外國法制史緒論 -

外國法制史外國法制史將給與我們什么？?

下面，我們一起來看幾個案例：·案例一:亞伯拉罕殺子·案例二:郭巨埋兒·案例三:周渭殺賊寇·案例四:蘇格拉底之死案例一：亞伯拉罕殺子在《創(chuàng)世記》第22章中，記述了這樣一個故事：由于上帝的應許，亞伯拉罕得子以撒；上帝要試驗亞伯拉罕，吩咐他把以撒獻為燔祭。亞伯拉罕遵命帶以撒來到上帝指示的地點，“在那里筑壇，把柴擺好，捆綁他的兒子以撒，放在壇的柴上。案例一：亞伯拉罕殺子亞伯拉罕就伸手拿刀，要殺他的兒子。耶和華的使者從天上呼叫他說：‘亞伯拉罕！亞伯拉罕！’他說：‘我在這

里。’天使說：‘你不可在這童子身上下手，一點不可害他。現(xiàn)在我知道你是敬畏神的了，因為你沒有將你的兒子，就是你獨生的兒子，留下不給我?！卑咐汗蘼駜?

郭巨，晉代隆慮（今河南林縣）人，一說河內(nèi)溫縣（今河南溫縣西南）人，原本家道殷實。父親死后，他把家產(chǎn)分作兩份，給了兩個弟弟，自己獨取母親供養(yǎng)，對母極孝。后家境逐漸貧困，妻子生一男孩，郭巨的母親非常疼愛孫子，自己總舍不得吃飯，卻把僅有的食物留給孫子吃。郭巨因此深感不安，擔心養(yǎng)案例二：郭巨埋兒?

這個孩子必然影響供養(yǎng)母親，遂和妻子商議：

“兒子可以再有，母親死了不能復活，不如

埋掉兒子，節(jié)省些糧食供養(yǎng)母親?！碑斔麄?/p>

挖坑時，在地下二尺處忽見一壇黃金，上書

“天賜郭巨，官不得取，民不得奪”。夫妻

得到黃金，回家孝敬母親，并得以兼養(yǎng)孩子。從此，郭巨不僅過上了好日子，而且“孝順”的美名傳遍天下，后成為二十四孝故事之一。問題?

比較上述兩個案例，你有什么認識？小結?

1、二人行為是完全符合當時所處語境的。亞伯拉罕殺子是宗教力量所致，郭巨埋兒是儒家孝道結出的“美麗”果實。這樣的行為在我們現(xiàn)在看來簡直不可思

議，但在當時確是符合它生存和發(fā)展的

時代的要求。小結?

2、亞伯拉罕的兒子和郭巨的兒子都無基本人權可言。雖然二者的行為因為非常切合各自所訴求目標設定的標準而沒有受到懲處，反而受到了褒獎，但這種種行為所代表和維護的思想和制度奴役了人類歷史，延緩了古人“人人生而平等”觀念的覺醒，阻礙了社會的進步。小結?

3、郭巨埋兒故事中還倡導了郭巨把家產(chǎn)分給弟弟們獨取母親供養(yǎng)這樣的非理性行為——不要家產(chǎn)，最終使得母無所供養(yǎng)。我認為這種行為引導了漠視私權利的觀念（即放棄財產(chǎn)是一種高尚的行為，即使自己貧寒交迫，以致埋兒養(yǎng)母。而實際上分得家產(chǎn)是其正當?shù)臋嗬?，在當時也是符合法律的規(guī)定的），造就了中國傳統(tǒng)法律文化的儒家道德性、私法不發(fā)達等特征。小結?

4、從這兩個案例,我們可以看到中西傳統(tǒng)法

律文化的一些異同。比如都曾經(jīng)闕略對人的

本體價值的重視、都曾經(jīng)無視生命本身。差

異則表現(xiàn)在中西傳統(tǒng)法律文化有著不同的訴

求。（第一個故事詮釋了西方人的宗教價值：對上帝的忠誠勝于一切；第二則表達了中國

傳統(tǒng)社會中“孝”乃是天下大道。）案例三：周渭斬賊寇?

