保護規(guī)范理論的歷史嬗變與司法適用 附保護規(guī)范理論反思與本土化修正

摘要:保護規(guī)范理論主張，公法規(guī)范必須包含“私人利益保護指向”，才能確

認(rèn)該規(guī)范會生成主觀公權(quán)利。這一理論不僅促成了客觀公法規(guī)范與主觀公權(quán)利的

互相剝離，也為個人公法權(quán)利的判定提供核心指針。保護規(guī)范理論自提出開始歷

經(jīng)方法的變遷、規(guī)則的調(diào)整和重心的轉(zhuǎn)移，并逐漸形成架構(gòu)完整的理論譜系。我

國行政審判自年明確采用保護規(guī)范理論，并將其作為判定原告資格的重要基準(zhǔn)。

這一基準(zhǔn)的納入不僅使我國行政訴訟原告資格的判定有了清晰的思考步驟，也使

對原告權(quán)益的保障擺脫了訴訟法明確列舉的桎梏，而轉(zhuǎn)向?qū)π姓Q定所涉及的客

觀法規(guī)范的保護意旨的解釋。

關(guān)鍵詞:保護規(guī)范理論；主觀公權(quán)利；原告資格

在易國行政訴訟中，原告資格一直以來都是頗具爭議的問題。從1989年《行

政訴訟法》只有籠統(tǒng)概括的規(guī)定，至2000年行政訴訟法司法解釋將原告擴展為

“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或其他組織”，再至2014年《行

政訴訟法》修法刪除“法律上”，將原告類型化為“行政行為的相對人以及其他

與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織”，我國的原告資格從整體看，

呈現(xiàn)逐漸放寬的趨向，而修法也使“利害關(guān)系”自此成為我們判斷原告資格的核

心基準(zhǔn)。

但由于學(xué)界迄今都未形成獲得普遍確信的有關(guān)“利害關(guān)系”的詮釋和分析框

架，故何為利害關(guān)系、又如何借由這一基準(zhǔn)來劃定我國行政訴訟的原告范圍，就

成為司法適用和法律解釋的難題。為獲得一套相對縝密穩(wěn)固的推導(dǎo)框架，很多法

院嘗試從域外學(xué)理中尋求啟示。鑒于我國行政訴訟的原告資格與德國法中的訴訟

權(quán)能基本相當(dāng)，而德國法又將這一問題訴諸主觀公權(quán)利以及保護規(guī)范理論，保護

規(guī)范理論遂成為我國司法裁判借鑒的重要資源。在年”劉訴張家港市人民政府行

政復(fù)議案”中，法院首次以較長篇幅闡釋保護規(guī)范理論，并將其作為判斷利害關(guān)

系的重要參考?？冢荻诹硪恍┌讣校ㄔ弘m未直接提及保護規(guī)范理論，但同

樣借助與這一理論具有實質(zhì)關(guān)聯(lián)的“主觀公權(quán)利”“反射利益”等概念來框定和

厘清“利害關(guān)系:［2］因為有相對豐富的法教義支持以及相對確定的思考脈絡(luò)，

借由保護規(guī)范理論來填充利害關(guān)系，相較此前模糊不清的判定基準(zhǔn)，顯得更為客

觀且具說服力。

作為德國現(xiàn)代公法中的一項核心教義，［3］保護規(guī)范理論提出至今已逾百年。

該理論并非毫絲未變，而是歷經(jīng)方法變遷、規(guī)則調(diào)整和重心移轉(zhuǎn)的復(fù)雜發(fā)展，從

最初的普遍確信到之后遭遇嚴(yán)苛責(zé)難。20世紀(jì)60、70年代，很多學(xué)者甚至將主

觀公權(quán)利受到壓制的原因都歸咎于保護規(guī)范理論，并因此激烈主張，主觀公權(quán)利

學(xué)理甚至作為整體的德國公法都應(yīng)“與保護規(guī)范理論徹底告別"。［4］這股風(fēng)潮直

至20世紀(jì)80年代有關(guān)保護規(guī)范理論的討論“復(fù)興”后才有所緩和。經(jīng)歷波瀾起

伏的發(fā)展歷程，保護規(guī)范理論現(xiàn)在的意涵與初創(chuàng)時已大異其趣。從這個意義上說,

我國的司法裁判要借鑒保護規(guī)范理論來框定利害關(guān)系和原告資格，就有必要對這

一理論進行整體性、脈絡(luò)性考察?；谏鲜鏊伎?，本文嘗試對保護規(guī)范理論在德

國法中的發(fā)展娉變進行體系化闡釋，并在此基礎(chǔ)上對我國司法裁判借鑒這一理論

進行評析，由此來提示這一理論在我國司法適用中的價值與問題。

一、保護規(guī)范理論的誕生及其與主觀公權(quán)利的關(guān)聯(lián)

保護規(guī)范理論由布勒(OttoBuehler)于1914年提出。作為主觀公權(quán)利的判

定基準(zhǔn)之一，保護規(guī)范理論自始就與主觀公權(quán)利緊密關(guān)聯(lián)，且一直都是主觀公權(quán)

利的“基礎(chǔ)性構(gòu)成"。［5］

在布勒之前，德國公法大師耶利內(nèi)克在其1892年出版的《主觀公法權(quán)利體

系》一書中，已完成了對主觀公權(quán)利的系統(tǒng)建構(gòu)。耶利內(nèi)克將主觀公權(quán)利定義為,

“由法制所承認(rèn)和保護的針對益（Gut）和利益（Interesse）的意志權(quán)力

（WiHenmacht）”，這一定義結(jié)合了此前私法或者將主觀權(quán)利或者界定為益和利

益，［6］或者界定為意志權(quán)力⑺的觀點，而將主觀公權(quán)利作為意志與利益的綜合。

［8］耶利內(nèi)克認(rèn)為，“服從者的主觀公法權(quán)利被客觀法創(chuàng)設(shè)和保護，并被客觀法實

現(xiàn)”，但這并不意味著，“主觀權(quán)利就是客觀法的反射物”，相反，主觀公權(quán)利是

國家對于個體作為“國家成員的人格”的認(rèn)可，“人格并非權(quán)利，而是一種身份、

一種地位”，［9］但在這種地位之上卻附著了各種權(quán)利，其“地位理論”也依此邏

輯推導(dǎo)而來。耶利內(nèi)克對公民主觀公權(quán)利的體系化概括，使“主觀公權(quán)利”自此

成為觀察公法的全新線索，后世也贊譽其引發(fā)了公法哥白尼式的范式轉(zhuǎn)變。“主

觀公權(quán)利”概念的提出，絕非只是私法上主觀權(quán)利理論在公法的延伸，或私法觀

察方法在公法的投射，而是對公民具有相對于國家的權(quán)利主體地位的承認(rèn)，是對

此前主流的、認(rèn)為公法只是客觀法秩序的“公權(quán)否定說”［10］觀念的徹底挑戰(zhàn)。

正因其破除了傳統(tǒng)國家與個人間的權(quán)力關(guān)系，并將這一關(guān)系也作為權(quán)利義務(wù)互動

往來的法律關(guān)系對待，主觀公權(quán)利學(xué)理被認(rèn)為具有了現(xiàn)代憲政的重大意義。［11］

如果說耶利內(nèi)克是現(xiàn)代公權(quán)利理論的奠基者，那么布勒則是此后重要的助推

人。布勒在以下維度上延續(xù)和發(fā)展了（在某種程度上也改寫了）耶利內(nèi)克的公權(quán)

利學(xué)說。

其一，概念范圍的縮減與固化。盡管耶利內(nèi)克通過“地位理論”著重刻畫了

公民的主觀公權(quán)利，但他所塑造的公權(quán)利體系卻是一種“整體的主觀公權(quán)利”，

這種公權(quán)利并非僅限于個人相對于國家的權(quán)利，同樣也包含了“國家的主觀公權(quán)

利”（）。［12］但此后因為諸多學(xué)者對“國家主觀公權(quán)利”概念的反對，主觀公權(quán)

