發(fā)揮律師作用 促進(jìn)私募基金行業(yè)發(fā)展

發(fā)揮律師作用促進(jìn)私募基金發(fā)展近年來，中國經(jīng)濟(jì)高速增長，引起了國內(nèi)外私募基金對中國投資的極大興趣。盡管全球遭遇金融危機(jī)，但中國的私募基金仍以前所未有的速度在迅猛發(fā)展。私募基金作為一種投資方式，在當(dāng)前的投融資領(lǐng)域已經(jīng)占據(jù)了越來越重要的地位，但因這種投資方式涉及到諸多復(fù)雜的法律關(guān)系，潛在許多法律風(fēng)險，因而需要律師介入。第一，私募基金的成立過程需要律師參與，使其活動合規(guī)合法私募基金成立需要律師提出咨詢意見使之合規(guī)合法。由于我國目前尚未出臺專門的私募基金法及有關(guān)法律、法規(guī)或文件，只能依據(jù)現(xiàn)有的《民法通則》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律法規(guī)作為建立私募基金的依據(jù)。私募基金的審批、注冊登記、資金募集、資產(chǎn)評估、外匯管理等方面的法律問題必須依賴律師把關(guān)，需要律師幫助私募基金的發(fā)起人起草合作協(xié)議、擬定章程、辦理公司的審批和注冊登記等等。律師提出咨詢意見的方式通常有（1）建議：應(yīng)該如何做，即律師的觀點(diǎn)和意見，為什么要這樣做，即律師闡述提出的觀點(diǎn)的理由及其法律依據(jù)；（2）提出法律依據(jù)：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，國家及地方政策性文件規(guī)定，有關(guān)司法解釋或司法實(shí)踐中的慣例等；（3）擬定選擇方案；（4）提供其他相關(guān)資料；（5）草擬、審查、修改法律事務(wù)文書，使之符合法律規(guī)定。審查的步驟一般是：（1）了解情況；（2）查找依據(jù)；（3）提出審查意見；（4）完善合同條款。第二，私募基金需要律師參與尋找投資獲利對象私募基金成立以后，需要尋找投資對象，亦需要律師幫助基金機(jī)構(gòu)選擇合適的投資對象，制作相關(guān)的投資合同，對擬投資目標(biāo)企業(yè)的主體資格、資產(chǎn)和財(cái)務(wù)狀況、公司治理結(jié)構(gòu)和規(guī)章制度、債權(quán)債務(wù)狀況、有無訴訟糾紛等方面進(jìn)行全方位的盡職調(diào)查。幫助投資人尋找合適的投資項(xiàng)目，并從法律上進(jìn)行論證。通常，投資人只有在得到律師對投資計(jì)劃的法律可行性認(rèn)可之后，才會進(jìn)入到下一階段。[i]在項(xiàng)目引入上，律師可在項(xiàng)目篩選、制定融資方案、融資推介等方面為私募基金和目標(biāo)公司提供服務(wù)。在項(xiàng)目篩選上，律師憑借自己的專業(yè)特長，根據(jù)私募基金經(jīng)營的產(chǎn)品或技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程及盈利能力，確認(rèn)商業(yè)模式的市場可行性，預(yù)測項(xiàng)目的收益率、匯報(bào)率、投資回收期。在保證基金利益最大化前提下，對項(xiàng)目進(jìn)程謹(jǐn)慎性預(yù)測，以保證私募基金投資的安全性。一個投資項(xiàng)目，在經(jīng)濟(jì)上好象有利可圖，但憑商人敏銳的直覺又感覺存在某種風(fēng)險，卻又不知是什么風(fēng)險。律師介入后，可以幫助其發(fā)現(xiàn)法律上的風(fēng)險，并且確定這個風(fēng)險程度有多大，進(jìn)而幫助私募基金管理人進(jìn)行放棄還是上馬的決策。私募基金要對中小企業(yè)進(jìn)行投資，可行還是不可行？必須要進(jìn)行一個可行性的分析，在可行性分析過程當(dāng)中，首先要確定投資的方向，投資的方向一定要符合國家的產(chǎn)業(yè)政策，符合國家的法律法規(guī)的規(guī)定，在這個過程當(dāng)中，通過律師的介入就能夠使投資方和融資方對于現(xiàn)行有效的法律有一個充分的了解，基于律師對此事項(xiàng)出具的法律意見書作出一個判斷，供基金管理人參考，究竟項(xiàng)目是可行還是不可行。