五代十國的末期，山東永濟縣有一個為

非作歹的家伙名叫符彥卿，他恣行鄉(xiāng)里，魚肉鄉(xiāng)鄰，為當?shù)匕傩丈類和唇^。不僅

如此，他還和當時邊境上的強盜賊寇相

互勾結，收受他們的賄賂，幫他們逃避

法律的懲處。兵荒馬亂之際，官府也無

力將他法辦。案例三：周渭斬賊寇?

宋太祖時，周渭到永濟縣當縣令，得知這一

情況后，就下令將符彥卿捉拿歸案。符彥卿

聽到消息后，四處逃竄。后來周渭親自出馬，終于將他拿下。周渭還下令，如果有人膽敢

藏匿強盜賊寇，一律處斬。沒過幾天，那幫

強盜也被一一捕獲。但周渭沒有將這伙人押

送到官府審訊，而是當時就把他們?nèi)繑亓?，然后才向上級奏報。宋太祖知道后，對他?/p>

做法表示了支持。知識鏈接：宋代有關法律規(guī)定?

知識鏈接：宋代法律規(guī)定，縣令主要負責審理諸如戶婚、田宅、繼承、債務等各種民事訴訟案件，以及處杖以下的輕微刑事案件，所謂“縣無甚重之刑，小則訓，大則決，又大則止于杖一百而已”。對于那些徒、流以上的案件，縣令的主要職責是勘明事實，進行預審，然后送至州一級司法機關審斷?！稇c元條法事類·決遣·斷獄令》云：“徒以上――及奏者，并須追證勘結圓備，方得送州”。?宋代對死刑的復核程序也作出了詳細規(guī)定?！端涡探y(tǒng)·斷獄律·決死罪》條：“諸死罪囚，不待覆奏報下而決者，流二千里。即奏報應決者，聽三日乃行刑。若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等?！卑咐模禾K格拉底之死?

由于蘇格拉底堅持真理、主持正義，經(jīng)常批評雅典

統(tǒng)治階層的腐敗，甚至批評一些最高領導人，因而

遭到他們的忌恨。在他70歲的時候，他被雅典的統(tǒng)治者以“不敬神”、“腐蝕青年”的罪名判處死刑。他的學生和朋友們多次勸他逃離雅典，并為他安排

了萬無一失的逃跑計劃，但他堅決拒絕。他認為，

盡管加給他的罪名純屬誣陷，但他既是雅典的公民，就應該遵守雅典的法律。法律是神圣的，依照法定

程序做出的判決的權威性必須得到尊重。即使判決

本身是一種誤判，人們也沒有權利逃避法律的制裁。案例四：蘇格拉底之死?

他說：“如果我含冤而死，這不是法律的原

因，而是由于惡人的蓄意。如果我無恥逃亡，以錯還錯、以惡報惡，毀傷的不僅是法律，

也是我自己、我的朋友和我的國家?！毙行?/p>

的那天，來看望他的學生和親友都十分悲痛，而他卻鎮(zhèn)定自若，談笑依舊，最后從行刑官

手里接過毒酒，一飲而盡，從容赴死。問題?

由案例三和案例四，你想到了什么？小結?

1、周渭違法卻未受到任何懲處；蘇格拉底受誣陷卻受到法律懲處。?

2、周渭隨意踐踏法律的尊嚴；蘇格拉底則以死捍衛(wèi)法律的尊嚴。?

3、周渭違法的行為得到了封建專制制度的支持，蘇格拉底捍衛(wèi)法律尊嚴的行為是雅典民主制度下濃重的歷史陰影。小結?

4、為什么民主制的雅典處死了法律的捍衛(wèi)者蘇格拉底？古希臘的民主制留給我們怎樣的思考？（民主的結果可能是錯誤的，但拋棄民主的結果更加可怕。）?

