論合同法中的混合性規(guī)范

文章來源：中顧法律網上網找律師就到中顧法律網快速專業(yè)解決您的法律問題論合同法中的混合性規(guī)范王軼中國人民大學法學院教授關鍵詞:民事主體的利益/社會公共利益/混合性規(guī)范/補充性任意性規(guī)范/強制性規(guī)范內容提要:合同法中某些法律條文確立的法律規(guī)則所協(xié)調的利益關系,處于雙重狀態(tài):即有時涉及到交易關系背景下民事主體之間的利益關系,有時則涉及到交易關系背景下民事主體的利益與社會公共利益之間的關系。與這種類型法律規(guī)則相對應的,就是混合性規(guī)范。所謂混合性規(guī)范,即有時發(fā)揮補充性任意性規(guī)范的功能,有時發(fā)揮強制性規(guī)范功能的法律規(guī)范。合同法中所謂合同“當事人”,既包括商事主體,又包括民事主體;既有處于強勢交易地位的當事人,又有處于弱勢交易地位的當事人。與此相應,合同法中某些法律條文確立的法律規(guī)則所協(xié)調的利益關系,處于雙重狀態(tài):即有時涉及到交易關系背景下民事主體之間的利益關系,有時則涉及到交易關系背景下民事主體的利益與社會公共利益之間的關系。與這種類型法律規(guī)則相對應的,就是混合性規(guī)范。所謂混合性規(guī)范,即有時發(fā)揮補充性任意性規(guī)范的功能,有時發(fā)揮強制性規(guī)范功能的法律規(guī)范?；旌闲砸?guī)范,恰如施瓦布教授所言,“可以理解為是向法律關系中較弱的或更容易受到損害的一方提供最低限度保護的規(guī)定是強制性的。這種情形中的強制性質常常是單方面的,也就是說,對于這種法律規(guī)范,不可以作出有損于但可以作出有利于需要保護一方的變通(這種類型的明確規(guī)定主要是在住房租金法和消費者保護法中)。”[1]大概正是由于這樣的原因,德國和我國臺灣地區(qū)的學者習慣稱混合性規(guī)范為“半強制性規(guī)范”。臺灣地區(qū)也有學者稱其為“相對強制性規(guī)范”。如黃越欽先生認為,自治性規(guī)范與法規(guī)范有時會發(fā)生沖突,一般而言,國家公法屬強行法、自治性規(guī)范屬任意法,強行法之違反非當然無效,由于現(xiàn)代勞動法制對勞動者之保護特別強調,因此在強行法違反時,仍需視其結果是否對勞工有利而定其效果,如果對勞工不利時,當然無效,對勞工有利者則為有效。由于這種有利與否的考慮,遂使社會法制產生另一項素來在法律制度中所不曾存在的原則,即在強行法與任意法的分類外,尚將強行法區(qū)分為“絕對強行法”與“相對強行法”。違反前者時為絕對無效,違反后者時,則需衡量其是否對弱勢主體有利,才決定其為有效或無效。[2]一、混合性規(guī)范的存在基礎合同法中之所以存在混合性規(guī)范,一方面與合同法中存在民事合同和商事合同的區(qū)分有關[3];另一方面與現(xiàn)代合同法在堅持強式意義上平等對待的同時,要兼顧弱式意義上的平等對待,以特別保護弱勢群體的利益有關。詳述如下:費者,分別設置相應的法律規(guī)則。并將無法通過消費者自身力量予以維護的消費者利益作為社會公共利益對待,側重對消費者利益的特殊保護。而在雇傭勞動領域內,則將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者,分別設置相應的法律規(guī)則。也將無法通過勞動者自身力量予以維護的勞動者利益作為社會公共利益對待,側重對勞動者利益的特殊保護[7]。這就是混合性規(guī)范得以產生的社會基礎。二、混合性規(guī)范的類型合同法中的混合性規(guī)范主要包括兩種類型:其一,同一項法律規(guī)定,在商事合同關系中,屬于補充性的任意性規(guī)范,允許商事主體在平等協(xié)商的基礎上,排除其適用。但在民事合同中,該項法律規(guī)定屬于強制性規(guī)范,就要體現(xiàn)側重保護消費者或勞動者利益的公共政策,承擔著維護社會公共利益的使命,絕對不允許民事合同的當事人作出不同于法律規(guī)定的約定。