委托理財類合同糾紛的法律適用

委托理財類合同糾紛的法律適用委托理財類合同糾紛案件，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券、期貨等金融工具的投資或者組合投資、管理活動所引發(fā)的合同糾紛案件。實踐中，這類案件的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣。據(jù)了委托理財類合同糾紛案件，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券、期貨等金融工具的投資或者組合投資、管理活動所引發(fā)的合同糾紛案件。實踐中，這類案件的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣。據(jù)了解，目前人民法院受理的各種委托理財類合同糾紛案件，從所屬的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域看，既有實體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的委托理財，也有虛擬經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的委托理財;從合同是否有償?shù)慕嵌瓤?，既有有償?shù)奈欣碡?，也有無償?shù)奈欣碡?從受托的主體看，既有民間的委托理財如自然人、一般的有限責(zé)任公司、各類投資管理公司、投資學(xué)習(xí)公司私募基金等，也有金融機(jī)構(gòu)的受托理財，如證券公司、信托投資公司、期貨公司、商業(yè)銀行、保險公司、公募基金的基金管理公司等。由于委托理財類合同糾紛案件涉及的法律關(guān)系及法律適用問題比較復(fù)雜，涉案金額巨大，社會影響面很廣，處理不慎極有可能對本不成熟的資本市場產(chǎn)生極大的負(fù)面影響，同時也可能會傷害其中一方合同當(dāng)事人的利益。為慎重起見，部分法院已經(jīng)對這類案件暫時中止審理或暫不受理。究其原因是，對這類合同的定性、合同的法律效力的認(rèn)定、合同中保底條款效力的認(rèn)定、證券公司、期貨公司在合同中作為監(jiān)管人的法律地位和法律責(zé)任等問題難以把握。為此，本文嘗試對上述問題做一些探討。一、關(guān)于對委托理財類合同性質(zhì)的認(rèn)定由于委托理財類合同糾紛案件包含的法律關(guān)系比較復(fù)雜，金融、法學(xué)理論界和司法實務(wù)界的爭議也很大，正確理解和認(rèn)定委托理財類合同的性質(zhì)，對于正確適用法律和解決糾紛具有非常重要的意義。分析委托理財類合同，根據(jù)當(dāng)事人在合同中關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定，我們認(rèn)為，委托理財類合同基本上可按以下四類有名合同對待：1.約定本息保底，超額歸受托人所有的委托理財合同，其本質(zhì)上接近于借貸合同，司法實踐中可按借貸合同對待;2.合同約定委托人直接將資金交付受托人，由受托人以自己的名義進(jìn)行投資管理，其本質(zhì)上接近于信托合同，司法實踐中可按信托合同對待;3.合同約定委托人自己開立資金帳戶和股票帳戶，委托受托人進(jìn)行投資管理，其本質(zhì)上接近于委托合同，司法實踐中可按委托合同對待;4.合同約定雙方共同出資，利益共享，風(fēng)險共擔(dān)的，其本質(zhì)上接近于合伙合同，司法實踐中可按合伙合同對待。以上分類，目的僅在于司法實踐中處理委托理財類合同糾紛案件便于適用相關(guān)法律，從而更準(zhǔn)確有效地解決紛爭，而并非把委托理財類合同分解劃歸為以上四類有名合同。這種做法只不過是在沒有司法解釋的情況下還要處理這類合同糾紛的權(quán)宜之計，委托理財類合同目前在合同法上尚屬無名合同，處理這類合同糾紛借鑒和比照最相類似的有名合同不失為一種最好的辦法。當(dāng)然，這樣劃分可能過于簡單，不能囊括實踐中出現(xiàn)的上述四種形態(tài)相互混合的復(fù)雜情形，實踐中對復(fù)雜情形還要具體問題具體分析，不能一概而論?！狙由扉喿x】委托合同常見問題解析二、關(guān)于委托理財類合同的效力問題一般來說，考查合同的效力問題，主要從合同主體、意思表示、合同標(biāo)的、合同的合法性以及審批、登記對合同效力的影響等幾個方面進(jìn)行評價。1.關(guān)于合同主體對合同效力的影響在委托理財類合同糾紛案件中，對于這個問題，關(guān)鍵點有兩個：第一，受托投資管理是否屬于金融業(yè)務(wù)，以及這種業(yè)務(wù)是否屬于國家規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)專營或者特許經(jīng)營業(yè)務(wù)。