利漸漸喪失針對國家的一面，而被縮減為個人的法律地位。［13］布勒在其有關(guān)主

觀公權(quán)利的經(jīng)典概念中，將這種趨向徹底固化：”主觀公權(quán)利是臣民相對于國家

所擁有的，以法律行為或是以保護個體利益為目標(biāo)的強制性法律規(guī)范為基礎(chǔ)的，

向行政或國家提出要求，要求其為一定行為的法律地位?！保?4］

因為布勒的上述定義在現(xiàn)代公法中發(fā)揮著近乎橋頭堡的意義，“國家的主觀

公權(quán)利自此從主觀公權(quán)利的定義中被徹底排除"。［15］盡管后世為擺脫這一概念

中所包含的威權(quán)因子，將“臣民”替換為更符合倫理的“公民”或是“市民”，

［16］但這僅屬于回應(yīng)現(xiàn)實的“標(biāo)簽更換”，其核心內(nèi)容并未被實質(zhì)性修改。對國

家主觀公權(quán)利的排除，一方面使公權(quán)利理論的指向更趨明確，另一方面也與現(xiàn)代

憲法理論中國家擁有權(quán)力（權(quán)限）、而個人擁有權(quán)利的區(qū)別配置相互嵌合。

其二，判斷基準(zhǔn)的提取。與私法權(quán)利一樣，主觀公權(quán)利在建構(gòu)過程中同樣面

臨三個問題：第一，客觀法與主觀權(quán)利之間的關(guān)系；第二，權(quán)利與司法保護之間

的關(guān)系；第三，意志力與受法律所保護的利益的關(guān)系。［17］盡管耶利內(nèi)克在其著

作中對上述問題均有涉及，［18］但上述三個問題的最終解決還是由布勒完成。在

布勒關(guān)于主觀公權(quán)利的經(jīng)典定義中，包含了確認(rèn)主觀公權(quán)利的三項前提，即主觀

公權(quán)利的產(chǎn)生依賴于：第一，強制性的法律規(guī)范；第二，法律權(quán)能；第三，保護

規(guī)范理論。后世將這三項要素概括為主觀公權(quán)利的概念要素，或者是提取主觀公

權(quán)利的三項步驟。［19］

布勒對上述三項要素的歸納均來自私法的啟發(fā)，但與同時期私法對于主觀權(quán)

利的界定相比，仍舊存在一些差異。［20］首先，客觀法規(guī)范作為主觀公權(quán)利的首

要基礎(chǔ)，這一點在主觀公權(quán)利的建構(gòu)過程中幾乎無爭議。盡管強調(diào)客觀法的優(yōu)先

性與自然法的思想并不相符，但“法律依賴性”卻在很長時間內(nèi)被作為主觀公權(quán)

利的天然屬性。［21］值得注意的是，布勒在客觀法規(guī)范之前又加入了“強制性”

作為限定，由此也將裁量規(guī)范排除在主觀公權(quán)利的產(chǎn)生基礎(chǔ)之外。主觀公權(quán)利的

適用領(lǐng)域也因此被大大限縮，一些行政作用的特定領(lǐng)域因為有裁量規(guī)范的“庇

護”，而得以從司法控制中逃脫。其次，法律權(quán)能要素源于對私法中將“主觀權(quán)

利”定義為意志能力的觀點的吸收。根據(jù)布勒的觀點，主觀公權(quán)利中的法律權(quán)能

要素就是“公民可向行政提出要求”。但“法律權(quán)能”或是“意志能力”過于抽

象，其在適用過程中被逐漸簡化為“司法保護”，即提起行政訴訟的權(quán)能。［22］

這一點也使主觀公權(quán)利得以與反射利益(Reflexinteresse)互相區(qū)分，后者被認(rèn)

為無法通過司法救濟獲得實現(xiàn)。［23］值得注意的是，主觀權(quán)利的“司法保護性”

較早已在私法中受到排擠，［24］但在此處卻被公法所召回。［25］最后，在上述三

項概念要素中，頗具爭議卻延續(xù)最久的就是“保護規(guī)范”。根據(jù)這一基準(zhǔn)，從客

觀法中提取主觀公權(quán)利的基礎(chǔ)還在于，“這一規(guī)范在保護公共利益的同時，至少

同時服務(wù)于某個特定的人或人群的私人利益”，換言之，客觀法規(guī)范必須包含確

定的“私人利益的保護指向"(Individualinteresserichtung)。由此，私法中的“利

益理論”同樣被嵌入主觀公權(quán)利的概念要素之中。

其三，探求主觀公權(quán)利的法技術(shù)手段的確立。保護規(guī)范基準(zhǔn)的提出，使主觀

公權(quán)利不再是從耶利內(nèi)克所言的身份或是保護地位而得出，而是直接從公法的一

般法規(guī)范中得出。［26］這一區(qū)別又與耶利內(nèi)克和布勒對于自由的差異性理解有

關(guān)。在耶利內(nèi)克看來，“一切自由都是免受違法強制的自由”，這類自由并非來自

于限制性法律的設(shè)定，而是公民針對違法干預(yù)的一般性防御權(quán)，即來自于“依法

律行政原則”對于國家違法干預(yù)的防御。［27］但在布勒那里，是否以及賦予何人

主觀公權(quán)利屬于立法者的裁斷范疇，主觀公權(quán)利的產(chǎn)生依賴于立法者通過一般法

的明確賦權(quán)。［28］除歸納出清晰確定的判定步驟外，布勒強調(diào)主觀權(quán)利對客觀法

的依賴性，并將主觀公權(quán)利的探求訴諸客觀法規(guī)范的“個人利益保護指向”的意

義還在于，個人權(quán)利的框定是通過法技術(shù)手段，即法律解釋的技術(shù)來完成，而非

訴諸自然法下抽象難辨、變動不居的“權(quán)利與自由”觀念，個人相對于國家的法

律地位也因此是由客觀法中的具體個別的主觀權(quán)利所構(gòu)筑。布勒的上述歸納明顯

帶有彼時彌漫于德國的實證主義法學(xué)觀的影響，也在很大程度上助推現(xiàn)代公法及

其核心制度的法化。［29］

二、從“保護規(guī)范基準(zhǔn)”到“保護規(guī)范理論”

布勒對于主觀公權(quán)利的界定以及對其三大概念要素的歸納，在此后較長時間

內(nèi)都保持了連續(xù)性和一致性。［30］即使在魏瑪時代，憲法的整體構(gòu)造已經(jīng)發(fā)生了

根本變革，由此帶來國家法領(lǐng)域的“方向與方法之爭”［31］,但對主觀公權(quán)利，

尤其是行政法領(lǐng)域的主觀公權(quán)利概念卻未產(chǎn)生實質(zhì)性波及。［32］盡管與傳統(tǒng)理論

在核心問題上保持一致，但至《德意志聯(lián)邦共和國基本法》(以下簡稱《基本法》)

頒布前后，主觀公權(quán)利的概念要素還是在一些細節(jié)上展現(xiàn)出新的趨向。［33］這使

原本作為主觀公權(quán)利概念要素之一的“保護規(guī)范基準(zhǔn)”被逐漸擴充為“保護規(guī)范

理論”。

首先，在布勒最初關(guān)于主觀公權(quán)利的定義中，以“強制性的法律規(guī)范”作為

前提，排除了裁量規(guī)范能夠產(chǎn)生主觀公權(quán)利的可能，這種觀點一直延續(xù)至1945

年前后。但伴隨裁量理論的發(fā)展，尤其是“無瑕疵裁量請求權(quán)”

(AnspruchsauffehlerfreieErmessensausuebung)的提出，主觀公權(quán)利與強制性規(guī)

范之間的關(guān)聯(lián)被解除。學(xué)界認(rèn)可裁量規(guī)范能夠作為主觀公權(quán)利的產(chǎn)生基礎(chǔ)，無瑕

疵裁量請求權(quán)甚至被作為一種全新的主觀公權(quán)利的類型。［34］這一觀念的倡導(dǎo)者

即公權(quán)史上的另一重要人物：奧托?巴霍夫(OttoBachof)。受其影響，現(xiàn)代主

觀公權(quán)利的要素從原來的強制性規(guī)范演變?yōu)榉梢?guī)范，只要“該規(guī)范施與行政為

特定行為的義務(wù)"，［35］即可作為公權(quán)基礎(chǔ)。因這一改變，主觀公權(quán)利被認(rèn)為擁

有了面向時代的開放性。［36］但客觀法基準(zhǔn)從此前的強制性規(guī)范擴張至裁量規(guī)

范，也在很大程度上消解了這一要素的重要性。

其次，與“客觀法規(guī)范”一樣，“法律權(quán)能”標(biāo)準(zhǔn)及其在主觀公權(quán)利判斷中

的權(quán)重也漸次消弭。因為學(xué)者傾向于將“意志力”便宜地理解為可訴性，主觀公

權(quán)利遂與訴訟法上的訴訟可能緊密相連，行政法院的產(chǎn)生又在更大程度上強化了

這種傾向，主觀公權(quán)利理論也因此一直為“訴訟法思想”［37］所主宰。盡管自魏

瑪時代就出現(xiàn)了區(qū)分狹義公權(quán)利與廣義公權(quán)利的端倪，后者將那些未獲司法保護

的權(quán)能同樣囊括在內(nèi)，但人們?nèi)耘f習(xí)慣于用“真正的主觀公權(quán)利”指稱那些“具

有完整實現(xiàn)可能”，即能夠訴諸司法予以救濟的權(quán)能。但在《基本法》頒布之后，

因為第19條第4款對于個人權(quán)利所提供的“完整的無漏洞的司法保護"，法律權(quán)