5、為什么專制的宋王朝曲法支持周渭？專制制度下的法律又給我們怎樣的思考？（人治：權力的代表者可以一言立法一言廢法，關鍵在于權力代表者的需求）結論：外國法制史為我們指引尋求法律理性的道路?

從以上可以看出：四個案例給我們提供了一些思考的空間，帶著我們?nèi)プ穼ち嗽S多法律的本源性問題，而這四個案例所展現(xiàn)的正是古代中外豐富多彩的法律的歷史。我想，法律人對于法律的思考和探索——這可能正是外國法制史學科所能給我們的。結論：外國法制史為我們指引尋求法律理性的道路?

先前，我們學過中國法制史課程，現(xiàn)

在，我們將一起學習外國法制史課程。這兩門課程有共同點也有區(qū)別，其中

我認為最主要的區(qū)別應該是：中國法

制史給了我們一幅跌宕起伏的長卷，

要求我們放眼歷史的長河；而外國法

制史則給了我們一個自轉的地球，要

求我們坐看大陸長風、潮起潮落！?

而這兩門課的共同點則是它們都是法學專

業(yè)基礎課，都蘊含著深厚的文化底蘊和人

文底蘊，它們超越了國界、超越了時空，

比部門法要站得高也看得遠。雖然它們沒

有部門法實用，但它們是法律人的根、是

法律思維的源泉、是法律理想的過去與未

來。作為一個已經(jīng)學了十幾年法學的學生，我越來越認識到古今中外的法律制度、法

律思想對我的法學道路的引領和啟迪；作

為一個教師，我越來越認識到古今中外的

法律制度、法律思想對于法學專業(yè)學生提

高人文素養(yǎng)的不可缺失性。緒

論?

主要問題：·一、外國法制史學科概述·二、世界各國法律的產(chǎn)生與發(fā)展一、外國法制史學科概述?

（一）外國法制史的研究對象?

1．不同類型法律制度的產(chǎn)生、本質和表現(xiàn)形式。?

2．不同類型法律制度的實施以及司法機關活動的特點和規(guī)律。?

3．不同類型法律制度在不同歷史發(fā)展階段對經(jīng)濟、政治的反作用。?

4．不同類型法律制度在與其他社會現(xiàn)象的相互制約和聯(lián)系中發(fā)展和變化的規(guī)律。?

（二）外國法制史學科在我國法律學科體系中的地位——專業(yè)基礎課?

（三）外國法制史學科的體系·緒論·分論（十五章）?

（四）外國法制史的學習方法·具體方法：?（1）要善于運用比較的方法?（2）要善于歸納?（3）要有高度、要轉動地球儀二、世界各國法律的產(chǎn)生與發(fā)展?

（一）古代法律制度（奴隸社會法律制度?

（二）中世紀法律制度（封建制法律制度）?

（三）近代法律制度（資產(chǎn)階級革命取得勝利后自由資本主義及其向壟斷資本主義過渡階段的資產(chǎn)階級法律制度?

（四）現(xiàn)代法律制度（以十月革命勝利和第一次世界大戰(zhàn)結束為開端）?

（一）古代奴隸制法律制度?

1、概述?

古埃及法律：尼羅河流域的古埃及在公元前4000年前已經(jīng)產(chǎn)生了習慣法；至公元前

3200年埃及第一王朝的創(chuàng)始人美尼斯開始制定成文法。至公元前8世紀已經(jīng)開始編纂了系統(tǒng)的法典。公元前6世紀由于波斯、馬其頓、羅馬征服而中斷。古巴比倫法律：兩河流域的巴比倫地區(qū)在公元前3000年出現(xiàn)了成文法。著名的法典有《烏爾納姆法典》、《蘇美爾法典》等。到公元前18世紀，《漢穆拉比法典》成為其代表。?古印度法：公元前15世紀印度出現(xiàn)習慣法，前7世紀產(chǎn)生了婆羅門教，編纂了《吠陀》、《法經(jīng)》等教會法文獻。前6世紀產(chǎn)生了佛教，編寫了《律藏》。至前4世紀，在婆羅門教和佛教的基礎上產(chǎn)生了印度教，編纂了比較系統(tǒng)的《摩奴法典》。?希伯來法：希伯來人是猶太人、