我們認(rèn)為，雖然受托投資管理原來事實上是金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營的業(yè)務(wù)，但是，從《行政許可法》等相關(guān)法律規(guī)定的精神來看，將其認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)專營或特許經(jīng)營的依據(jù)不足，因此對金融機(jī)構(gòu)之外的自然人、法人及其他組織從事的受托管理業(yè)務(wù)從合同主體方面限定其效力沒有法律依據(jù)。第二，受托投資管理在本質(zhì)上屬于專家理財，對受托人的身份是否應(yīng)有特殊的要求。我們認(rèn)為，一方面，在信托合同關(guān)系中，我國《信托法》和國務(wù)院的有關(guān)文件并沒有禁止自然人、法人作為民事信托的受托人;另一方面，在委托代理關(guān)系中，我國目前也沒有對受托投資管理業(yè)務(wù)采取類似美國個人理財規(guī)劃師那樣的資格認(rèn)證和管理工作。司法作為事后評價對這一問題做出限制性要求顯然依據(jù)不足。2.關(guān)于意思表示對合同效力的影響由于實踐中委托理財類合同的簽訂和操作均不規(guī)范，對當(dāng)事人的意思表示不能僅僅從合同字面上做簡單的理解，還應(yīng)當(dāng)通過合同約定所體現(xiàn)出來的邏輯關(guān)系及其他蛛絲馬跡，探究當(dāng)事人真實的意思表示，以此為基礎(chǔ)，區(qū)分虛偽表示和隱匿行為。對虛偽表示，應(yīng)確認(rèn)無效;對隱匿行為，視其是否符合法律、法規(guī)的規(guī)定來確定其效力。3.關(guān)于合同標(biāo)的和合同內(nèi)容的合法性問題根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，以法律、法規(guī)和規(guī)章禁止進(jìn)入證券、期貨市場的資產(chǎn)作為委托理財合同的標(biāo)的的，合同無效;如果委托人和受托人惡意串通，假借委托理財之名從事違法、犯罪活動的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。4.關(guān)于審批、登記對合同效力的影響我們認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，對登記應(yīng)當(dāng)區(qū)分核準(zhǔn)性登記和備案性登記，核準(zhǔn)性登記對合同效力的影響與審批沒有本質(zhì)區(qū)別，對于沒有履行核準(zhǔn)性登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效;但是否履行備案性登記手續(xù)對認(rèn)定合同的效力沒有影響。三、關(guān)于委托理財類合同中“保底條款”的效力問題“保底條款”，是社會大眾的一種統(tǒng)括型、通俗性的表述，不屬于法律術(shù)語，只不過是約定俗成的習(xí)慣性用語。目前，“保底條款”大體可以劃分為三種類型：第一類是保證本息固定回報條款;第二類是保證本息最低回報條款;第三類是保證本金不受損失條款。對于第一類保證本息固定回報條款，根據(jù)有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照名為委托理財，實為民間借貸關(guān)系來認(rèn)定。根據(jù)司法實踐中一貫的執(zhí)法尺度，對于借貸關(guān)系，是以銀行利率作為基準(zhǔn)，衡量合同或條款是否有效。對于第二類保證本息最低回報條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，委托人除保證委托資產(chǎn)的本金不受損失之外，還保證委托人一定比例的固定收益率;對超出部分的收益，雙方按約定比例分成的條款。對于第三類保證本金不受損失條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失;對收益部分，雙方按約定比例分成的條款。在此基礎(chǔ)上，實踐中還存在受托人做出填補(bǔ)損失承諾的情況，即當(dāng)事人雙方在委托理財合同中沒有約定虧損分擔(dān)，但在委托資產(chǎn)發(fā)生損失后受托人向委托人承諾補(bǔ)足部分或者全部本金損失，或者受托人在承諾補(bǔ)足委托資產(chǎn)的本金損失之外，對委托資產(chǎn)的收益損失作出賠償承諾。