能也無需再在個案中進行特別的檢驗與說明。［38］有觀點甚至認(rèn)為，這一要件已

為保護規(guī)范要素所吸收，因為“只要客觀法規(guī)范具備私益保護指向(即保護規(guī)范),

即可認(rèn)為其賦予了個人意志力”。［39］

再次，因“強制性規(guī)范”和“法律權(quán)能”基準(zhǔn)的權(quán)重漸失，對主觀公權(quán)利的

探求就被凝結(jié)于一個問題：個案中所援引的法規(guī)范是否并不只保護公共利益，而

是也保護個人利益，保護規(guī)范因此成為判定主觀公權(quán)利的核心基準(zhǔn)。布勒以“保

護規(guī)范”為依托將“利益”要素，尤其是個人利益保護嵌入主觀公權(quán)利，并以私

法權(quán)利為參照，而公共利益和私人利益的區(qū)分也在此過程中被納入：“無論是在

公法還是在私法中，主觀權(quán)利的目的都是為了保護私人利益，對此已無需再作說

明。很多私法文獻將主觀權(quán)利等同于個人利益，這一點當(dāng)然是正確的，保障個體

利益就是主觀權(quán)利的重要目的。由此也就產(chǎn)生了必須確定哪些法規(guī)范創(chuàng)設(shè)了主觀

公權(quán)利的必要。與此類規(guī)范相對的是僅保障公共利益的規(guī)范。由此也產(chǎn)生必須對

這兩種規(guī)范進行仔細區(qū)辨的任務(wù)。”［40］

據(jù)此，如果行政僅違反法律或與法律不符，即使對相對人造成不利影響，相

對人也不能絕對地以主觀權(quán)利受損為由向國家提出要求，因為行政對法律的遵守

有時帶來的僅是純粹的反射利益。唯有客觀法規(guī)范具有明確的“個人利益保護指

向”時，個人才能向國家主張其主觀權(quán)利。但將私法中的“個人利益”要素毫無

差異地引入公法中的主觀權(quán)利，卻帶來了顯著的、甚至說是“令人驚異”的后果。

［41］在私法中，所有的客觀法都意在保障個人利益，因此所謂個人利益要素只是

個法律理論問題，并不具有突出的實踐意義，但公法將主觀權(quán)利的保護方向?qū)?/p>

個人權(quán)利，在法律實踐中卻具有關(guān)鍵的意涵：主觀公權(quán)利與客觀法規(guī)范的一一對

應(yīng)關(guān)聯(lián)由此被截斷，公民也不再被認(rèn)為擁有要求行政遵守法律和執(zhí)行法律的一般

的、概括的請求權(quán)?；谶@一原因，公法規(guī)范的個人利益指向幾乎成為確認(rèn)主觀

公權(quán)利存在與否的核心基準(zhǔn)，“它不僅是對學(xué)理上的主觀公權(quán)利的本質(zhì)、目的或

是意涵的確認(rèn)，更是法律實踐中提取主觀公權(quán)利的關(guān)鍵前提"。［42］加之客觀規(guī)

范和法律權(quán)能要素在判斷權(quán)重方面的逐漸弱化，主觀公權(quán)利的存立最終僅取決

于，法律規(guī)范是否服務(wù)于個人利益的保護。［43］主觀公權(quán)利也因此從本質(zhì)上蛻變

為“法律所保護的個人利益”，并徹底為保護規(guī)范理論所主宰。在此后近百年的

發(fā)展歷程中，有關(guān)主觀公權(quán)利判定基準(zhǔn)的討論基本都集中于保護規(guī)范，這些經(jīng)久

不衰的學(xué)術(shù)討論，不僅使對法規(guī)范利益指向的判定成為區(qū)分主觀公權(quán)利和反射利

益的開關(guān)閘口，也使原本作為主觀公權(quán)利概念要素之一的“保護規(guī)范基準(zhǔn)”最終

演變?yōu)椤氨Ｗo規(guī)范理論"。［44］

但將客觀法的個人利益指向作為判定主觀權(quán)利的核心基準(zhǔn)，并非自始就獲得

普遍認(rèn)同。公共利益和私人利益的界分困難，使保護規(guī)范理論自始就被認(rèn)為建立

在“并非穩(wěn)固的根基”［45］之上。這一點即使是布勒本人也有覺察，“任何旨在

保護個人利益的規(guī)范，都會同時間接地服務(wù)于公共利益，這也常常會引發(fā)人們質(zhì)