以色列人的別稱，

原為兩河流域的游牧部落，公元前2000年中葉，遷徙至敘利亞、巴勒斯坦一帶。不久，他們?yōu)槎惚莛嚮亩M入埃及，淪為法老的奴隸。前11世紀中亞出現(xiàn)了希伯來奴隸制國家，當時的祭司編撰了《摩西律法》，其核心是《摩西十誡》。既是猶太教的經(jīng)典，又是希伯來國家的基本法律文獻。后被基督教立法所吸收，從而影響整個西方世界。?古希臘法：希臘的克里特島在公元前20世紀進入階級社會，出現(xiàn)了國家和法律。前15世紀，邁錫尼地區(qū)產(chǎn)生了國家。前8世紀希臘國家日趨成熟，其法律也不斷發(fā)展完善。?

古羅馬法：前8世紀古羅馬進入階級社會。經(jīng)過多次改革，形成了完備的法律體系。6世紀編纂的《國法大全》成為近代西方法律的基礎。?

2、古代東西方法律的比較·A、不同點?（1）法的發(fā)展程度不同。古代東方，由于長期保留土地的公有制和原始社會的殘余，法的發(fā)展十分緩慢，也比較簡單、粗陋。在古代希臘和羅馬，由于其商品經(jīng)濟的發(fā)達，促使法律發(fā)展十分迅速，并達到比較完善的水平。?（2）法律所依附的政體不同。古代東方，法律主要是為君主專制服務的，帶有濃厚的專制主義色彩。而西方，多數(shù)奴隸制國家采取了民

主共和國或貴族共和國的形式，特

別是雅典，其民主政治達到了當時

的最高水平。?（3）與宗教的關系不同。古代東方法律中，宗教色彩比較濃厚，特別是在古代印度和希伯來，其法律與宗教合為一體。而在西方，古代希臘和羅馬后期的法律，基本上消除了宗教的影響。它們不承認法律在宗教之下，而是以為法必須符合自然理性，而自然理性的核心就是正義。?

（4）立法權的歸屬不同。古代東方，立法權多由君主一人執(zhí)掌。而西方法律淵源比較分散，呈現(xiàn)多元化

的特點，如在古代希臘和羅馬，法律淵

源中既有元老院的決議、法學家的著作，又有執(zhí)政官的告示、民眾大會的法律等。B、相同點?

（1）從法的淵源和表現(xiàn)形式看，都產(chǎn)生于習慣法，都帶有神授色彩。都歷經(jīng)了從習慣法向成文法的過渡時期。?

（2）從法律的主要任務和基本內(nèi)容看，都是從不同角度維護奴隸制，強調(diào)人與人的不平等，并帶有一些原始社會的特點（如同態(tài)復仇）。?

（3）從法律部門的分類看，都沒有明確的劃分，沒有實體法和程序法之分，刑法規(guī)范多于民法規(guī)范。?

（4）從法律的制定和實施看，大都不是由專門機關來實行，而是行政和司法混雜在一起，立法、司法、行政不分。?

（二）中世紀法律制度?

1、概述?

封建法的產(chǎn)生：?

（1）隨著生產(chǎn)方式的轉變，奴隸制法律轉化為封建制法律，如印度、日本。?

（2）直接從原始社會的習慣發(fā)展起封建，。如日耳曼法、斯拉夫法等。?