我們認(rèn)為這種填補(bǔ)損失承諾的本質(zhì)，可以分別歸入保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款的分類之中。從對委托人權(quán)益的保護(hù)來看，由于“有限承認(rèn)說”以銀行同期存款利率為基準(zhǔn)對保底條款加以規(guī)制，而“合同無效說”也是以銀行同期存款利率作為損失賠償?shù)幕鶞?zhǔn)，在委托人無過錯的情況下，兩種方案對于委托人權(quán)益的保護(hù)在最低限度上均能夠?qū)崿F(xiàn)本金和銀行存款利息的數(shù)額，從這一意義上來說，二者的結(jié)果均能夠為大多數(shù)人所接受。但是，兩種觀點的差別也是明顯的：一是個體經(jīng)濟(jì)利益上的差別。在“合同無效說”的情況下，對委托人而言，認(rèn)定合同無效，將無法獲得收益分成;對于受托人(以證券公司為例)而言，其委托理財行為的實施也只是獲得了傭金和手續(xù)費等收入，對產(chǎn)生的收益，沒有分享的可能。而如果采取“有限承認(rèn)說”，這一問題將得到較好的解決。二是社會效果上的差別。采納“合同無效說”除了會對社會信用體系造成消極影響之外，也將導(dǎo)致信托業(yè)和券商理財業(yè)務(wù)的萎縮，其對資本市場可能造成的負(fù)面影響，需要慎重評估;而采納“有限承認(rèn)說”，不僅可以將相對無序的委托理財市場規(guī)范在較為理性的范圍之內(nèi)，對資本市場基本不會造成負(fù)面影響。因此，就目前來講，“有限承認(rèn)說”更符合司法實踐中處理這類合同糾紛。四、關(guān)于證券公司、期貨公司作為監(jiān)管人的地位和責(zé)任問題在委托理財類合同糾紛案件中，還存在這樣一種情況，即在合同中約定由證券公司、期貨公司或其分支機(jī)構(gòu)為委托理財合同當(dāng)事人監(jiān)管服務(wù)。證券公司、期貨公司或其分支機(jī)構(gòu)為委托理財合同當(dāng)事人監(jiān)管服務(wù)的業(yè)務(wù)在業(yè)界被稱為“第三方監(jiān)管”。之所以會產(chǎn)生第三方監(jiān)管的現(xiàn)象，根本原因在于委托人和受托人的信息不對稱，為保護(hù)自身利益，委托人往往會要求具備信息優(yōu)勢和技術(shù)優(yōu)勢的證券、期貨公司為其監(jiān)管服務(wù)。委托理財合同一般固然以委托人和受托人雙方的高度信任為基礎(chǔ)，但在更多的情況下，監(jiān)管人的居間介紹才是委托理財合同雙方當(dāng)事人簽訂合同的基礎(chǔ)，實踐中有相當(dāng)一部分委托理財合同的簽訂是監(jiān)管人為客戶間融資居間服務(wù)的結(jié)果。從監(jiān)管合同的當(dāng)事人來看，主要分為兩種情況：一是證券、期貨公司作為合同一方與委托理財合同的委托人、受托人共同簽訂，合同主體為三方當(dāng)事人;二是證券、期貨公司與委托理財合同的委托人簽訂，合同主體為兩方當(dāng)事人。從監(jiān)管合同約定的內(nèi)容來看，合同中對監(jiān)管人的監(jiān)管職責(zé)一般約定為：(1)監(jiān)督托管帳戶以及保證金帳戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出和有價證券轉(zhuǎn)移，監(jiān)督雙方不得辦理撤銷指定交易、轉(zhuǎn)托管、掛失、銷戶、非交易過戶、劃出資金、不得將托管帳戶上的股票和現(xiàn)金進(jìn)行抵押、質(zhì)押、擔(dān)保;(2)對受托人的投資方向進(jìn)行監(jiān)管，如不得投向PT股、ST股等;(3)當(dāng)帳戶內(nèi)資金余額和股票市值之和低于平倉線且受托人未能在規(guī)定時間內(nèi)補(bǔ)足，監(jiān)管方應(yīng)當(dāng)及時通知委托人并協(xié)助委托人采取平倉措施，或者授權(quán)證券公司有權(quán)自行平倉。(4)監(jiān)督雙方辦理委托資產(chǎn)的移交和收益的清算手續(xù)等。監(jiān)管合同的法律性質(zhì)和監(jiān)管人的法律地位從合同約定的監(jiān)管人違反監(jiān)管承諾應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任來看，合同的約定大致分為三種情況：第一種是約定由監(jiān)管人承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償由此給委托人造成的損失;第二種是約定由監(jiān)管人和受托人承擔(dān)連帶責(zé)任;第三種是籠統(tǒng)約定由監(jiān)管人處理由此引發(fā)的經(jīng)濟(jì)糾紛。