疑，法律規(guī)范的主要目的究竟是服務(wù)于公共利益還是私人利益"。［46］耶利內(nèi)克

同樣不諱言，“主觀公權(quán)利和客觀規(guī)范的反射利益之間的區(qū)分頗有困難，因為在

國家利益和私人利益之間根本不可能進行嚴(yán)格界分一一兩者之間總是相互作用

的"。［47］此外，切斷國家的客觀義務(wù)與公民主觀公權(quán)利之間的對應(yīng)關(guān)聯(lián)，即針

對行政的法律實施請求權(quán)(GesetzesvoHziehungsanspruch)并不會被確認(rèn)為公民

一般性的主觀公權(quán)利，也被認(rèn)為會造成巨大的公法虧空。［48］盡管存在重大爭議,

上述觀念仍舊被堅持下來，并成為德國獨特的公法權(quán)利理論的基本思考框架。

三、舊保護規(guī)范理論與新保護規(guī)范理論

盡管主觀公權(quán)利的判斷以客觀法規(guī)范的利益保護指向為準(zhǔn)，自布勒時代時就

未改變，但保護規(guī)范理論歷經(jīng)跌宕起伏的發(fā)展過程，而這一過程又大致可區(qū)分為

舊保護規(guī)范與新保護規(guī)范兩個階段。

(一)舊保護規(guī)范理論

在德國法中，布勒的理論被稱為舊保護規(guī)范理論。布勒將主觀公權(quán)利的判定

回溯至客觀法規(guī)范的“利益指向”，并以此為標(biāo)準(zhǔn)對客觀法規(guī)范進行了界分：那

些明顯并非為保護個體利益的客觀規(guī)則，例如國家機構(gòu)規(guī)范，被當(dāng)然地排除在主

觀公權(quán)利的依據(jù)之外；而另一些規(guī)范的目的明顯就是為了保護個人利益，例如保

護公民財產(chǎn)和人身自由的基本權(quán)利規(guī)范。［49］在這兩類利益指向明顯的規(guī)范之

間，總會存在一個“無法辨識清楚的、充滿質(zhì)疑的灰色地帶”，布勒建議，“如果

這項規(guī)范事實上對個人利益提供了保護，或者至少無法預(yù)見其他的可能，則可確

認(rèn)其本身即具有這樣的目的，而這項客觀規(guī)范也因此能夠成為主觀公權(quán)利的適宜

基礎(chǔ)。這一方法也適用于那些同時服務(wù)于公共利益和個人利益的規(guī)范的目的確

定"。［50］

止匕外，布勒認(rèn)為在解釋客觀規(guī)則時，優(yōu)先考慮的仍舊是立法者的主觀意圖I。

唯有在解釋“疑問情形”時，才會考察客觀規(guī)則是否在“事實上保護了公民的個

體利益”［51］。但從其“或許可以”以及“或至少無法預(yù)見其他的可能”的表達

中，可窺見，布勒在作出上述論斷時，“仍舊是試探性的，在內(nèi)容上也是受限的”。

［52］更重要的是，布勒并未為上述疑難問題的解決提供清晰的解釋規(guī)則，“從布

勒的論斷中，人們既找不到存疑時的權(quán)利推定，也找不到確定的解釋基準(zhǔn)”。［53］

后世學(xué)者也從此缺陷出發(fā)，嘗試對布勒的保護規(guī)范予以修正，尤其是嘗試提煉更

精確且符合現(xiàn)實的解釋基準(zhǔn)。

(二)新保護規(guī)范理論

明確主張對保護規(guī)范理論進行“全新歸納”的代表人物是新行政改革運動的

旗手施密特?阿斯曼(EberhardSchmidt-Assmann),,德國學(xué)者也將以其為代表的

諸多學(xué)者對保護規(guī)范理論的全新歸納稱為“新保護規(guī)范理論”，以此與布勒的舊

保護規(guī)范相區(qū)分。新保護規(guī)范理論又被譽為“現(xiàn)代保護規(guī)范”。［54］它與舊保護

規(guī)范理論的一致性在于，它們都將客觀法作為主觀權(quán)利的前提，且都要求該項客

觀規(guī)則不僅要保護公共利益，同樣需保護個體利益。［55］對主觀公權(quán)利的探求也

因此都被轉(zhuǎn)化為對法律規(guī)范的解釋。但在具體的解釋基準(zhǔn)和解釋方法上，新舊保

護規(guī)范理論卻呈現(xiàn)出如下差異：

第一，在新保護規(guī)范的框架下，法規(guī)范的保護目的并非絕對地，或首要地、

排他地、一次性地從規(guī)范制定者的主觀意圖中探求，而是從“整體的規(guī)范構(gòu)造以

及制度性的框架條件下獲得“，換言之，規(guī)范解釋的重點轉(zhuǎn)移至“規(guī)范適用時確

定的現(xiàn)實和事實作用"。［56］盡管布勒也曾模糊地指出，“當(dāng)客觀法規(guī)范事實上有

助于保障個人利益時，即可確認(rèn)它本身也蘊含著這樣的規(guī)范目的"，［57］但阿斯

曼卻認(rèn)為，這些規(guī)范不僅“應(yīng)在事實上，同樣應(yīng)在法律上包含保護個人利益的目

的”，如果只創(chuàng)設(shè)了純粹事實上的利害相關(guān)人，并不能就此認(rèn)為存在主觀權(quán)利。

［58］

第二，基本權(quán)利在新舊保護規(guī)范學(xué)理中同樣扮演著不同的比重。相對于布勒

將保護公民財產(chǎn)和自由的基本權(quán)利毫無疑慮地歸于公民的主觀公權(quán)利，阿斯曼卻

認(rèn)為，基本權(quán)利的功能主要在于，“對一般法中是否包含主觀公權(quán)利予以限定和

澄清"。［59］盡管阿斯曼并不否定從基本權(quán)保障中能夠推導(dǎo)出主觀權(quán)利，但他卻

認(rèn)為，“一般法在推導(dǎo)主觀公權(quán)利時具有優(yōu)位性”。換言之，基本權(quán)利只是在解釋

一般法規(guī)范時，發(fā)揮著所謂的“價值明晰、體系定位的內(nèi)部規(guī)范效果

(norminterneWirkung)［60］而那些由基本權(quán)利規(guī)范中直接導(dǎo)出的主觀公權(quán)利，

其作用也僅限于憲法所確定的保障領(lǐng)域內(nèi)。但在這點上，新保護規(guī)范理論陣營內(nèi)

立場也并不統(tǒng)一。與阿斯曼強調(diào)一般法在配置主觀公權(quán)利上的優(yōu)位性不同，很多

學(xué)者反而主張憲法和基本權(quán)利對于以保護規(guī)范為導(dǎo)向的主觀公權(quán)利的判定具有

重要意義。［61］從這個意義上說，“在其他作者看來作為主觀公權(quán)利基礎(chǔ)的基本

權(quán)利，在阿斯曼這里卻在很大程度上受到抑制"。［62］但如果撇開所謂基本權(quán)利

規(guī)范和一般法規(guī)范的優(yōu)位之爭，只是從解釋客觀法規(guī)范的利益指向時，應(yīng)否納入

基本權(quán)利及其所保護的各種價值秩序，例如人性尊嚴(yán)、人格的自由發(fā)展、法治國

家、權(quán)力分立、比例原則、平等原則、信賴保護等而言，阿斯曼與其他現(xiàn)代保護

規(guī)范理論的倡導(dǎo)者本質(zhì)上并無差別。

事實上，保護規(guī)范理論歷經(jīng)相對復(fù)雜的發(fā)展，新舊階段的劃分也只是對這一

復(fù)雜過程的簡化處理。因為這些發(fā)展，今天的保護規(guī)范思想已不再與上個世紀(jì)的

保護規(guī)范理論全然一致。很多之前確定的結(jié)論被漸次修正或放棄，而很多之前未

獲重視的內(nèi)容反而被慢慢納入，甚至連這一理論所適用的場域也發(fā)生重大改變。

這一點尤其表現(xiàn)為：在德國的基本權(quán)利法教義學(xué)型塑完成后，因為“一般自由權(quán)

和防御權(quán)”［63］理念的普及，只要訴訟原告是“行政干預(yù)性措施”［64］的相對人,

就足以證明其主觀權(quán)利受損，而無需再尋求一般法依據(jù)。［65］而保護規(guī)范理論的

實踐場域因此移轉(zhuǎn)至行政法中的第三人保護問題上。在德國法上，第三人保護問

題又突出體現(xiàn)于鄰人訴訟和競爭權(quán)人訴訟中，但當(dāng)事人并無法直接訴諸憲法基本

權(quán)利獲得保障，因此就需要論證，所涉及的客觀法是否以及在多大范圍內(nèi)賦予了

特別人以特別利益的保護。法律適用者必須找到相應(yīng)的連接點，［66］例如規(guī)范的

目的設(shè)定、產(chǎn)生過程、體系位置、甚至是歐盟法的規(guī)定來確定規(guī)范的保護指向，

而對這些連接點的演繹生發(fā)和拓展闡釋，也使保護規(guī)范理論始終處于發(fā)展歷程

中，并保持了相對持久的生命力。

四、保護規(guī)范理論的危機：主觀公權(quán)利是否應(yīng)揮別保護規(guī)范

盡管新舊保護規(guī)范理論存在顯著差異，但實質(zhì)上都將主觀公權(quán)利的判定回溯

至客觀法規(guī)范的“個人利益指向”，而對這一問題的探求，最終又會轉(zhuǎn)化為法規(guī)

范的解釋。因此，無論是新舊保護規(guī)范，最終都表現(xiàn)為“有助于法律解釋的原則、

方法和假定的集合"。［67］但就解釋集合而言，盡管新保護規(guī)范在解釋方法上通

過參酌法規(guī)范適用時的客觀現(xiàn)實，而嘗試使解釋過程擺脫對規(guī)范制定者不可捉摸

的主觀意識的探求，并倡導(dǎo)納入憲法基本權(quán)利以及憲法價值對于解釋一般法的影

響，但與舊保護規(guī)范一樣，新保護規(guī)范迄今同樣未形成一套統(tǒng)一的、穩(wěn)定的解釋

基準(zhǔn)。新舊保護規(guī)范在解釋基準(zhǔn)和規(guī)則方面所表現(xiàn)出的混亂，也使這一理論一直

招致質(zhì)疑。

從解釋方法的統(tǒng)一性而言，舊保護規(guī)范理論對“法律規(guī)范實質(zhì)”的探求特別

倚重于“立法者意圖”，這也使歷史解釋方法在舊保護規(guī)范理論中居于首要位置,

但對立法者意圖的探求，卻使法律解釋的結(jié)果“常常淪為一種主觀臆測"。［68］

為消除法律解釋的主觀性和恣意性，新保護規(guī)范或多或少地都拒絕歷史解釋，認(rèn)

為“對于法律規(guī)范的保護目的的探求，不能只依賴于立法者的主觀立場，而應(yīng)依

賴于對利益的客觀評價”，“即依賴于當(dāng)下的利益評價，而非依賴于法律在頒布時

的利益評價"。［69］但新保護規(guī)范理論這種“開放的、以客觀邏輯為導(dǎo)向的解釋

方法”，卻同樣無法避免價值立場和利益評斷在規(guī)范目的解釋中的注入。在很多

時候，人們甚至期望通過在客觀法規(guī)范中導(dǎo)入“變遷的價值觀念”以及“當(dāng)下的

主導(dǎo)價值”，來實現(xiàn)對法律規(guī)范的目的和內(nèi)容導(dǎo)向的改變。即便新保護規(guī)范理論

倡導(dǎo)，在難以界定法規(guī)范的利益價值導(dǎo)向時，需借助基本權(quán)利發(fā)揮”在規(guī)范內(nèi)部

進行價值澄清和系統(tǒng)定位的功能"，［70］但這種方法仍舊使主觀公權(quán)利的探求依

賴于法律適用者的價值判斷，且受制于主流法政策的影響。［71］但如果主觀公權(quán)

利的確認(rèn)是依賴于某種價值化的法律解釋，必須引入價值、價值基礎(chǔ)以及標(biāo)準(zhǔn)，

在實踐中就可能無法得出任何有根據(jù)的結(jié)果。德國既往的司法實踐已表明，所涉

及的法律規(guī)范是否賦予相對人主觀公權(quán)利，往往淪為最后審級的法院的決定事

項。

此外，保護規(guī)范理論中的很多單項解釋規(guī)則同樣繁冗雜亂?！八鼈兓蛘吲c作

為整體的解釋集合方向不符，或者在某段時間受到倚重，卻在之后被徹底摒棄”。

［72］以所謂的“憲法推定”和“程序法推定”為例：在《基本法》頒布后，聯(lián)邦

憲法法院曾在判決中指出：“《基本法》的整體意涵一一第19條第4款的表述強

化了上述意涵一一在于構(gòu)筑國家和個人的關(guān)系，而這種關(guān)系又決定了，如果對某

項法律的解釋存在疑問，應(yīng)優(yōu)先認(rèn)為，該項法律賦予了公民某種法律上的請求

權(quán)”。［73］據(jù)此，“當(dāng)選擇解釋規(guī)則存在疑問時，應(yīng)優(yōu)先選擇賦予公民主觀權(quán)利的

解釋”［74］成為德國法上著名的憲法推定。但聯(lián)邦憲法法院在接下來的判決中卻

背離了上述方向，“認(rèn)為這一解釋規(guī)則不適用于建筑法中有第三人參與的情形”，

［75］憲法推定的作用因此被大大相對化，并最終被放棄。與之類似的是，聯(lián)邦行

政法院在一段時間的判決中都肯定了程序法對于創(chuàng)設(shè)第三人權(quán)利的意義。例如，

從法律所規(guī)定的競爭者的聽證權(quán)利和聽證程序中，不僅能夠推導(dǎo)出競爭者參與程

序的主觀權(quán)利，還能推導(dǎo)出競爭者在實體法上的法律地位。而法院很多時候也反

過來在一些案例中認(rèn)為，如果法律并沒有賦予競爭者參與或聽證的權(quán)利，這些程

序權(quán)利的闕如也會成為否認(rèn)競爭者主觀公權(quán)利的原因。［76］但程序權(quán)利的“推測

證明作用”在聯(lián)邦行政法院接下來的判決中也很快被推翻。即使存在程序權(quán)利和

程序規(guī)定，法院也不再簡單導(dǎo)出上述結(jié)論。［77］由此，“從程序權(quán)利的存在中導(dǎo)

