國家民事主體制度研究論文

第第頁國家民事主體制度研究論文摘要：法律規(guī)定國務(wù)院代表國家行使土地所有權(quán)，但國務(wù)院不能實際履行代表行為，又沒有轉(zhuǎn)委托于其他主體而致使所有權(quán)行使主體缺位。土地行政監(jiān)管部門自封為土地所有權(quán)的出讓人，其結(jié)果不但是主體錯位，而且為地方政府通過公權(quán)力主體“挾持”民事主體而形成政府間的競爭提供了法律依據(jù)。追求政績工程的區(qū)域競爭是政府壟斷建設(shè)用地供應市場的動力，由地方政府形成的進入障礙是城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場二元結(jié)構(gòu)的制度性原因。統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場的關(guān)鍵是國家民事主體的地位獨立和平等。

關(guān)鍵詞：土地市場；國家民事主體；物權(quán)

Thethinkingoflandmarketconstructingsystemofcountries’mainbodyofcivial

Abstract:accordingtothelaw,StateDepartmentdeputethecountryandexecutethepropertyofland,butStateDepartmentcannotfulfilthedeputationbehaviourpractically,andcannotre-commissiontheresponsibilitytoanotherpart,sothemainbodyofownershipexecutionisabsent.Landadministrationauthorityself-regulateitselfasabargainorofthelandownership.Theresultisnotonlythedislocationofthemainbody,butalsoprovidealegalbasisforthecompetitionbetweengovernmentswhichisengenderedbylocalgovernmentcoercingthemainbodyofcivialviamainbodyofpublicright.Pursuitofpoliticalachievementsoftheregionalcompetitionisthepowerofmonopolisingtheconstructionlandforsupplyingthemarket.Enteringbarrierswhichisengenderedbythelocalgovernmentisthereasonofthedualstructuremarketsystemoftheurbanandruralconstructionland.Themainpointofunifyingurbanandrurallandconstructionlandistheindependenceandequalityofthemainbodyofcivialinthecountry.

Keyword:landmarket;countries’mainbodyofcivial;property

十七屆三中全會提出了“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”制度。設(shè)置這一制度的關(guān)鍵是參與市場競爭的主體地位平等，國家土地所有權(quán)者與集體土地所有權(quán)者在市場交易時都屬于平等的民事主體，否則不可能統(tǒng)一。因此，必須理性思考如何從制度上讓國家民事主體獨立。

一、現(xiàn)行國有土地出讓制度中的民事主體缺位

國家具有雙重身份是客觀存在的事實。國家普遍地屬于政治主體，對外是主權(quán)主體，對內(nèi)是行政強制主體；還是全國人民共同財產(chǎn)的所有權(quán)主體，凡是全民所有就是國家所有。認可這個事實，便于清晰地劃定國家雙重職能的界限，防止主體行事時交叉利用其身份。但是，現(xiàn)行國家所有權(quán)制度中的國家所有權(quán)主體相當模糊，尤其是在國家土地所有權(quán)的歸屬和利用方面，更是所有權(quán)主體被政治主體所淹沒。

《土地管理法》第2條規(guī)定：“全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使”。該規(guī)定明確了國務(wù)院不享有所有權(quán)而是代表行使所有權(quán)。一般情況下，根據(jù)主體代表行使民事物權(quán)的內(nèi)容，可以推定代表行使的主體屬于民事主體。但是，國務(wù)院主要是國家的行政決策機關(guān)，如果要認定為民事主體，則不能依靠簡單推定，還必須有明確規(guī)定國家民事主體獨立的法律依據(jù)。可是，從土地所有權(quán)享有主體過度到代表行使主體，并沒有明確兩者的民事主體身份。