對于監(jiān)管合同的法律性質(zhì)和監(jiān)管人的法律地位，各界觀點可以歸納為三種：第一種觀點認(rèn)為，證券公司作為監(jiān)管人的法律地位是充任受托人的保證人，向委托人保證受托人履行合同，一旦受托人違反合同，證券公司作為監(jiān)管人向委托人承擔(dān)保證責(zé)任，其責(zé)任方式視其約定為一般保證和連帶責(zé)任保證而定。第二種觀點認(rèn)為，監(jiān)管合同是與委托理財相互獨立的合同，不能將其性質(zhì)認(rèn)定為保證合同，對于監(jiān)管人的責(zé)任，如果合同約定承擔(dān)連帶責(zé)任或賠償責(zé)任，則應(yīng)按約定處理;如果沒有約定，則應(yīng)認(rèn)定為承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。第三種觀點認(rèn)為，監(jiān)管合同是與委托理財合同相互獨立的合同，其性質(zhì)是受托監(jiān)管服務(wù)，應(yīng)當(dāng)定性為一種委托合同。對監(jiān)管合同中約定的承擔(dān)連帶責(zé)任或賠償責(zé)任的條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為擔(dān)保條款，依監(jiān)管人的身份和合同的性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定為無效條款，不影響監(jiān)管合同的效力。對于監(jiān)管人的違約行為與受托人的違約行為發(fā)生競合的情況，應(yīng)按照不真正連帶債務(wù)來處理，各自對委托人負(fù)全額單獨責(zé)任，但應(yīng)將受托人認(rèn)定為終局責(zé)任人。對以上三種觀點，我們認(rèn)為，第三方監(jiān)管合同雖然與保證合同有某些相似之處，但二者之間畢竟還是存在著本質(zhì)的差別：一是從合同主體來看，保證合同是保證人與債權(quán)人之間簽訂的合同，債務(wù)人不是保證合同的當(dāng)事人;而第三方監(jiān)管合同的當(dāng)事人既有包括監(jiān)管人與委托人、受托人三方共同簽訂的情況，也有監(jiān)管人與委托人雙方簽訂的情況。二是從歸責(zé)事由來看，保證合同中只要債務(wù)人不履行債務(wù)，保證人就應(yīng)當(dāng)按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任，也就是說，保證人承擔(dān)保證責(zé)任與保證人是否違反保證合同無關(guān);而從第三方監(jiān)管合同中當(dāng)事人的約定來看，監(jiān)管人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是監(jiān)管人違反其監(jiān)管承諾，對監(jiān)管人的歸責(zé)應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。對第二種觀點，我們認(rèn)為，該種觀點雖然有便于操作的優(yōu)點，但其處理結(jié)果上實際是將監(jiān)管合同作為保證合同對待，且在合同沒有約定時對監(jiān)管人科以補(bǔ)充賠償責(zé)任在法理上沒有依據(jù)。沒有解決受托人和監(jiān)管人之間的責(zé)任關(guān)系，如二者應(yīng)如何分擔(dān)責(zé)任、相互有無追償權(quán)、追償?shù)姆蓊~應(yīng)當(dāng)如何確定等問題。按照第三種觀點，將監(jiān)管人和受托人各自獨立的違約行為偶然發(fā)生競合認(rèn)定為不真正連帶債務(wù)，監(jiān)管人和受托人基于不同的原因(各自的違約行為)而向委托人承擔(dān)全額單獨責(zé)任。對于委托人來說，其合法權(quán)益可以得到充分的保障。對于受托人和監(jiān)管人來說，也并沒有加重他們的責(zé)任。因為監(jiān)管人和受托人只是就自己的違約行為承擔(dān)責(zé)任，并不存在代人受過的情況。尤其是對于監(jiān)管人來說，由于按不真正連帶債務(wù)來處理，其在承擔(dān)責(zé)任之后還可以向受托人追償，較之于按前兩種方案處理，這種方案免除了其承擔(dān)連帶責(zé)任的重負(fù)。因此，我們傾向于以第三種觀點對監(jiān)管人的責(zé)任加以規(guī)范比較妥當(dāng)。從總體來看，由于國家法律、法規(guī)的規(guī)定不明確，也沒有相應(yīng)的司法解釋作指導(dǎo)，影響了對委托理財類合同糾紛案件的認(rèn)識和處理。我們認(rèn)為處理這類案件，應(yīng)當(dāng)在查明事實，分清責(zé)任的基礎(chǔ)上，以《民法通則》、《合同法》、《證券法》、《信托法》等