一旦當事人作出約定,排除該項強制性規(guī)范的適用,該約定即屬于違反效力性禁止性規(guī)范而絕對無效的約定。其二,某一項僅適用于民事合同的法律規(guī)定,體現(xiàn)了保護消費者或勞動者利益的公共政策,并籍此發(fā)揮著保護社會公共利益的功能。如果當事人在合同中所作出的約定,與現(xiàn)行法的規(guī)定相較,更加有利于消費者或勞動者利益的保護,自然允許,該項規(guī)定就對應著補充性的任意性規(guī)范;如果當事人的約定與現(xiàn)行法的規(guī)定相較,不利于對消費者或勞動者利益的保護,該約定屬于排除強制性規(guī)范適用的約定,自當禁止,該項規(guī)定就對應著強制性規(guī)范。域外有相關立法例可資借鑒。依據(jù)《德國民法典》第766條的規(guī)定,為使保證合同有效,必須以書面做出保證的意思表示。因為“從很早的時候開始,保證對保證人而言就被認為是危險的,因此法律會告誡保證人提防這種危險。據(jù)此,對保證合同而言,不具備形式要件的約定是無效的,保證合同需要保證人書面形式的意思表示。沒有以書面形式作出的保證是無效的。”[8]但依據(jù)《德國商法典》第350條的規(guī)定,商人可以不適用民法典第766條的規(guī)定而口頭作出保證表示,只要在他一方系從事商行為。其理由首先是商事交易對于靈活性和形式多樣性的更強烈需要;其次是商人自身保護的能力更強以及對他們保護的必要性也因此降低,特別是考慮到他們的交易和法律經驗。所以在此要避免對私法自治強加過分的限制。這不僅僅是好的立法藝術的要求,而且考慮到基本法第2條第1款以及“禁止過度”的要求,甚至具有憲法必要性。[9]這就是前述第一種類型的混合性規(guī)范。1992年1月1日起施行的荷蘭新民法典關于消費者買賣,預定了與其他交易不同的處理。這里所謂的“消費者買賣”,是指“由為職業(yè)或營業(yè)的完成實施行為的賣主,與并非為職業(yè)或營業(yè)的完成實施行為的自然人的買主締結的買賣,而且是動產方面的買賣”(第7編第5條第1款。同條第2款規(guī)定“動產由為職業(yè)或營業(yè)的完成實施行為的代理人販賣的場合,該買賣視為消費者買賣。但是,買主在買賣締結之時已知授予代理權者為并非為職業(yè)或營業(yè)的完成實施行為者的場合,不在此限”)。在這種消費者買賣中,關于買賣合同的民法典中的大半規(guī)定(這里包含了關于履行障害、擔保責任的各項規(guī)定)均作為單方面的強行規(guī)定,是不允許作出對買主不利的規(guī)定的(第7編第6條第1款)。原則上是不允許由賣主、買主之間的個別性合意排除這一強行性規(guī)定的[10]。這就是前述第二種類型的混合性規(guī)范。三、混合性規(guī)范的功能混合性規(guī)范最主要的功能,首先是為了保護弱勢群體的利益。德國學者大多從此角度論述此類規(guī)范的功能。沃爾夫教授嘗言,所謂的“半強制性規(guī)范”,就其為維護需受保護的合同當事人利益而強制性地規(guī)定了一些最低標準而言,體現(xiàn)了一種新的保護方式。只有在有利于受保護的合同當事人的利益情況下,才能偏離這些規(guī)范,而不得以不利于該當事人利益的方式偏離這些規(guī)范。以此方式,合同自由并沒有受到完全的限制,而是就有利的約定而言發(fā)生效力。當事人之間的約定違反半強制性規(guī)范的,不適用《德國民法典》第139條的推定,原則上并不產生合同全部無效的后果,而僅僅使違反禁令的條款無效,合同的其他部分則繼續(xù)有效。我國臺灣地區(qū)學者大多采相同的見解。王澤鑒教授就此論及,“值得注意的是,所謂的‘半強行性法規(guī)’,即將強行法與任意法的對立性予以相對化,僅使法律規(guī)定的一部分具有強行性。??如何善待此類半強行性法規(guī),以保護居于弱勢的勞工、消費者及承租人,是一個值得深入研究的課題。”[11]陳自強教授亦認為“法律規(guī)定一旦為強行規(guī)定,不可能又為任意規(guī)定,逆之則不盡然。??