出實體權(quán)利的推定也不復(fù)存在"。［78］這些單項解釋規(guī)則的頻繁變化同樣體現(xiàn)出

保護規(guī)范內(nèi)部解釋規(guī)則的混雜。

伴隨不確定性批評的還有對保護規(guī)范承載力匱乏［79］的質(zhì)疑。這一點尤其體

現(xiàn)于那些因保護規(guī)范理論的適用而引發(fā)問題的法律領(lǐng)域，其中典型的就是公共建

筑法中的鄰人保護問題。很多學(xué)者認(rèn)為，造成建筑鄰人保護制度搖擺不定的原因

就在于，法院在適用保護規(guī)范理論闡釋相鄰權(quán)人權(quán)益時，又常常援引與之明顯沖

突的憲法與行政法的規(guī)范事實，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展出更蕪雜無序的“多樣化類型

和標(biāo)準(zhǔn)”，而鄰人保護問題也因此陷入“法官法的迷宮”［80］之中。

對保護規(guī)范理論的批評一直充斥于各種學(xué)術(shù)文獻中，嚴(yán)苛者認(rèn)為其就是“導(dǎo)

致司法混亂的學(xué)理淵源"。［81］在基本權(quán)利法教義學(xué)逐漸塑成，傳統(tǒng)主觀公權(quán)利

理論因適用領(lǐng)域的不斷限縮而遭遇“危機”后，對保護規(guī)范理論的批評意見達至

頂峰。很多學(xué)者將主觀公權(quán)利危機的原因直接歸咎于保護規(guī)范理論，認(rèn)為其需要

根本的方向性調(diào)整，［82］甚至還有人激烈主張，主觀公權(quán)利應(yīng)與保護規(guī)范徹底告

別。［83］盡管這種劇烈的苛責(zé)同后期有關(guān)保護規(guī)范理論討論的復(fù)興而有所緩和，

“保護規(guī)范理論原則上應(yīng)予保留”也成為相對主流的觀點，［84］但其所導(dǎo)致的司

法適用混亂，仍舊是不爭的事實。

五、開放性與不確定性：保護規(guī)范理論背后的矛盾

保護規(guī)范理論遭遇的上述責(zé)難與暴露出的顯著問題引發(fā)人們思考：從德意志

帝國時代誕生起至今，這一理論為何在遭遇無數(shù)批評后仍舊能夠成功存續(xù)？除卻

學(xué)術(shù)思考和司法適用的慣性依賴外，保護規(guī)范理論在其發(fā)展過程中，盡管包含了

各種含混不清的要素，卻同樣散發(fā)出“強大的吸引力”，［85］大部分的批評者在

猛烈抨擊這一理論的同時，又都主張建構(gòu)一種“經(jīng)修正的”“具有全新內(nèi)容”的

新保護規(guī)范，其目的仍舊是希望通過提高這一理論的“實施可能”［86］而使之維

續(xù)。

要探求保護規(guī)范理論吸引力的原因，首先還需要回到主觀公權(quán)利本身。在德

國公法中，大概沒有任何一個概念如主觀公權(quán)利一般復(fù)雜。作為憲法與行政法中

的“結(jié)構(gòu)性概念”，其高度復(fù)雜性從其與之關(guān)聯(lián)的法律問題就可窺見一斑：從歷

史觀之，諸如“自然法”“世界觀”“國家理解”“權(quán)力分立”“公法和私法的區(qū)分”

“憲法與行政法”“公共利益和私人利益”“裁量和不確定法律概念”“司法保護

尤其是行政法院的可訴性”“行政合法性”“權(quán)利與反射利益的區(qū)分”“權(quán)利和義

務(wù)的體系化”“法律關(guān)系”等，這些公法上的關(guān)鍵詞都與主觀公權(quán)利存在關(guān)聯(lián)。

且上述問題并非孤立地存在，而是相互交織地對主觀公權(quán)利產(chǎn)生影響，這種相互

作用的復(fù)雜性最終使主觀公權(quán)利成為無法理出頭緒的“問題集合"。［87］主觀公

權(quán)利的多樣繁雜也與其所處理的對象有關(guān)。從本質(zhì)而言，“主觀公權(quán)利所處理的

就是個人在法律中的基本地位，以及對于這些法律地位的實證法把握"，［88］申

言之，“主觀公權(quán)利反映的就是個人之于國家的關(guān)系”。［89］正因如此，“幾乎沒

有任何一個概念如主觀公權(quán)利一樣受到政治、經(jīng)濟和社會關(guān)系的影響和塑造”，

［90］“也沒有任何一個概念如主觀公權(quán)利一樣代表著代際深度和社會政治進程”。

［91］因此，“主觀公權(quán)利并非絕對確定的，而是根據(jù)不同的有效法和主流觀點來

塑造的具有可塑性的概念”，“是處于持續(xù)發(fā)展過程中的法律創(chuàng)設(shè)"。［92］

主觀公權(quán)利與保護規(guī)范理論始終交織，其上述問題在法律實踐中也就慢慢演

變?yōu)楸Ｗo規(guī)范理論的問題，主觀公權(quán)利的開放性也漸變?yōu)閷ΡＷo規(guī)范“彈性”和

，，可變性”的要求。關(guān)于保護規(guī)范理論，曾匯集了形形色色的各種學(xué)理和認(rèn)知，

這些學(xué)理和認(rèn)知造成了保護規(guī)范理論的內(nèi)容模糊和適用不定，但也正是這些繁雜

的學(xué)理使其成為一種“具有發(fā)展可能的，內(nèi)容開放的”觀念集合。［93］而由這一

理論所主導(dǎo)的原則、基準(zhǔn)和規(guī)范在發(fā)展過程中的持續(xù)變化，使主觀公權(quán)利的確定

得以與客觀現(xiàn)實以及價值觀念的轉(zhuǎn)化相互適應(yīng)。以主觀公權(quán)利的逐步擴張為例，

曾被舊保護規(guī)范理論所否認(rèn)的主觀請求權(quán)逐步在新保護規(guī)范理論中獲得確認(rèn)，例

如生存照顧的權(quán)利、在建筑法、環(huán)境保護法、核能法、競爭法、水資源法等諸多

法律領(lǐng)域獲得承認(rèn)的第三人權(quán)利等。這些全新的請求權(quán)的產(chǎn)生以及對其主觀公權(quán)

利屬性的確認(rèn)，很多時候都并非法律規(guī)范改變的結(jié)果，而是規(guī)范解釋規(guī)則改變的

結(jié)果。批評者曾將上述變化視為保護規(guī)范理論不確定性的佐證，但從另一角度解

讀，也是保護規(guī)范理論彈性、可變性、發(fā)展性和適應(yīng)性的證明。也正是因為保護

規(guī)范理論的持續(xù)變化，主觀公權(quán)利得以被塑造為與時代相符且持續(xù)變化的“開放

性概念

保護規(guī)范理論中所內(nèi)含的矛盾由此凸顯：保護規(guī)范具有適用的不確定性，但

也正是這種不確定性造就了其彈性和可變性，保護規(guī)范理論在結(jié)果上的可變性使

主觀公權(quán)利被成功塑造為“開放的、不受時間限制”的法律創(chuàng)設(shè)，但這種開放性

的代價也同樣高昂。正因為保護規(guī)范理論的可變性和開放性，對主觀公權(quán)利的探

求常常被回溯至普遍的世界觀、法律情感以及法政策考量，而個案判定也因此輕

易地就被引入主觀恣意的航道，從而危及法的安定性和明確性。

事實上，除上文提到的質(zhì)疑苛責(zé)外，諸多針對保護規(guī)范理論的批評本質(zhì)上都

已溢出這一理論本身，而直指保護規(guī)范理論背后的主觀公權(quán)利。例如保護規(guī)范理

論強調(diào)主觀公權(quán)利與反射利益的區(qū)分，切斷了客觀法規(guī)范與主觀權(quán)利的一一對

應(yīng)，并否定公民一般地、概括地要求行政遵守和執(zhí)行法律的請求權(quán)，但上述觀念

反映的正是主觀公權(quán)利的核心意涵。從歷史脈絡(luò)觀之，主觀公權(quán)利強調(diào)客觀法和

主觀權(quán)利的分離，正是為破除此“公權(quán)否定說"，［94］并對所謂的客觀法是“公

共福祉與個人自由在更高維度上的統(tǒng)合”［95］的主張予以“除魅”。而客觀法和

主觀權(quán)利的分離也終使個體重新獲得獨立于國家的主體地位。除了其憲法意涵

外，作為德國公法的核心制度裝置，主觀公權(quán)利和保護規(guī)范理論本質(zhì)上都是其實

證主義法學(xué)觀和權(quán)利觀的投射。在此觀念下，構(gòu)成公民法律地位的不再是理想的、

抽象的、整體的自由，而是有確定法律依據(jù)的具體化的、個別化的主觀公權(quán)利。

［96］保護規(guī)范理論通過對反射利益的排除，的確在某些方面表現(xiàn)出限縮個體“權(quán)

