違法廣告中,有的醫(yī)療廣告就使用了比較的語言:“治療方法是總結(jié)傳統(tǒng)療法的缺陷,成功地獨(dú)創(chuàng)一種療法”、“其他減肥方法有效一時,失敗長久,某某減肥藥是當(dāng)今快速有效減肥的佼佼者”等,貶低傳統(tǒng)或其他治療方法,欺騙和誤導(dǎo)公眾。(2)由于醫(yī)藥、醫(yī)療器械等商品的特殊屬性,即使上述這些商品廣告的比較內(nèi)容真實(shí),但基于徹底保護(hù)人民生命健康的目的,也應(yīng)絕對限制使用,故我國《廣告法》第14條規(guī)定:“藥品、醫(yī)療器械廣告不得有下列內(nèi)容:……(三)與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性比較的”;但對農(nóng)藥產(chǎn)品未作出比較內(nèi)容的禁止性規(guī)定,根據(jù)《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》(試行)對此的禁止性規(guī)定,結(jié)合《廣告法》第17條“農(nóng)藥廣告不得有下列內(nèi)容:……(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容?！蔽覈稄V告法》對農(nóng)藥廣告也規(guī)定不得采用比較的形式。第二,相對限制。這主要針對煙草、食品、酒類、化妝品等商品,對這些商品(煙草除外),我國《廣告法》只是籠統(tǒng)規(guī)定“內(nèi)容必須符合衛(wèi)生許可的事項(xiàng),并不得使用醫(yī)療用語或者易與藥品混淆的用語”,對煙草廣告則禁止通過傳媒發(fā)布或在公共場所設(shè)置。但均未對上述這些商品在符合有關(guān)規(guī)定情況下發(fā)布比較廣告作出相應(yīng)的規(guī)定。筆者認(rèn)為,這些商品不能與醫(yī)藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥等特殊商品一概而論,應(yīng)允許它們發(fā)布比較廣告,但與其他商品的比較相比應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的限制條件,即對這些比較廣告的真實(shí)性必須作出全面而科學(xué)的論證,要對《廣告法》第10條“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語、應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、并表明出處”的規(guī)定加以細(xì)化,絕不允許使用籠統(tǒng)而概括性的詞語廣告主必須準(zhǔn)備足夠的證據(jù)以說明在廣告中出現(xiàn)的任何描述、聲明或說明。但不得對“安全性”進(jìn)行比較。3.廣告的內(nèi)容前面論及的比較廣告的真實(shí)性和限制性是其合法性的內(nèi)在要求,比較廣告的侵權(quán)性則是判定其合法性的反面尺度,比較廣告一旦偏離了廣告法律規(guī)范的調(diào)整要求則構(gòu)成侵權(quán)。實(shí)踐中,比較廣告的侵權(quán)性主要表現(xiàn)在:(1)以自己商品或者服務(wù)的長處與競爭對手商品或者服務(wù)的非關(guān)短處相比,即對比的內(nèi)容沒有針對性,違背“面對面,點(diǎn)對點(diǎn)”的要求,如某廠在為其產(chǎn)品所做的廣告中稱:“我廠生產(chǎn)的產(chǎn)品與××廠生產(chǎn)的產(chǎn)品相比,在質(zhì)量、性能等方面具有……優(yōu)點(diǎn),而××廠生產(chǎn)的價格昂貴,沒有售后服務(wù)?！?2)不說明比較內(nèi)容只表現(xiàn)結(jié)果,如“作為新生代的××空調(diào),已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了松下空調(diào)”的廣告詞,未對××空調(diào)的性能、特點(diǎn)等內(nèi)容加以說明;(3)違背事實(shí)、片面夸大、無根據(jù)地引用最高級形容詞,如××牌洗衣粉的廣告稱:“世界首創(chuàng),國家專利,堪稱最高質(zhì)量,與現(xiàn)有市場上的所有洗衣粉相比,是唯一的無毒洗滌用品。”