這一時期的法律主要有：東羅馬帝國在《國法大全》的基礎上頒布的一些法典；俄羅斯《羅斯真理》、法蘭克王國的《撒利克法典》等。2、東西方封建制法制的比較：?

A、不同點?

（1）法律淵源不同。東方封建制國家實行中央集權的君主專制制度，國家法律總的來說比較集中統(tǒng)一；西方法律淵源則比較分散，不僅有教會法和世俗法之分，世俗法中也有習慣法、領主法、王室法、羅馬法、商法、城市法等區(qū)分。?

（2）法律調(diào)整的側重點不同。中世紀東方刑法較發(fā)達，而西方私法關系較發(fā)達。?

（3）與道德、宗教的關系不同。中世紀東方，法律或與道德規(guī)范、或與宗教相重合；而在西方，法律與宗教是并列的，雖然在內(nèi)容上互相影響，卻彼此獨立，形成教會法與世俗法并存的狀態(tài)。（4）中世紀東方一直未能產(chǎn)生調(diào)整商品

經(jīng)濟的法律體系，西方則從11世紀開始，逐步形成與商品經(jīng)濟關系密切的城市法、商法。?

B、相同點：?

（1）公開的不平等與等級性。?

（2）與封建自然經(jīng)濟生產(chǎn)方式相聯(lián)系，法律關注的重點都集中在土地等不動產(chǎn)方面。?

（3）習慣法地位比較重要。?

（4）嚴格規(guī)定男尊女卑。?

（5）具有家族本位特點。（三）近代法律制度?

1、概述：近代時期資產(chǎn)階級法律制度最為突出的特點是形成了大陸法系和英美法系。大致時間是自17世紀英國資產(chǎn)階級革命到1917年俄國十月社會主義革命勝利和第一次世界大戰(zhàn)結束?！び⒚婪ㄏ狄卜Q普通法系、英國法系，（Commom

Law

System）是指以英國的普通法、衡平法和制定法為基礎，融入羅馬法、教會法以及中世紀商法的若干原則而逐步形成的一個世界性的法律體系，是在英國對外貿(mào)易、軍事侵略、殖民統(tǒng)治和強制推行英國法的過程中形成的。?

大陸法系是指以羅馬法為基礎，以1804年《法國民法典》和1900年《德國民法典》為代表的一個世界性法律體系，是在西方近代化過程中，歐洲各國復興羅馬法仿效法國立法模式制定自己的成文法典，并將其強制推行到自己的殖民地而逐步形成的。?

A、兩大法系之間存在明顯差異：?

（1）主要法律淵源不同?！び⒚婪ㄖ饕桥欣?，奉行“遵循先例”原則；·大陸法除個別領域外，各部門法領域都建立了比較系統(tǒng)的成文法典。?

（2）兩者繼承羅馬法的程度不同?！び⒚婪ㄖ辉趥€別領域不系統(tǒng)地吸收了羅馬法的若干原則和制度；·大陸法則是在全面吸收羅馬法的基礎上發(fā)展起來的，羅馬成文法典的傳統(tǒng)、私法體系、法律的基本制度和原則，

乃至概念與術語等，都為大陸法系采

納。?

（3）法律體系和法官的作用不同。?

英美法以判例法為基礎，以制定法、習慣法，慣例等為補充，法律體系龐雜，法官在法律的發(fā)展中處于中心地位；?

大陸法系的法律體系比較完整，概念術語比較明確，法官作用不如英美法的，不能擅自創(chuàng)造法律。?

（4）司法組織與對程序法的重視程度不同?！び⒚婪ㄏ抵?，行政訴訟與普通訴訟一般不分，法官一般從律師中選拔得較多，強調(diào)程序法的重要性，實行對抗制訴訟，當事人主義色彩較濃；·大陸法系一般采用普通法院和行政法院分離的雙軌制，法官經(jīng)考試由政府任命，比較注重實體法。認為程序僅僅是適用實體法的工具，一般采用糾問式訴訟。?

（5）英美法系一般較