益與自由”的客觀效果，從另一角度而言，其將個體權(quán)利的判定訴諸對客觀法規(guī)

范“保護指向”的法律解釋，本質(zhì)卻是希望借由穩(wěn)定清晰的實定法為個人提供相

對于國家的穩(wěn)固法地位。這種實證法的操作方式在行政的作用效果不斷擴散的今

天尤顯重要，它使對個體值得法律所保護的權(quán)利的判定，不會隨波于行政統(tǒng)制的

現(xiàn)實或是不斷擴張的權(quán)利保障需求，相反立基于“超越情境式考量的堅實基礎(chǔ)”

之上。［97］

六、保護規(guī)范理論在我國行政審判中的展開與意義

在較長的一段時間內(nèi)，我國的行政審判在判定原告資格時都很少提供說理，

而是以當(dāng)事人與被訴行為“具有”或“不具有法律上的利害關(guān)系”［98］簡要帶過。

在有限的關(guān)于“利害關(guān)系”的說理中，'‘利害關(guān)系”的界定基準(zhǔn)也并不清晰。典

型的就是將利害關(guān)系等同于“不利影響”或“實際影響”，這種不利影響既包含

“實際發(fā)生的”，也包含“確定會發(fā)生的"，法院也是從原告是否因被訴行政行為

受到利益損害或是實際影響，來直觀判定其是否具備原告資格。［99］

（一）保護規(guī)范的納入與意義：年劉案再審行政裁定書評析

2014年《行政訴訟法》修改將作為原告資格判斷基準(zhǔn)的“法律上的利害關(guān)

系”又?jǐn)U張為“利害關(guān)系”。修法者期望通過上述修改來統(tǒng)一原告和第三人的認(rèn)

定標(biāo)準(zhǔn)，并借此修改釋放出“原告總體上還是應(yīng)當(dāng)放寬把握”的訊息。［100］但

修改后的諸多判決仍舊習(xí)慣于將新法的“利害關(guān)系"限定為''法律上的利害關(guān)系”,

［101］在立法意旨和現(xiàn)實操作之間顯然還存在相當(dāng)距離。

至年劉案，法院對于利害關(guān)系的解讀發(fā)生重大轉(zhuǎn)向，主觀公權(quán)利以及保護規(guī)

范理論被納入而此成為衡定我國原告資格的重要基準(zhǔn)?！敝挥兄饔^公權(quán)利，即公

法領(lǐng)域權(quán)利和利益受到行政行為影響，存在受到損害可能性的當(dāng)事人，才與行政

行為具有法律上利害關(guān)系，才形成行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才具有原告主體資格,

才有資格提起行政訴訟”。在利害關(guān)系被置換為主觀公權(quán)利后，作為其確定標(biāo)準(zhǔn)

的保護規(guī)范理論的出場也就合乎邏輯，“保護規(guī)范理論或者說保護規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，將

法律規(guī)范保護的權(quán)益與請求權(quán)基礎(chǔ)相結(jié)合，具有較強的實踐指導(dǎo)價值。即以行政

機關(guān)作出行政行為時所依據(jù)的行政實體法和所適用的行政實體法律規(guī)范體系，是

否要求行政機關(guān)考慮、尊重和保護原告訴請保護的權(quán)利或法律上的利益，作為判

斷是否存在公法上利害關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)二［102］

相較之前概略地將利害關(guān)系等同于不利影響，本案裁定對于主觀公權(quán)利以及

保護規(guī)范理論的納入，可以說是我國行政審判在原告資格領(lǐng)域的重大邁進，這一

轉(zhuǎn)向至少會產(chǎn)生如下積極影響：

其一，將利害關(guān)系置換為主觀公權(quán)利，并將其訴諸保護規(guī)范理論，終使我國

行政訴訟原告資格的判定有了相對清晰的分析框架和推導(dǎo)步驟。將主觀公權(quán)利和

保護規(guī)范理論作為訴訟實踐支持，相較之前相對粗糙的“經(jīng)驗探索”，會為我國

行政訴訟的未來發(fā)展提供更扎實可靠的基礎(chǔ)。

其二，有助于厘清我國行政訴訟整體定位。我國行政訴訟法一直將“保護公

民、法人和其他組織的合法權(quán)益”與“監(jiān)督行政機關(guān)依法行政”作為訴訟功能并

列，兩者無分伯仲。這種整體定位的模糊不清和規(guī)則設(shè)計的搖擺不定，使行政訴

訟在很多環(huán)節(jié)都呈現(xiàn)失衡之勢，而各種制度雜糅也在很大程度上引發(fā)規(guī)范的矛盾

沖突和效力相抵。［103］從這個意義上說，劉案將主觀公權(quán)利和保護規(guī)范作為衡

定原告資格的基準(zhǔn)，并因此強調(diào)訴訟的目的首先在于保障公民主觀權(quán)利，能夠在

相當(dāng)程度上糾偏我國行政訴訟混雜的格局。

其三，對原告權(quán)益的保護引入案件所涉及的具體法規(guī)范的解釋會使我國行政

訴訟對原告權(quán)益的保障擺脫訴訟法明確列舉的桎梏。而此前將利害關(guān)系等同于不

利影響的一大問題就在于，它并未廓清行政訴訟所保護的權(quán)益類型和權(quán)益范圍。

在“利害關(guān)系”之下，學(xué)界對保護權(quán)益的總結(jié)往往也僅限于對《行政訴訟法》以

及司法解釋對權(quán)利和利益的歸納和列舉?！笆苄姓袨閷嶋H影響的并能夠獲得司

法保障的權(quán)利包括：《行政訴訟法》中的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)；《司法解釋》中補充的

相鄰權(quán)與公平競爭權(quán)、企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，以及在司法實踐中被逐漸納入的受教育

權(quán)和就業(yè)權(quán)等"。［104］保護規(guī)范的導(dǎo)入使原告權(quán)益是否受法律保護，不再依賴于

該項權(quán)益是否屬于訴訟法以及司法解釋明確列舉的權(quán)益類型范疇，而是轉(zhuǎn)向?qū)Ρ?/p>

訴行為所涉及的行政實體法規(guī)范的解釋，”即以行政機關(guān)作出行政行為時所依據(jù)

的行政實體法和所適用的行政實體法律規(guī)范體系，是否要求行政機關(guān)考慮、尊重

和保護原告訴請保護的權(quán)利或法律上的利益，作為判斷是否存在公法上利害關(guān)系

的重要標(biāo)準(zhǔn)=U05］從具體的法規(guī)范解釋中探求應(yīng)予保護的主觀公權(quán)利，打破了

傳統(tǒng)行政審判有關(guān)“原告主張權(quán)益應(yīng)屬訴訟法明確列舉的”認(rèn)識窠臼。而引導(dǎo)法

院在個案判斷中，借由法律解釋的技術(shù)和方法來功能性地劃定“權(quán)利和法律上的

利益”的邊界，同樣會驅(qū)使此前一向論證簡略、說理匱乏的法院，通過不斷的解

釋實踐逐步累積，并最終型塑完成我國原告資格的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

其四，在主觀公權(quán)利的確認(rèn)與具體行政規(guī)范領(lǐng)域之間建立密切關(guān)聯(lián)，并由此

為主觀公權(quán)利的整體性觀察和功能性判定提供基礎(chǔ)。法院在該案裁定中通過回溯

至行政行為所涉及的具體規(guī)范領(lǐng)域來判定主觀公權(quán)利的有無。這種回溯在主觀公

權(quán)利與具體規(guī)范領(lǐng)域所涉及的事物構(gòu)造，即法規(guī)范所作用的具體生活關(guān)系和生活

領(lǐng)域之間建立密切關(guān)聯(lián)。而將主觀公權(quán)利與現(xiàn)實生活作用緊密相連，又為法院在

“規(guī)范內(nèi)容”和“客觀現(xiàn)實”之間的“循環(huán)觀察和詮釋”［106］提供試練場域，

并因此觸發(fā)法院在原告資格領(lǐng)域的規(guī)范續(xù)造及對主觀公權(quán)利的范圍拓展。

（二）保護規(guī)范理論在我國行政審判中的適用問題

在劉案后，諸多行政判決在論及原告資格問題時，都會援引主觀公權(quán)利和保

護規(guī)范理論作為說理，［107］法院似乎已經(jīng)迅速接受以主觀公權(quán)利來替代利害關(guān)