而且，國務(wù)院本身又是虛擬的人格和抽象的代表，這就決定了國務(wù)院不具有實際地履行代表權(quán)內(nèi)容的行為能力，無法以自身的行為代表國家行使所有權(quán)，必須轉(zhuǎn)委托于其他組織。于是，《土地管理法》第5條繼續(xù)規(guī)定：“國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負責全國土地的管理和監(jiān)督工作”。該條規(guī)定的立法目的，寄希望于國務(wù)院的土地職能部門最終落實國務(wù)院所代表的內(nèi)容。事實上，法律關(guān)于土地行政部門監(jiān)管職能的規(guī)定恰好阻隔了代表內(nèi)容的延續(xù)。首先，部門的監(jiān)管職能不是來自于代表者的授權(quán)。國務(wù)院的代表內(nèi)容和國務(wù)院所屬部門的管理、監(jiān)督職能，出自于同一立法主體的同時規(guī)定。這意味著所屬部門的監(jiān)管權(quán)不是國務(wù)院的再委托，國務(wù)院頒布的《土地管理法實施條例》也沒有關(guān)于對土地行政管理部門進行委托的規(guī)定。其次，監(jiān)管部門行使的是權(quán)力而不是權(quán)利。法律對行政部門授權(quán)的內(nèi)容是負責“土地的管理和監(jiān)督工作”。對土地的管理和監(jiān)督是政府行政機關(guān)的公權(quán)力職能，“政府監(jiān)管的思想是針對市場不總是平穩(wěn)運行的現(xiàn)實，糾正市場的不公平”。[1]其特點是強制性和隸屬性，不存在權(quán)利行使的平等性。最后，法律從整體上強調(diào)了部門主體的行政性。《土地管理法》強調(diào)了由“國務(wù)院土地行政主管部門”負責監(jiān)管，那么，明確的行政主體不可能附帶或兼具平等的民事性質(zhì)，也無法推斷出民事主體身份。這樣看來，法律對土地行政部門的授權(quán)根本不存在民事性質(zhì)，國務(wù)院代表的所有權(quán)內(nèi)容仍然處于斷層，則具體行使所有權(quán)的民事主體缺位。

無奈之下，讓法定的行政監(jiān)管部門錯位行使所有權(quán)內(nèi)容。2002年，承擔監(jiān)管職能的國土資源部頒發(fā)了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)的規(guī)定》。該規(guī)定第2條明確：市縣人民政府土地行政主管部門為國有土地出讓人；第20條明確：出讓人與中標人、競得人簽訂成交確認書，具有合同效力。從這些規(guī)定來看，出讓國有土地的“招拍掛”方式以及出讓合同的形式，都屬于民事的范圍，是市場交易的一般內(nèi)容。問題是出讓人，即合同的一方當事人始終不是平等的市場主體，而是法定的行政監(jiān)管機關(guān)。行政監(jiān)管機關(guān)作為土地所有權(quán)行使主體，明顯是公權(quán)力機關(guān)在市場上出讓土地使用權(quán)。由行政主體為出讓人的“招拍掛”方式，根本沒有填補國有土地行使主體的缺位，倒是行政主體使用民事方式造成了主體錯位。民事主體缺位而讓公權(quán)力機關(guān)錯位，導致國有土地出讓時顯得別扭和不倫不類。

二、民事主體缺位是統(tǒng)一建設(shè)用地市場的進入障礙

由負責行政監(jiān)管的行政主體“提著”國有土地到市場上出讓，因行政機關(guān)對市場需求信息和價格信號反映遲滯，不可能根據(jù)變化的市場狀況和價格導向決定資源的配置。國有土地產(chǎn)權(quán)殘缺，除了國土資源資產(chǎn)流失和浪費以外，還是相應職權(quán)者腐敗的重要源頭。一些腐敗大要案件，發(fā)自國有土地的出讓，雖然出讓時采用“招拍掛”方式，但由于被行政主體掌握民事方式而很容易異化，異化了的“招拍掛”成為一種游戲而已。待出讓的客體不歸屬于出讓人，則主體缺乏所有權(quán)最大化的激勵，出讓人以流轉(zhuǎn)為終極目標，而不是通過流轉(zhuǎn)追求價值最大化為偏好。