其實(shí),該洗衣粉根本不具國家專利,且含有一定的毒素,“世界首創(chuàng)”更是無稽之談;(4)對比性詆毀。實(shí)踐中常見的是廣告主通過拿自己產(chǎn)品或服務(wù)與競爭對手的商品或服務(wù)的某些特點(diǎn)進(jìn)行不真實(shí)、不全面地比較,來詆毀他人商品或服務(wù)聲譽(yù)的行為,如甲廠生產(chǎn)的全自動洗衣機(jī)的綜合性能明顯不如乙廠生產(chǎn)的同類洗衣機(jī),但甲廠在為其洗衣機(jī)所做的廣告中稱:“用乙廠的洗衣機(jī)洗衣噪聲大、震動大、實(shí)在不合算,用甲廠的洗衣機(jī)舒適、寧靜,孰優(yōu)孰劣,消費(fèi)者自然明白?！逼鋵?shí),乙廠生產(chǎn)的洗衣機(jī)噪聲震動完全符合有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。除此之外,詆毀還表現(xiàn)為詆毀他人的資信狀況、生產(chǎn)技術(shù)水平、經(jīng)營管理的水平和信譽(yù)、個人名譽(yù)等。三、虛假宣傳的廣告,如虛假宣傳的廣告,如利用虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假宣傳的廣告，如虛假所謂虛假廣告,就是廣告主對其經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)作虛假宣傳的廣告。虛假廣告違反了廣告法對于廣告的真實(shí)性的最基本的要求,實(shí)踐中與比較廣告極易混淆,其實(shí),兩者是兩個不同的法律概念。1.虛假廣告的不同表現(xiàn)形式及特點(diǎn)(1)價值歸屬不同。比較廣告只要符合真實(shí)性和限制性并遵循正當(dāng)競爭的原則,就是合法廣告,只有對競爭對手構(gòu)成了侵權(quán),比較廣告才是違法廣告,因此從發(fā)布比較廣告這一行為的性質(zhì)上講,是一種普通的民事行為,其法律效力處于兩種狀態(tài),若侵權(quán),則是違法民事行為;若不侵權(quán),就是民事法律行為,所以,比較廣告的價值處于或合法或違法的不確定狀態(tài)。而虛假廣告則是違背廣告真實(shí)性原則的廣告,是一種當(dāng)然的違法廣告。因此,發(fā)布虛假廣告是一種違法民事行為,故虛假廣告的價值處于確定的狀態(tài),這種狀態(tài)就是違法性。(2)表現(xiàn)形式不同。比較廣告的表現(xiàn)形式有兩種,一是直接比較,二是間接比較,注重的是是否與同行業(yè)的商品或服務(wù)進(jìn)行了比較而不管這種比較是否真實(shí)合法而虛假廣告的表現(xiàn)形式則多種多樣,有消息虛假,即所宣傳的商品或服務(wù)根本不存在;品質(zhì)虛假,即廣告宣傳的商品或服務(wù)沒有達(dá)到廣告中所說的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn);功能虛假,即所宣傳的商品或服務(wù)不具備廣告中所宣傳的功能;價格虛假,即消費(fèi)者購買商品或者服務(wù)所支付的對價與廣告中所說的價格不符;證明虛假,即廣告假借他人的言論或者采用其他欺騙性的證據(jù)宣傳商品的質(zhì)量、功能等。虛假的表現(xiàn)形式在于它的虛假性,至于是否進(jìn)行了比較,則無關(guān)緊要。(3)針對對象不同。比較廣告針對的是同行業(yè)的競爭對手,即比較者與被比較者必須是具有競爭性行業(yè)中的商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者,比較主體具有對應(yīng)性,且比較內(nèi)容具有可比性。直接比較廣告針對的對象是特定的,間接比較廣告針對的對象是廣泛的,但總體上,比較廣告針對的對象是確定的。而虛假廣告針對的對象既可以是確定的,也可以是不確定的,其目的在于片面夸大自己,誤導(dǎo)和欺騙消費(fèi)者,其針對的對象要根據(jù)其實(shí)施的手段和形式來確定。2.．行為具有侵權(quán)性(1)目的相同。比較廣告無論是合法廣告,還是非法廣告,無論采取直接比較形式還是間接比較形式,目的均是為了增強(qiáng)自己的競爭實(shí)力而占領(lǐng)擴(kuò)大市場,虛假廣告的目的也是如此,而非為了實(shí)施不正當(dāng)競爭而擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序,只不過主觀動機(jī)有過錯,實(shí)施不正當(dāng)競爭僅是其手段,比較廣告與虛假廣告雖然采取了不同的手段,但目的卻是殊途同歸。