系作為原告資格判定的全新基準(zhǔn)。不過盡管在劉案裁定中，法院在強調(diào)對被訴行

政行為所依據(jù)的行政實體法的解釋，“不宜單純以法條規(guī)定的文意為限”，“而應(yīng)

堅持從整體進行判斷”，“參酌整個行政實體法律規(guī)范體系、行政實體法的立法宗

旨以及作出被訴行政行為的目的、內(nèi)容和性質(zhì)進行判斷”，但事實卻是，在劉案

以及后續(xù)的諸多相鄰權(quán)案中，法院對法律的解釋卻相對嚴(yán)苛，這也在很大程度上

抵消了保護規(guī)范的積極意義，使其適用凸顯了原告資格限縮的現(xiàn)實效果。

在劉案中，法院認(rèn)為行政機關(guān)所適用的法律規(guī)范，主要要求其“……從維護

經(jīng)濟安全、合理開發(fā)利用資源、保護生態(tài)環(huán)境、優(yōu)化重大布局、保障公共利益、

防止出現(xiàn)壟斷等方面，判斷某一項目是否應(yīng)予審批、核準(zhǔn)或備案?？疾焐鲜鲆幌?/p>

列規(guī)定，并無任何條文要求發(fā)展改革部門必須保護或考量項目用地范圍內(nèi)的土地

使用權(quán)人權(quán)益保障問題，相關(guān)立法宗旨也不可能要求必須考慮類似于劉等個別人

的土地承包經(jīng)營權(quán)的保障問題……因此，項目建設(shè)涉及的土地使用權(quán)人或房屋所

有權(quán)人與項目審批行為不具有利害關(guān)系，也不具有行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。

上述對規(guī)范利益指向的解釋使法官特別倚重立法者意圖，這種解釋方法從本質(zhì)而

言仍舊屬于舊保護規(guī)范的范疇。舊保護規(guī)范理論的主觀恣意與嚴(yán)苛早已受到指

摘，在德國現(xiàn)代保護規(guī)范理論中，對規(guī)范保護目的的探求，不再主要從立法者可

獲驗證的主觀意圖中導(dǎo)出，而依賴于對利益的客觀評價。

法院嚴(yán)苛適用保護規(guī)范理論的背后考慮是對濫訴的防御。事實上，原告資格

確認(rèn)問題的核心，是如何在保護當(dāng)事人訴權(quán)和防止濫訴之間予以權(quán)衡，而保護規(guī)

范正是這兩個沖突目標(biāo)之間的平衡器。保護規(guī)范理論強調(diào)國家的客觀法義務(wù)與公

民的主觀公權(quán)利，強調(diào)將主觀公權(quán)利訴諸客觀法規(guī)范的“個別利益保護指向”，

并最終將其轉(zhuǎn)化為法解釋問題。也正是通過上述意涵要素，保護規(guī)范理論提供給

司法審判者一種相對穩(wěn)固但彈性的判定基準(zhǔn)，一方面它能夠框定法官在具體個案

中對“法益”探求的思考脈絡(luò)和判定步驟，不致使這一問題成為毫無緣由的主觀

揣測和個案創(chuàng)造；另一方面它又能借由解釋規(guī)則的開放性，為法院回應(yīng)新興的權(quán)

利保護需求提供空間。但這個平衡器如何在兩項價值之間搖擺，又需要對行政訴

訟的整體制度以及主觀公權(quán)利的保護現(xiàn)狀予以系統(tǒng)衡量，并在此基礎(chǔ)上對其適用

寬嚴(yán)進行能動性調(diào)整。但從當(dāng)下的我國而言，過分嚴(yán)苛適用保護規(guī)范恐怕并非值

得鼓勵。司法嚴(yán)苛適用的原因可能基于防御濫訴的現(xiàn)實需要，也可能源自對保護

規(guī)范理論本身的偏狹理解，但這種適用會對我們公允評價保護規(guī)范理論、并汲取

其制度精華產(chǎn)生消極影響。

結(jié)語

原告資格的判定在行政訴訟中爭議頗多，但也意義重大。其范圍的廓清除須

權(quán)衡保護訴權(quán)與防御濫訴的沖突外，還涉及對訴訟法整體制度及其承載力的系統(tǒng)

考量，以及參酌政治、經(jīng)濟和文化等各種外部因素的法政策判斷，而沖突彌合、

系統(tǒng)考量和政策判斷最終又須借助某種意涵確定的法教義來予以呈現(xiàn)。從這個意

義上說，保護規(guī)范理論在我國行政審判實踐的納入，實現(xiàn)了我國在此領(lǐng)域的制度

邁進。相較之前模糊不定的判斷基準(zhǔn)，保護規(guī)范理論為我國原告資格的判定提供

了清晰確定的思考框架和操作步驟。這一理論所強調(diào)的，通過回溯客觀法的“個

人利益保護指向”，并借由法解釋技術(shù)來探求主觀公權(quán)利的方法，也為爭議已久

的“法律所保護的利益”的范圍框定問題提供了扎實牢靠的實證法基礎(chǔ)。借由保

護規(guī)范理論，行政實體法與訴訟法之間的銜接對應(yīng)開始展露端倪。但我國司法實

踐在適用這一理論時也暴露出諸多問題，這些問題產(chǎn)生的原因在很大程度上源于

我們對這一理論的整體發(fā)展脈絡(luò)缺乏系統(tǒng)觀察。因此，對這一理論演變的脈絡(luò)性

考察將會為我國行政審判更好地適用這一理論提供指引。止匕外，保護規(guī)范理論內(nèi)

含開放性和不確定性的矛盾需要我們予以警醒，由此才可盡最大可能地汲取其制

度精華。

注釋：

[1]參見劉訴張家港市人民政府行政復(fù)議案，（）最高法行申169號，年4

月26日。

[2]參見季萍與南通市國土資源局行政登記二審行政裁定書，（）蘇06行終

475號；俞杰與海門市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局行政許可二審行政裁定書,（）蘇06行終

582號；戴某1與長沙市國土資源局岳麓區(qū)分局二審行政裁定書，（）湘01行終

466號；肖林萍、武漢市國土資源和規(guī)劃局資源行政管理：土地行政管理（土地）

二審行政判決書,0鄂01行終538號。

[3]Vgl.Erichsen/Martens,AllgemeinesVerwaltungsrecht,Berlin:

Springer.7.Aufl.,1986,S.151ff.

[4]ChristophSening,“NaturschutzrechtnochAnfangderachtzigerJahreSening,

AbschiedvonderSchutznormtheorieimNaturschutzrecht”,NaturundRecht,No.2

（1980）,S.102.ff.

[5]HartmutBauer,“AitesundNeueszurSchutznormtheorien,Archivdes

oeffentlichenRechts,113（1988）,S.588.

[6]將權(quán)利理解為益或利益的代表人物是耶林。在耶利內(nèi)克看來，耶林的功

績在于揭示了純粹意識理論的缺陷。參見[德]格奧格?耶利內(nèi)克：《主觀公法權(quán)利

體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第40⑷頁。

[7]將權(quán)利理解為意志（WiHen）的代表人物是薩維尼，后者將主觀權(quán)利定

義為“個人所擁有的權(quán)能，這種權(quán)能由意志所主宰，并獲得人們的一致贊同。這

種意志能力我們稱之為個體的權(quán)利”。但這一觀點受到耶林的尖銳批評。參見注,

第41頁。

[8]參見注，第41頁。

[9]參見注，第52、62頁。

[10]如Gneist所言，“行政法是客觀法秩序，即便沒有當(dāng)事人的申請，也必

須為公共之法和公共福祉而運用"。參見[日]小早川光郎:《行政訴訟的構(gòu)造分析》，

王天華譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第14頁。

[11]VgLHartmutMaurer,AllgemeinesVerwaltungsrecht,14.Aufl.Muenchen:

Beck,S.321.