中小企業(yè)需要錢，私募基金要給你投資，作為投資方必然要考慮資金投入以后能不能很好的收回投資回報(bào)？實(shí)際上這就有一個它對于目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行調(diào)查的過程，這個調(diào)查稱之為盡職調(diào)查，對目標(biāo)企業(yè)的主體資格、經(jīng)營的狀況、通過律師充分有效的調(diào)查，得出一個結(jié)論，得最后出具一份調(diào)查報(bào)告，作為投資方可以基于報(bào)告對目標(biāo)企業(yè)作出判斷。如果經(jīng)過前期的盡職調(diào)查，可行性分析，雙方有了一定的合作意向之后，投融資的雙方要簽訂一個合作意向書，同時根據(jù)合作意向書在簽訂控股協(xié)議或者其他的協(xié)議，這些工作，在私募基金進(jìn)入企業(yè)過程當(dāng)中需要律師開展。在《投資基金法》在出臺之前，私募基金融資或者募集資金，只能依據(jù)合同來執(zhí)行，其中往往涉及抵押、質(zhì)押、保證等擔(dān)保合同或信托合同，權(quán)益分配合同等，這就需要律師幫助簽訂這些合同。第三，與投資對象進(jìn)行談判時，需要律師要參與談判并提供法律服務(wù)律師有較豐富的談判實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，律師經(jīng)常要做的工作就是談判，如在法庭調(diào)解階段需要談判，庭外和解階段需要談判，幫助他人調(diào)解解決糾紛需要談判，律師還經(jīng)常要幫助客戶進(jìn)行商務(wù)談判，談判時口頭表達(dá)能力很重要，這點(diǎn)通常也是律師的強(qiáng)項(xiàng)[ii]。律師在與投資對象談判時的工作主要有：（1）審閱各種法律文件，包括投資方和被投資方遞交的材料，主要內(nèi)容有企業(yè)的章程、股東協(xié)議等，重點(diǎn)在于對被投資公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)及有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)及專有技術(shù)的合法有效性的審查；（2）參與商業(yè)計(jì)劃的制定，起草各種法律文件，主要是股權(quán)架構(gòu)、方案及投資協(xié)議的制定；（3）參與談判協(xié)商，確定和保障投資商的投資權(quán)益；（4）注冊登記階段。律師參加談判要做好以下工作：了解談判意圖及目的，收集有關(guān)的資料、情報(bào)及有關(guān)法律、法規(guī)、政策的規(guī)定，通過各種途徑和渠道，弄清對方的資金情況和生產(chǎn)經(jīng)營狀態(tài)，確定談判方案以及合同的基本條款，回答對方提出的法律問題、闡述對合同條款的觀點(diǎn)，協(xié)助做好合同整理、合同審批等工作。第四，需要律師監(jiān)督、協(xié)調(diào)投融資各方在項(xiàng)目運(yùn)作中的關(guān)系作為私募基金的律師，在企業(yè)獲得投資并正常運(yùn)營后，可以代表私募基金管理人行使投資權(quán)益，對企業(yè)的資產(chǎn)、尤其是企業(yè)的無形資產(chǎn)等進(jìn)行監(jiān)督、協(xié)調(diào)投融資各方在項(xiàng)目運(yùn)作中的關(guān)系。此時律師的工作主要有：（1）提供投資調(diào)查分析，為企業(yè)產(chǎn)品市場前景進(jìn)行市場調(diào)查和分析的服務(wù)，幫助目標(biāo)企業(yè)確定市場定位；（2）幫助目標(biāo)企業(yè)選擇戰(zhàn)略合作伙伴，并且可以作為代理人協(xié)助客戶與潛在的合作者進(jìn)行接觸，參與談判，促成雙方的合作；（3）提供商標(biāo)注冊及保護(hù)、專利申請及保護(hù)服務(wù)，律師能夠協(xié)助企業(yè)進(jìn)行商標(biāo)注冊和專利申請，同時能夠協(xié)助企業(yè)主張相關(guān)權(quán)利。第五，需要律師參與擬定被投資方公司內(nèi)部權(quán)益的分配模式在當(dāng)今的企業(yè)中，除了需要資金的投入外，技術(shù)和管理也是