問題更在于，國有土地的產(chǎn)權(quán)殘缺是地方政府謀求政績工程的機會。法律和規(guī)章規(guī)定政府所屬的土地行政主管部門以出讓人的資格分配土地，則地方政府自然有了命令所屬部門行使土地交易權(quán)的法律依據(jù)，似乎強制性出讓土地具有“依法行政”的外殼；地方政府出讓土地，雖然在微觀運作上不需要關(guān)注理性經(jīng)濟人的利益最大化，但在宏觀的整體區(qū)域范圍內(nèi)，地方政府又是作為一個理性經(jīng)濟人積極投身于市場中追逐利益，出現(xiàn)了以地方區(qū)域為競爭主體的政府間競爭。[2]微觀上失去了經(jīng)濟人理性而在宏觀上又是經(jīng)濟人個體的反市場行為，是因為在強制的權(quán)力和流轉(zhuǎn)的權(quán)利之間缺乏對兩者的界定而產(chǎn)生的自由放任現(xiàn)象。這一現(xiàn)實為地方政府通過行政公權(quán)力“挾持”民事私權(quán)利來謀取經(jīng)濟增長指標的政績提供了契機。出讓土地留給地方的土地出讓金，比冒煙企業(yè)的收入豐厚，又是城市建設(shè)的最好支出。中國經(jīng)濟迅速增長的代價，“許多學者對此提出了自己的分析觀點，其中地方政府間競爭導致中國整體經(jīng)濟快速發(fā)展的觀點比較符合中國的實際”。[3]地方政府為本地區(qū)的利益和政績不但與中央政府討價還價，還在于現(xiàn)行法律機制下利用政府權(quán)力的非市場手段擠占私人利益，因而與民爭利。

地方政府在“合法”的前提下，以監(jiān)督和管理的公權(quán)力身份行使土地所有權(quán)出讓人權(quán)利的過程，形成了地方政府對土地市場的壟斷結(jié)果，不知不覺地阻礙潛在競爭者的進入。對于市場，競爭本身是一種天然的制約和平衡的制度，而市場主體地位平等是維持市場競爭的核心和基礎(chǔ)。市場主體應當平等地在市場中進行談判、交易和執(zhí)行契約。土地市場中的主體有國家、地方政府、集體組織、承包經(jīng)營戶、工商企業(yè)和個人等多種類型，其中的國家和地方政府的權(quán)力主體參與市場交易時屬特殊主體，比普通主體有更多的特權(quán)，甚至是強權(quán)。特權(quán)主體能順利地在相關(guān)產(chǎn)品市場或相關(guān)地域市場占有相當大的市場份額，處于控制市場供應的支配地位。事實上也是如此，長期以來，地方政府壟斷地方土地出讓的一級市場，幾乎排斥了其他人的交易權(quán)利，制約了市場交易主體的形成。[4]政府既處于土地壟斷狀態(tài)，又實施土地壟斷行為，包括集體所有的土地必須由國家征用為國有建設(shè)用地，城市商業(yè)用地只能從國有土地出讓的唯一途徑中獲取。政府壟斷了城市建設(shè)用地使用權(quán)的全部客體，必然成為土地市場的進入壁壘。城市建設(shè)用地與農(nóng)村建設(shè)用地的市場二元結(jié)構(gòu)形成，就是因為潛在競爭者在市場外排隊的機會都沒有。地方政府間競爭加速了政府壟斷，地方政府的壟斷推進了區(qū)域內(nèi)政府間競爭，兩者循環(huán)遞進，最終成為統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場的主要障礙。