[12]國家的主觀公權(quán)利的提法并非耶氏獨創(chuàng)，此前的很多學(xué)者都傾向于如

耶利內(nèi)克一樣對主觀公權(quán)利進行整體性觀察。參見[德]哈特穆特?鮑爾：“國家的

主觀公權(quán)利:針對主觀公權(quán)利的探討”，趙宏譯，《財經(jīng)法學(xué)》2018年第1期，第

6頁。

[13]反對“國家的主觀公權(quán)利”提法的代表人物為奧托?邁耶，而其觀點也

深刻影響了整整一個世紀(jì)的法律人。參見注（12）,第9頁。

[14]OttoBuehler,DieSubjektiveoeffentlichenRechteundihrSchutzinder

deutschenVerwaltungsrechtssprechung,Berlin:Springer,1914,S.36.

[15]HartmutBauer,GeschichtlicheGrundlagenderLehrevomsubjektiven

oeffentlichenRecht,Berlin:Duncker&Humblot,1986,S.83.

[16]”根據(jù)當(dāng)今的國家認(rèn)識，我們將‘臣民'替換為'公民'或是'市民'，

由此使其符合新的國家理論"。Wolff/Bachof,AllgemeinesVerwaltungsrechtI,

Muenchen:Beck.9.Aufl.l974,S.327.

[17]主觀公權(quán)利的建構(gòu)在很大程度上依賴于對私法理論的吸收。即使是

Gerber和lanband這兩位主觀公權(quán)利的奠基者也承認(rèn)，“在建構(gòu)主觀公權(quán)利概念

的過程中，很多時候都需要將私法中的理論納入國家與臣民關(guān)系中”。同注（14）,

第1頁。

[18]“某種利益可能在法律上為客觀法所保護，但這種保護并不必然創(chuàng)設(shè)主

觀權(quán)利。只有當(dāng)個人意志對利益的存在和范圍的決定性被承認(rèn)時，利益才轉(zhuǎn)化為

主觀權(quán)利”。同注，第41頁。

[19]參見注（15）,第76頁。

[20]參見注（15）,第76頁。

[21]但也有德國學(xué)者因此指出，對主觀公權(quán)利”法律依賴性”的強調(diào)也使主

觀公權(quán)利與其思想基礎(chǔ)相互分離，并在最初淪為立法者的處置對象。

VgLFriedrichGiese,Grundrechte,Tuebingen:Mohr,1905,S.62ff.

[22]Vgl.WilhelmHenke,DassubjectiveoeffentlicheRecht,Tuebingen:Mohr,

1968.S.23.

[23]早在耶利內(nèi)克那里，主觀公權(quán)利與司法救濟之間的關(guān)聯(lián)就已經(jīng)能夠初

步窺見，耶利內(nèi)克同樣認(rèn)為，“沒有辦法通過司法方式獲得實現(xiàn)的請求權(quán)只是一

種反射利益”。參見注，第96-97頁;布勒明確地承認(rèn)了主觀公權(quán)利與訴訟權(quán)能

（Befugnis）之間的關(guān)聯(lián)，認(rèn)為主觀公權(quán)利的確僅存在于“針對國家的請求權(quán)能夠

通過某種結(jié)構(gòu)化的救濟方式存在之處”。參見注（14）,第56頁。

[24]薩維尼在界定主觀權(quán)利時認(rèn)為所謂“訴訟權(quán)利只是實體權(quán)利的變體”，

耶林同樣認(rèn)為“法律保護只是主觀權(quán)利的外殼，而且內(nèi)核則是由法律所保護的利

益”。參見注（15）,第56頁。

[25]在最初公法領(lǐng)域的法律救濟問題時，因為受法國法影響，也同樣基于

分權(quán)原則的考慮，德國學(xué)者同樣主張“絕對的行政不受司法控制”，由此，“能

為司法所解決的”法律關(guān)系和“不能為司法所解決的法律關(guān)系”甚至一度成為私

法與公法的界分基準(zhǔn)。主觀權(quán)利的司法保護性也漸次在公法中消失，并被作為私

法權(quán)利的獨立屬性。但這也使相當(dāng)數(shù)量的行政特權(quán)被“包裝”為主觀公權(quán)利。但

從19世紀(jì)中期開始，學(xué)理研究發(fā)生轉(zhuǎn)向，尤其是行政法院的成立，使人們同樣接

受了公法權(quán)利應(yīng)納入司法保護的觀念。但有意思的是，因為程序法和實體法的界

分，在私法領(lǐng)域，這一要素反而受到排擠，主觀權(quán)利與司法救濟之間的必然關(guān)聯(lián)

在私法中被漸次松綁。參見注（15）,第77-78頁。

[26]Vgl.UlrichRamsauer,“DieDogmatikdersubjektivenoeffentlichenRechte:

EntwicklungundBedeutungderSchutznormlehre”,JuristischeSchulung,No.9

（2012）,S.34.

[27]參見注，第98頁。

[28]參見注（14）,第13頁。在布勒的時代，因為基本權(quán)利還未發(fā)揮作用，因

此在布勒的法律體系中也還未有基本權(quán)利的位置，這種狀況也間接地導(dǎo)致嗣后

德國公法上基本權(quán)利和一般法所產(chǎn)生的主觀公權(quán)利的并置(Parallelitaet)，參見注

(15),第84頁。

[29]GuntherWinkler,“DieGrundbegriffedesVerwaltungsrechtsunddie

NormativitaetdesRechtsdenkens”,in:RechtswissenschaftundRechtserfahrung,

ForschungenausStaatundRecht,Vol.l05(1994),S.41.

[30]參見注(15),第84頁。

[31]這一時期的憲法爭論包括基本權(quán)利和基本義務(wù)、實證主義方法、對自

由的理解等，這些爭論都引發(fā)了憲法的全新發(fā)展。Vgl.F.Giese,DieVerfassungdes

DeutschenReiches,Muenchen:Beck,8.Aufl.l931,S.241f.

[32]在憲法領(lǐng)域，德國漸次發(fā)展出“基本權(quán)利法教義學(xué)”，這一理論在關(guān)注

問題、權(quán)利屬性認(rèn)識等諸多方面上都與傳統(tǒng)主觀公權(quán)利理論相互背離，這也導(dǎo)致

了基本權(quán)利理論與傳統(tǒng)公權(quán)的結(jié)構(gòu)性分化。參見注(12),第12頁。

[33]參見注(15),第89頁。

[34]參見注(14),第287頁。

[35]Erichsen/Martens,AllgemeinesVerwaltungsrecht,Berlin:Springer,6.Aufl.,

1983,S.149.

[36]參見注(15),第143頁。

[37]RichardThoma,DasSystemdersubjektivenoeffentlichenRechteund

Pflichten,HdbDStRII,Berlin:Duncker&Humbolt,1932,S.607ff.

[38]德國《基本法》第19條第4款第1句規(guī)定，''任何人權(quán)利受到國家權(quán)

力干預(yù)和侵犯時，如無法律規(guī)定的其他方式，均可訴諸司法救濟”。這一規(guī)定被認(rèn)

為對公民的基本權(quán)利提供了“無漏洞的司法保護”，也意味著不再存在不受司法

監(jiān)督的國家行為。

[39]同注(26)o

[40]同注(14),第22頁。

[41]參見注(22),第18頁。

[42]同注(15),第81頁。

[43]參見注(15),第98頁。

[44]保護規(guī)范理論又常常被稱為保護目的理論(Schutzzwecktheorie)、保護

理論(Schutztheorie)、保護規(guī)范學(xué)(Schutznormlehre)、保護目的學(xué)

(Schutzzwecklehre)、保護法學(xué)理(Schutzgesetzlehre),甚至還包含有批評意味的

保護規(guī)范論綱以及保護規(guī)范教義等。參見注(15),第94頁。

[45]WilhelmHenke,“DassubjectiveRechtimSystemdesoeffentlichesRechts,

ErgaenzungenundKorrekturen”,DieoeffentlicheVerwaltung,No.17(1980),S.l14.

[46]同注(14),第44頁。

[47]同注，第65頁。

[48]參見注(45),第127頁。

[49]參見注(14),第43頁

[50]同注(14),第43頁。

[51]同注(14),第47頁。

[52]同注，第589頁。

[53]同注，第589頁。

[54]同注，第590頁。

[55]Vgl.Schmidt-Assmann,in:Maunz,Duerigu.a.,GrundgesetzKommentar,

Heidelberg:Mueller,1985,Rdnr.116.zuArt.19Abs.4GG.

[56]同注(55),Rndr.128ff.zuArt.19Abs.4GG.

[57]同注(14),第42頁。

[58]同注(55),Rndr.119,128,136.zuArt.19Abs.4GG.

[59]參見注(55),Rndr.121.zuArt.19Abs.4GG.

[60]同注(55),Rndr.l24.zuArt.19Abs.4GG.

[61]Vgl.HartmutMaurer,AllgemeinesVerwaltungsrecht,Muechen:Beck,1986,

S.313.ff.

[62]同注(52),第589頁。

[63]其法律依據(jù)來源于《基本法》第2條第1款第1句。

[64]這種干預(yù)既包含經(jīng)典的干預(yù)措施，也包含現(xiàn)