物之瑕疵擔保的規(guī)定,基本上屬于任意規(guī)定,但若在定型化契約條款被排除其適用,在保護消費者的范圍內,任意規(guī)定轉化為強行規(guī)定,契約自由受到限制。學說稱此種情形為任意規(guī)定的半強行化?！盵12]設置混合性規(guī)范,是為了讓相關法律規(guī)則富有彈性,以較好地兼顧意思自治原則的實現(xiàn)和對社會公共利益的維護。恰如拉倫茨教授所言,“到現(xiàn)代,立法者給合同當事人偏離任意性規(guī)范設置了重大的障礙。根據(jù)1976年12月9日的《一般交易條件法》,一般交易條件中不得排除某些任意性規(guī)范的適用,或者只能在某種程度上或在滿足了某些條件的情況下,才可排除其適用。??‘半強制性規(guī)范’??緩解了任意性規(guī)范和強制性規(guī)范之間的對立?！盵13]唯有借助富有彈性的法律規(guī)則,混合性規(guī)范才可以適應現(xiàn)代民法在特定情形下兼顧弱式意義上平等對待,保護特定社會群體利益的需要。如德國《社會法典》在總則第32條規(guī)定,私法上的約定,如以不利于社會福利權利人利益的方式偏離《社會法典》的規(guī)定,則無效。作為該條規(guī)定的當然解釋,私法上的約定,如以有利于社會福利權利人的方式偏離《社會法典》的規(guī)定,當屬有效。在法國也有類似的規(guī)定。根據(jù)1978年1月10日第78-23號法律第35條的規(guī)定“,有關合同的價格及其付款方式、標的物質量及其交付方式、風險負擔、違約責任以及保證責任的范圍、合同的履行條件、合同的撤銷、變更以及解除等條款中,凡屬于違背法律的特別規(guī)定,基于濫用經濟權利而強加給消費者的,或者給予濫用權利的一方以不正當?shù)慕洕娴?均因濫用權利而歸于無效?！盵14]必須指出的是,混合性規(guī)范只能從民法的角度解決保護消費者以及勞動者等弱勢群體利益的一部分問題。相當多的問題需要依靠國家干預和推動弱者結社等途徑予以解決,即需要借助行政法、經濟法和社會法的力量才可實現(xiàn)。四、對我國《合同法》上混合性規(guī)范的反思我國以往的專門合同立法,采民商分離的立法體例,無論是《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》還是《技術合同法》,都側重對商事合同,即發(fā)生在生產經營領域內的合同關系的法律調整。對于發(fā)生在生活消費領域內以及雇用勞動領域內的合同關系,則欠缺相應的法律調整。[15]我國現(xiàn)行《合同法》在立法體例上采民商合一,既調整發(fā)生在生產經營領域的商事合同關系,又調整發(fā)生在生活消費領域的狹義民事合同關系。但該法一方面采民商合一的立法體例,另一方面,又未通過妥當?shù)牧⒎夹g設置混合性規(guī)范,是為重大缺陷。試舉例說明:《合同法》第150-155條,是關于出賣人違反權利的瑕疵擔保義務和物的瑕疵擔保義務,應承擔違約責任的規(guī)定。此類違約責任的歸責原則為嚴格責任原則,即只要存在有違反權利的瑕疵擔保義務或物的瑕疵擔保義務的違約行為,違約人又不能舉證證明存在有約定或法定免責事由的,違約人就應承擔違約責任。這一規(guī)定,就商事買賣合同而言,由于違約責任的歸責原則僅僅涉及到交易中的風險如何在合同當事人之間進行分配的問題,所以當事人完全可以通過約定排除該項規(guī)定的適用,該項規(guī)定即對應著補充性的任意性規(guī)范。但在狹義的民事買賣合同中,違約責任采嚴格責任原則,不僅僅涉及到交易風險在當事人之間的分配問題,還涉及到保護作為買受人的消費者利益的問題,就不允許當事人作出不同于法律規(guī)定的約定,該規(guī)定就對應著強制性規(guī)范。一旦當事人作出不同于法律規(guī)定的約定,該約定屬于排除強制性規(guī)定適用的約定,因違反效力性的禁止性規(guī)范而絕對無效。這就是前述第一種類型的混合性規(guī)范。再如我國《合同法》第167條第1款規(guī)定,分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的,出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。