三、讓國有民事主體獨立是排除市場進入障礙的突破口

政府壟斷土地市場的進入障礙彰顯市場失靈，這種失靈導致監(jiān)管者自身壟斷而造成政府失靈。雙向失靈發(fā)生在合法便很不合理的法律“保護”下，因此，不能依靠《反壟斷法》來治理：因為市場失靈是地方政府為了區(qū)域利益的非市場競爭而出現(xiàn)的，很難用自身力量反對自己；因為市場失靈與政府失靈同時存在且相互演進，很難由政府彌補市場失靈；因為《反壟斷法》只規(guī)定了“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”，沒有直接將“行政機關(guān)壟斷”列入調(diào)整范圍。這就決定了《反壟斷法》沒有也不可能排除土地市場的進入壁壘，只能依靠深入的改革。通過改革，將國家財產(chǎn)所有權(quán)民事主體身份從行政職權(quán)中剝離出來，公權(quán)力監(jiān)管機關(guān)與民事歸屬主體各就其位，讓所有權(quán)國家成為獨立于主權(quán)主體的民事主體。國有民事主體獨立后，代表國家行使所有權(quán)的國務(wù)院再委托具體的代理人行使市場主體資格?？梢钥紤]由目前設(shè)置的專門性國有資產(chǎn)管理部門作為出讓人或出資人，參與市場土地交易或負責資本投入。國有資產(chǎn)管理部門為民事主體，這就讓國有土地資產(chǎn)與國有經(jīng)營性資產(chǎn)以相同身份，從機制上保障了國有財產(chǎn)權(quán)的獨立運行。

這就需要明確改革的目標取向，關(guān)鍵是明確國家的民事主體與主權(quán)主體是兼有關(guān)系還是并列關(guān)系。有學者提出“兼有”說，認為國家主權(quán)兼具所有者身份。[5]如果屬于兼有關(guān)系，則不能從主權(quán)主體中獨立出民事身份，仍然只能是政府錯位和越位。比如，一旦球場上的裁判員兼運動員時，特殊身份的運動員在比賽中無法抵抗其裁判員職權(quán)所提供的誘惑，必然是犧牲公平而為自己的效率。政府以強制性非市場行為征收農(nóng)村集體土地為國有土地，又以市場行為出讓給城市工商業(yè)組織，之所以低價征收和高價出讓的巨大差額成為政府GDP增長的政績，就緣自于從征收土地的行政行為向出地土地的民事行為轉(zhuǎn)換時有了行政主體兼民事主體的自由選擇。從理論和實際分析認為，國家的雙重身份應當是并列存在關(guān)系。就像在國家機關(guān)任職的自然人，其公務(wù)員和公民身份并列存在于一體，而不是公務(wù)員兼具公民身份。既然是并列存在，就不能由政府同時行使權(quán)力和權(quán)利，必須在不同的時間和空間里根據(jù)不同對象，要么行使公權(quán)力，要么行使私權(quán)利。

土地權(quán)利的結(jié)構(gòu)分析，有利于進一步從理論上認識國家主體雙重性的并列關(guān)系。十七屆三中全會的決定強調(diào)了土地管理原則：明晰產(chǎn)權(quán)、管制用途、節(jié)約集約等。產(chǎn)權(quán)明晰是針對土地的物權(quán)歸屬而言，土地所有權(quán)和使用權(quán)歸屬于特定物權(quán)主體，分類歸屬于國家、集體和私人。這種土地物權(quán)的歸屬主體是私權(quán)利主體，而這種只是明確物權(quán)是誰的判斷又是一種靜態(tài)物權(quán)。靜態(tài)歸屬權(quán)是一種排他性直接支配的自由權(quán)，公權(quán)力不能干預土地歸屬權(quán)。發(fā)揮土地效用的土地流轉(zhuǎn)和土地利用，是明確土地歸屬權(quán)以后的動態(tài)物權(quán)，所謂“用途管制”就是政府針對動態(tài)物權(quán)的監(jiān)管和限制。因為土地的動態(tài)物權(quán)是一種社會性權(quán)利，表現(xiàn)為一種相互依賴和制約的人與人的社會關(guān)系。社會性權(quán)利要求，私人性動態(tài)物權(quán)的行使不得損害代內(nèi)和代際人的應當利益，不得超出社會整體性設(shè)計的目標和規(guī)劃。這就要給動態(tài)物權(quán)設(shè)定邊界，在邊界內(nèi)行使權(quán)利是自由的，權(quán)利行使在遇到邊界時就得停止。公權(quán)力政府就是通過法律制度給動態(tài)物權(quán)設(shè)定邊界、通過干預阻止主體越界以及懲治越界行為。因此，靜、動態(tài)土地權(quán)的自由與行使要受管制，是權(quán)利體同時存在的兩個層面：一面是權(quán)利自由，另一方面是義務(wù)和責任。這就說明，民事私權(quán)利的行使與政府上公權(quán)力的管制是并行的。