(2)一定條件下行為的性質(zhì)相同。比較廣告如果出現(xiàn)下列情形之一者,則構(gòu)成了侵權(quán)性比較廣告:以自己商品或者服務(wù)的長處與競爭對手商品或者服務(wù)的非關(guān)短處相比;不說明比較內(nèi)容只表現(xiàn)結(jié)果;違背事實(shí)、片面擴(kuò)大,無根據(jù)地引用最高級形容詞;對比性詆毀。發(fā)布這些比較廣告均采取了不正當(dāng)手段,損害了競爭對手的合法權(quán)益,是不正當(dāng)競爭行為。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條“經(jīng)營者不得采用廣告或者其他方法,對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”的規(guī)定,發(fā)布虛假廣告是十足的不正當(dāng)競爭行為。(3)侵權(quán)的歸責(zé)原則相同。從廣告立法的宗旨看,為了避免受害者的舉證困難,督促廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者高度負(fù)責(zé),謹(jǐn)慎行事,廣告侵權(quán)采用的是無過錯責(zé)任原則,這種歸責(zé)原則都適用于比較廣告和虛假廣告,雖然構(gòu)成虛假廣告必須具備主觀過錯的要件,但這與侵權(quán)人承擔(dān)無過錯責(zé)任,并不排除行為人存在過錯的法理相背,侵權(quán)歸責(zé)原則的同一性在于體現(xiàn)廣告活動必須公平競爭的精神。3.案例:百腦匯治商案比較廣告與虛假廣告的關(guān)聯(lián)點(diǎn)在于兩者在手段的采取和形式的表現(xiàn)上具有兼容性即侵權(quán)性的比較廣告比較的內(nèi)容和比較的結(jié)果可能是虛假的,而虛假廣告也往往采用比較的形式,兩者同歸屬于不正當(dāng)競爭的范疇,但這種形式上的關(guān)聯(lián)導(dǎo)致性質(zhì)的合一并不妨礙兩者固有特征的區(qū)別。判定一則廣告究竟是比較廣告還是虛假廣告,要綜合各方因素加以認(rèn)定。試看下面一則案例:1998年3月以來,被告某商貿(mào)有限責(zé)任公司在其籌辦擬定6月開張營業(yè)的百腦匯資訊廣場的招商廣告宣傳活動中,在穿行于中關(guān)村地區(qū)的三趟公交汽車320路、332路、302路車體上懸掛廣告牌,用醒目的字體稱:“現(xiàn)在買電腦,馬上后悔”,“NOVA百腦匯資訊廣場5月驚喜價!”這一廣告宣傳引起中關(guān)村眾多電腦商家的強(qiáng)烈反應(yīng),十五家電腦經(jīng)銷商聯(lián)手指控被告實(shí)施不正當(dāng)競爭行為。(3)該案原告的代理律師在代理詞中指出:“百腦匯”的廣告宣傳是誤導(dǎo)消費(fèi)者的虛假廣告……其苦心策劃廣告詞的初衷是讓消費(fèi)者進(jìn)行橫向比較,吸引消費(fèi)者去“百腦匯”買電腦而不是對電腦行情進(jìn)行縱向比較。(4)受理該案的法院認(rèn)為,被告使用與客觀事實(shí)相悖的虛假廣告用語,無中生有的向消費(fèi)者誤導(dǎo),從而使原、被告共同的特定消費(fèi)群眾在購買決策上產(chǎn)生困惑,甚至是對非被告商品與服務(wù)的排斥心理,對原告的正當(dāng)經(jīng)營造成了侵害,構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。該案中,被告的廣告詞中沒有明顯的比較用語,但并不排斥被告使用了不明顯的比較手段,從該則廣告的本身特征看,無疑是一則夸大宣傳的虛假廣告。因此,原告律師和受訴法院雖認(rèn)為被告進(jìn)行了不當(dāng)?shù)谋容^,但均認(rèn)定其為虛假廣告。四、比較廣告的立法研究1.限制的范圍與水平。在法律上直接規(guī)定了考察世界各國對比較廣告的立法模式,無外乎兩種:一是禁止主義。這些國家多是歐共體的一些國家,如西班牙、德國、法國、希臘、意大利都明文禁止比較廣告?！段靼嘌缽V告法》認(rèn)為“比較性廣告屬不實(shí)廣告,這種廣告沒有產(chǎn)品、服務(wù)的根本特征、相近似特點(diǎn)及客觀上可展示的特征為依據(jù)”,因此予以禁止。法國也在民法中禁止任何對他人“莫須有”的損害行為,禁止比較型廣告。