有學者針對該款規(guī)定論及“這在理論上稱之為限制期限利益喪失條款,體現(xiàn)對消費者的特殊保護,因此,若分期付款買賣合同中約定賣方更為寬松的解除權,應當認定無效;相反,若此類合同中對賣方的解除權作出更為嚴格的限制,這往往是商家的一種促銷手段,認定其效力并無不妥。”[16]這一論述恰可以用來論證在該款規(guī)定中設置混合性規(guī)范的必要性。這就涉及到前述第二種類型的混合性規(guī)范。又如《合同法》第302條第1款確認,承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外?？梢?在客運合同履行的過程中,只有在由于旅客自身的健康原因,或是由于旅客的故意或重大過失導致旅客遭受人身傷亡時,承運人才無需承擔賠償責任。從形式上看,該規(guī)定似乎僅涉及對合同關系當事人私人利益的調整。但客運合同中的旅客并非一般的民事主體,而是應該由法律予以特別保護的民事主體——消費者。由此就派生一個結論:假設承運人和旅客約定,即使是由于旅客自身的重大過失導致旅客遭受人身傷亡,承運人仍然要承擔賠償責任。此時當事人之間的約定比法律的規(guī)定更有利于旅客利益的保護,只要不存在損害其他市場主體利益的不正當競爭行為等,該約定應屬有效約定。該款規(guī)定即對應著補充性的任意性規(guī)范。但假設承運人和旅客約定,除了法律規(guī)定的免責事由外,只要承運人能夠舉證證明自己對于旅客遭受的人身傷亡沒有過錯,承運人即無需承擔賠償責任。該約定與法律的規(guī)定相比,明顯不利于對作為消費者的旅客利益的保護,應屬于絕對無效的約定。該款規(guī)定即對應著強制性規(guī)范?！逗贤ā分械脑摽钜?guī)定即屬于對應著前述第二種混合性規(guī)范的規(guī)定。在我國現(xiàn)行合同立法未能借助妥當?shù)牧⒎夹g,明確認可混合性規(guī)范的背景下,為使法律的調整能夠契合社會生活的實際需要,裁判者在適用前述法律規(guī)則進行糾紛裁斷時,必須進行法律漏洞的填補。填補的依據(jù)就是公序良俗原則。公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱,包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序;二是從社會的角度定義善良風俗。公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項重要的法律原則,是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。在現(xiàn)代市場經濟社會,它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。我國《民法通則》第6條規(guī)定:民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應當遵守國家政策。第7條規(guī)定:民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。我國《合同法》第7條規(guī)定,當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序,損害社會公共利益。以上條文確立了我國法律上的公序良俗原則。依據(jù)學者的研究,公序良俗原則起源于羅馬法。在羅馬法上,所謂公序,即國家的安全,市民的根本利益;良俗即市民一般的道德準則,二者涵義廣泛,且隨時間空間的不同而不同,非一成不變。違反公序良俗的行為無效[17]。近現(xiàn)代許多國家和地區(qū)的民事立法都明文規(guī)定了這一原則。