落實國有土地雙重身份的并列，有利于我們明確政府監(jiān)管和市場調(diào)節(jié)之間的分工。政府界定權(quán)利后，其土地歸屬權(quán)和正當?shù)男惺箼?quán)由市場控制，市場規(guī)則自然地引導這些物權(quán)運行，看不見的手起著基礎(chǔ)作用。市場無能力約束的時候由政府管制以彌補市場的不足，發(fā)揮看得見的手和作用。這就是政府和市場的分工，“科斯認為，普通的解決方法即可轉(zhuǎn)讓的產(chǎn)權(quán)加上政府的管制。”[6]這種分工說明：不論何種物權(quán)主體及其行為，都受到市場和政府的兩種約束，國有土地權(quán)的歸屬和出讓也不例外；國家及政府在行使彌補市場失靈時的公權(quán)力管制時并不附帶土地資產(chǎn)的分配；受到約束的市場民事主體與施行管制的公權(quán)力組織并列運行，只有當國家土地所有權(quán)民事主體獨立，才能如此并列而不得交叉。權(quán)力與權(quán)利不交叉，市場與政府不錯位，則正常的市場秩序狀態(tài)能制止地方政府的壟斷形成。

四、變革公私諸法合體現(xiàn)狀是國家民事主體獨立的制度保障

國家民事主體的獨立，需要相應法律予以制度化。國家所有權(quán)私法化是制度的關(guān)鍵。在私法中明確國家所有權(quán)民事主體性質(zhì)不是我國特有現(xiàn)象，法國、墨西哥、瑞士、意大利等大陸法系國家普遍采用。[7]在我國，也已開始采納國外的普遍作法?！段餀?quán)法》明確規(guī)定，城市及其他一些土地屬國家所有，并將國家所有權(quán)主體與集體、私人所有權(quán)法定為平等主體?！段餀?quán)法》是關(guān)于不動產(chǎn)和動產(chǎn)物歸屬的私法，是明確系列物權(quán)原則的基本法。那么，國家基于法律取得的所有權(quán)，進入私法領(lǐng)域時必須遵守物權(quán)法規(guī)則，即具體明確土地權(quán)屬的特別法應將國家土地所有權(quán)置于私法領(lǐng)域進行立法。

為了保證國有土地民事主體的獨立性，為了《物權(quán)法》原則在特別法中足以得到執(zhí)行，必須對現(xiàn)行《土地管理法》進行立法變革。這種變革不是重復地修改《土地管理法》，而是解體現(xiàn)行《土地管理法》后重構(gòu)為單一物權(quán)的私人性《土地資源法》和規(guī)范政府監(jiān)管的公法性《土地利用管理法》。既調(diào)整土地靜態(tài)的歸屬權(quán)、動態(tài)的流轉(zhuǎn)權(quán)與利用權(quán)，又調(diào)整政府監(jiān)管職能的現(xiàn)行《土地管理法》，基本上屬于土地行政法，其公、私諸法合體是國家雙重主體模糊和國家民事主體缺失的立法原因。如果繼續(xù)保留公、私諸法合體的法律淵源，就很難從制度上保障國家民事主體的私人性。

公、私法單獨制訂，不僅僅是因為土地資源價值占據(jù)顯要位置，而主要是由于獨立的體系和內(nèi)容決定了分開的