《比利時廣告法》規(guī)定:禁止使用毀壞競爭對手名譽(yù)的比較型廣告,也不允許使用可能會造成與其他商人或制造商混淆的廣告標(biāo)志和口號。二是允許兼限制主義。一些國家和地區(qū)允許比較廣告的存在,但在法律上作了一些限制性規(guī)定。但對限制的范圍規(guī)定,各國的做法、側(cè)重點(diǎn)又不一樣,《英國廣告活動準(zhǔn)則》第22條規(guī)定:對比性廣告對任何競爭對手應(yīng)當(dāng)都是公平合理的,而且保證消費(fèi)者不會被誤導(dǎo)。使用“優(yōu)秀”、“最優(yōu)秀”等字眼時應(yīng)真實(shí)地反映產(chǎn)品的質(zhì)量并能提供證據(jù)。但英國對藥品比較廣告卻是禁止的。《英國醫(yī)藥廣告標(biāo)準(zhǔn)法典》規(guī)定:藥品廣告不得暗示某種藥品的療效優(yōu)于或相同于另一雖未指示但可以判明的藥品;不得以某種藥品具有某些方面的優(yōu)點(diǎn)而宣傳其他競爭藥品不具有一般的適應(yīng)性。加拿大的廣告法律規(guī)定比較廣告應(yīng)符合一般廣告的基本原則公平真實(shí)除此之外還對比較廣告作了特殊要求?！都幽么髲V告準(zhǔn)則》規(guī)定:比較的商品必須確定是相互競爭的且應(yīng)由研究數(shù)據(jù)支持;使用最高級形容詞應(yīng)與任意比較廣告遵循同樣的準(zhǔn)則,應(yīng)盡可能具體,若無法證明,就不應(yīng)使用。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為比較型廣告既能鼓勵競爭,又能給消費(fèi)者提供更多的信息,《美國廣告代理協(xié)會對制作對比廣告的政策方針》中規(guī)定:對比產(chǎn)品應(yīng)是市場上存在的作為有效競爭的產(chǎn)品。《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》明確規(guī)定:任何不利于競爭者的產(chǎn)品表達(dá)必須與事實(shí)相符,備有憑據(jù),違者屬虛假廣告。《國際商會廣告行為準(zhǔn)則》承認(rèn)比較廣告的合法性,但規(guī)定比較廣告“不得使對比內(nèi)容產(chǎn)生誤導(dǎo)作用。含有對比內(nèi)容的廣告應(yīng)遵循公平競爭的原則,對比的內(nèi)容應(yīng)以具體事實(shí)為基礎(chǔ),而不得以不正當(dāng)手段選擇對比點(diǎn)?！蔽覈_灣只允許做具體比較型廣告,《電視廣告制作準(zhǔn)則》規(guī)定“比較廣告必須明白指出比較商品之名稱及品牌,并應(yīng)檢附有關(guān)機(jī)關(guān)或團(tuán)體的證明文件”。我國香港地區(qū)允許比較廣告的存在,《香港廣告商會廣告實(shí)施條例》規(guī)定:用一組產(chǎn)品與同一領(lǐng)域里的其他產(chǎn)品做比較在一定環(huán)境下是允許的。但香港廣告法律對比較廣告的可比性、具體事實(shí)等作了嚴(yán)格要求,還明確規(guī)定比較廣告不得使用最高級形容詞。2.比較廣告立法缺陷我國比較廣告的立法活動起步較晚,隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展,已日益顯露出其滯后性的缺陷。特別是新情況新問題與現(xiàn)有廣告法律的規(guī)定存在著相當(dāng)大的偏差,已不能完全適應(yīng)審判實(shí)踐的需要。我國比較廣告的最早立法是1987年10月26日國務(wù)院發(fā)布的《廣告管理?xiàng)l例》,其中第8條規(guī)定:廣告有下列內(nèi)容之一的,不得刊播、設(shè)置、張貼……(六)貶低同類產(chǎn)品的。接著,國家工商局、衛(wèi)生部于1992年6月1日聯(lián)合發(fā)布的《藥品廣告管理辦法》規(guī)定藥品廣告不得含有貶低同類產(chǎn)品與其他藥品進(jìn)行功效和安全性對比評價的內(nèi)容和表現(xiàn)形式;國家工商局、國家醫(yī)藥管理局于1992年8月8日聯(lián)合發(fā)布的《醫(yī)藥器械廣告管理辦法》規(guī)定醫(yī)療器械廣告不得出現(xiàn)有與同類產(chǎn)品功效性能進(jìn)行比較的言論或畫面、形象等內(nèi)容;由國家工商局發(fā)布自1993年10月起施行的《化妝品廣告管理辦法》規(guī)定化妝品廣告禁止出現(xiàn)有貶低同類產(chǎn)品的內(nèi)容。