如《法國民法典》第6條規(guī)定:“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律”;《德國民法典》第138條規(guī)定:“違反善良風俗的行為,無效”;《日本民法典》第90條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良的事項為標的的法律行為無效?！蔽覈_灣地區(qū)民法第72條規(guī)定:“法律行為,有悖于公共秩序或善良風俗者,無效?！惫蛄妓自瓌t中的公序,一般應當限定為經由法律、法規(guī)的強行性規(guī)定,尤其是禁止性規(guī)定建構的秩序。這里所謂“法律、法規(guī)”不限于民事法律和民事法規(guī),一切法律和法規(guī)中的禁止性規(guī)范都可以通過公序原則在民法中發(fā)揮作用。在這種意義上,公序原則屬于民法中的引致規(guī)范。它經歷了一個發(fā)展的過程:起初公共秩序僅指政治的公序,包括與保衛(wèi)社會主要組織即國家和家庭為目的的公共秩序。第二次世界大戰(zhàn)以后,由于市場經濟的發(fā)展及國家經濟政策的變化,在傳統(tǒng)的政治公序之外,又認可了經濟的公序。所謂經濟的公序,是指為了調整當事人間的契約關系,而對經濟自由予以限制的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經濟條件下,指導的公序地位趨微,保護的公序逐漸占據(jù)了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現(xiàn)代市場經濟中的弱者相關的保護性公序,成為目前各個國家和地區(qū)判例學說上的討論、研究的焦點。在我國現(xiàn)行民事立法尚未明確認可混合性規(guī)范的背景下,裁判者就應當以保護性公序為依據(jù),進行法律漏洞填補,讓混合性規(guī)范發(fā)揮其應有作用。注釋:[1]迪特爾?施瓦布.民法導論[M].鄭沖,譯.北京:法律出版社,2006:39.[2]黃越欽.勞動法論[M].臺灣:國立政治大學勞工研究所,1993:12-14.[3]廣義的民事合同既包括商事合同,又包括狹義的民事合同。這里所謂民事合同,是指狹義的民事合同。[4]顧功耘.商法教程[M].上海:上海人民出版社,2001:35.[5]〔日〕田中耕太郎：《作為法律學中“經濟人”的商人》,收于《田中耕太郎著作集》第7卷。轉引自〔日〕星野英一:《私法中的人》,王闖譯,載梁慧星主編：《民商法論叢》,法律出版社1997年版。[6]星野英一.私法中的人[M]∥王闖,譯.梁慧星.民商法論叢.北京:法律出版社,1997.[7]就此問題稍微詳細一些的論述,參看王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則》,載《中國社會科學》2004年第6期。[8]漢斯-彼得?本紐兒.魚廠女工與聯(lián)邦憲法法院[M]∥鄭駿飛,譯.南京大學-哥廷根大學中德法學研究所:中德法學論壇.南京:南京大學出版社,2005:19.[9]〔德〕C.W.Canaris,Handelsrecht,23rdedition,Verlag.C.H.BeckoHG,Muechen2000,s356.另《德國民法典》第780條規(guī)定,根據(jù)某一合同,某項給付被約定,并以該約定應獨自設立義務的方式被約定的,為使該合同(債務約定)有效,除規(guī)定了其他形式外,必須以書面作出該約定。不得以電子形式做出該約定。第781條規(guī)定,根據(jù)某一合同,債務關系的存在被承認的,為使該合同(債務承認)有效,必須以書面做出承認的意思表示,不得以電子形式作出承認的意思表示。以上規(guī)定商人在商行為中也可不予遵守,是為混合性規(guī)范。[10]HARTKAMP.EinfuehrungindasneunNiederlandischeSchuldrecht[J].RechtsgeschaefteundVertrag,AcP191,396ff.(1991)s.407.[11]如《經濟合同法》第2條規(guī)定,經濟合同是“平等民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村