然后是國家工商局于1993年頒布的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》(試行)。該法共有8條專列一章對比較廣告作了較為詳細(xì)的規(guī)定,并對藥品、農(nóng)藥、醫(yī)療器械、醫(yī)療、化妝品等廣告的對比性內(nèi)容分別作了禁止性規(guī)定。最后是1994年10月27日第八屆人大常委會第十次會議通過的《中華人民共和國廣告法》。遺憾的是,《廣告法》沒有吸收《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》(試行)關(guān)于比較廣告的規(guī)定,該法總共只有三條涉及比較廣告:第12條“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)”、第14條“藥品、醫(yī)療器械廣告不得有下列內(nèi)容:……(三)與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性比較的第條廣告主廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定,有下列侵權(quán)行為之一的,依法承擔(dān)民事責(zé)任:……(三)貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的……?！痹摲ú⑽磳Ρ容^廣告作出全面而有針對性的規(guī)定。根據(jù)比較廣告的法律原理,從上述比較廣告的立法過程看,我國比較廣告的立法缺陷是明顯的:(1)法條的簡單化。無論是部門規(guī)章的《藥品廣告管理辦法》、《醫(yī)療器械廣告管理辦法》、《化妝品廣告管理辦法》,還是行政性法規(guī)的《廣告管理?xiàng)l例》,涉及比較廣告的規(guī)定均只有一條,作為一般性法律的《廣告法》也僅有三條對比較廣告作了規(guī)定,但條文亦有限,且仍處于“試行狀態(tài),何況作為部門規(guī)章,其效力又大打折扣。(2)內(nèi)容的狹窄化。最早的《廣告管理?xiàng)l例》第8條的規(guī)定,嚴(yán)格地講,不是針對真正意義上的比較廣告,因?yàn)樗鼘⒈容^廣告的內(nèi)涵圈定在“違法性”之中,且外延也僅局限于禁止性法律規(guī)范,適用范圍相當(dāng)狹窄。其后的《藥品廣告管理辦法》、《醫(yī)療器械廣告管理辦法》提及的比較廣告雖在內(nèi)涵上作了擴(kuò)張,即不拘于“違法性”,但外延仍局限于禁止性法律規(guī)范而且比較的對象只限于藥品和醫(yī)療器械等特殊商品,適用的范圍仍然狹窄。至于《化妝品廣告管理辦法》則與《廣告管理?xiàng)l例》如出一轍?！稄V告審查標(biāo)準(zhǔn)》(試行)應(yīng)該說在當(dāng)時的條件下具有一定的科學(xué)性和先進(jìn)性,但該條例排斥了直接比較廣告,并且比較性內(nèi)容“不得涉及具體的產(chǎn)品或服務(wù)”,這在很大程度上削弱了比較廣告涵蓋的應(yīng)有內(nèi)容?！稄V告法》并未對比較廣告作出全面而有針對性的規(guī)定,僅有的三條規(guī)定也只是些原則性規(guī)定,適用范圍同樣狹窄,較之《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》(試行),是一種倒退。(3)操作的隨意性。由于我國的廣告法律、法規(guī)沒有根據(jù)比較廣告的法律原理作出詳盡而全面的規(guī)定,使得審判實(shí)踐對比較廣告的合法性與侵權(quán)性的界定以及比較廣告與虛假廣告的判定產(chǎn)生困惑。由于《廣告法》沒有對比較廣告的侵權(quán)行為作出概括,又未對其責(zé)任的承擔(dān)作出具體規(guī)定,故極易使《廣告法》與《反不正當(dāng)競爭法》和《民法通則》在適用取舍上造成模糊,法律規(guī)范的模糊又增加了審判人員的自由裁量權(quán),從而在審判實(shí)踐中隨意操作。3.有關(guān)法律條文的規(guī)定?！稄V告法》規(guī)定,應(yīng)將第7條第2款第3項(xiàng)作為從開展正當(dāng)競爭,維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序