北大法學(xué)考研歷年真題的答案-民法

民

法

Lywen*瀝血整理

20120718~20120726

一1、總論

1、12008,15分】什么是誠實(shí)信用原則？其在我國民法中的主要體現(xiàn)有哪些？

答：

一、誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則，簡稱誠信原則，是道德觀念的法律化。從法律上看，誠實(shí)信用源于羅馬法中的善意（善良誠實(shí)

之意），這種善意是被用來為未受法律調(diào)整的交易行為產(chǎn)生的訴訟說明理山。學(xué)者對誠實(shí)信用原則論說不一：一是

認(rèn)為是人類社會的理想；二是認(rèn)為是交易的道德基礎(chǔ)；三是認(rèn)為與羅馬法上的一般的惡意抗辯的意義相同；四是認(rèn)

為是對當(dāng)事人利益的公平較量?較多的學(xué)者贊成第四說。

誠實(shí)信用原則主要是針對民事法律關(guān)系中的弄虛作假、欺騙他人、損人利己的行為而形成的基本原則。誠實(shí)信

用原則側(cè)重于對民事主體主觀要求，但是衡量是否違反誠實(shí)信用原則，需要客觀地衡量當(dāng)事人之間的利益來認(rèn)定。

二、在民法中的體現(xiàn)

1、在設(shè)立或者變更民事法律關(guān)系時(shí)，不僅要求當(dāng)事人誠實(shí)，不隱瞞真相，不做假，不欺詐，還應(yīng)當(dāng)給對方提供必

要的信息。

2、民事法律關(guān)系建立后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守諾言，履行義務(wù)，維護(hù)對方的禮儀，滿足對方的正當(dāng)期待，應(yīng)當(dāng)“根據(jù)

合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”（《合同法》第60條第2款后段）。

3、民事法律關(guān)系終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為維護(hù)對方的利益，實(shí)施一定行為或者不實(shí)施一定行為?！昂贤臋?quán)利義務(wù)終

止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”（《合同法》第92條）。“離婚

時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助”（《婚姻法》第42條前段）。

2、【2007,15分中華人民共和國民法通則》第59條第1款確認(rèn)，顯失公平的民事

行為，一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷?！吨腥A人民共和國合同法》第54條第1

款確認(rèn)，在訂立合同時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同。

請從意思自治原則與公平原則的關(guān)系入手，評析前述法條。

答：

一、意思自治原則和公平原則的關(guān)系。

意思自治原則，是民法的核心原則，它是指民事主體根據(jù)自己的意愿，自主地行使民事權(quán)利，參與民事法律關(guān)

系，國家對于民事關(guān)系不過多干預(yù)。民法上所講的公平，是指民事主體之間的利益平衡，公平原則是衡量當(dāng)事人之

間利益的標(biāo)準(zhǔn)。

公平原則和誠實(shí)信用原則既有聯(lián)系，又有區(qū)別。共同之處在于，都是在客觀上判斷當(dāng)事人之間的利益是否失衡;

不同之處在于，誠實(shí)信用原則主要是從道德觀念上要求當(dāng)事人的行為，其更注重道德標(biāo)準(zhǔn)。而公平原則主要是從客

觀上判斷當(dāng)事人之間的利益是否失衡，公平原則比誠實(shí)信用原則的層次更高，內(nèi)涵更豐富。

二、對《民法通則》59條和《合同法》54條的評價(jià)。

顯失公平的構(gòu)成要件是：第一，須為有償行為；第二，須內(nèi)容明顯違反公平原則；第三，該不公平的結(jié)果是表

意人無經(jīng)驗(yàn)所致，即表意人是獨(dú)立進(jìn)行意思表示，而不是受他人不正當(dāng)干涉的結(jié)果；第四，無錯(cuò)誤情事。

1、撤銷顯失公平的民事行為，有利于體現(xiàn)公平原則。公平原則強(qiáng)調(diào)民事主體間的利益平衡，當(dāng)顯失公平的民事行

為導(dǎo)致了客觀上不公平的安排時(shí)，由一方當(dāng)事人請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷，可以重新實(shí)現(xiàn)民事主體

間的利益平衡。同時(shí)，法院堅(jiān)持“不告不理”，并不主動(dòng)變更或撤銷顯失公平的民事行為，而是待一方當(dāng)事人提起

變更或撤銷之訴后，才被動(dòng)地審查爭議的民事行為，這也體現(xiàn)了對民事主體意思自治的尊重。

2、對所有顯失公平的民事行為，不加區(qū)分地一概予以變更或撤銷，可能給意思自治原則施加過度限制。民法上的

公平、正義是建立在意思自愿這?主觀要素上，而不是建立在內(nèi)容合理或正確性這?客觀要素上的，正所謂“對心

甘情愿者不存在不公正”。民事行為當(dāng)事人意思自治的行使，完全可能形成顯失公平的利益安排，該當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對

此予以預(yù)料并做好應(yīng)對，并應(yīng)當(dāng)對自己行使自由意志導(dǎo)致的受過承擔(dān)責(zé)任。在我國，顯失公平已經(jīng)與乘人之危脫離,

若允許將任何顯失公平的民事行為予以變更或撤銷，則無異于將本該自己承擔(dān)的責(zé)任推卸給對方，給對方的意思自

治施加過重限制，并且難以培養(yǎng)民事主體的責(zé)任意識，進(jìn)而不可能行使真正的自由意志.

3、12005,20分】論述各項(xiàng)民法基本原則之間的關(guān)系。

答：

一、民法的基本原則

平等原則是指民事主體資格平等、地位平等，平等地享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，平等受法律保護(hù)。自愿原則，是指法

律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。公平原則，是指民事主體間的利益平衡。誠實(shí)信

用原則，是指對當(dāng)事人利益的公平較量。公序良俗原則，是指民事行為不得違反公共秩序或者善良風(fēng)俗。禁止權(quán)利

濫用原則，是指民事主體在行使權(quán)利和自由時(shí)，不得損害公共利益和他人的權(quán)利、自由。

二、民法基本原則之間的關(guān)系

1、平等原則是民法的根本原則。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征民事民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律

關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是自愿原則的邏輯前提，離開民事主體之

間普遍平等的假定，民法就喪失存在的根基，也就無從談及民法的其他基本原則。

2、自愿原則是民法的核心原則。由自愿原則派生出的社團(tuán)自治、私權(quán)神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自由、遺

囑自由以及過錯(cuò)責(zé)任等民法理念，是自愿原則在民法不同領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，也是民法對不同領(lǐng)域沖突利益關(guān)系據(jù)以

作出價(jià)值判斷的基本依據(jù)。在一般的意義上，民法保證了自愿原則，就是保證了民法所追求的公平、正義的實(shí)現(xiàn)。

3、公平原則是對平等原則和自愿原則的保障。如上所述，一般情況下，堅(jiān)持了平等原則和自愿原則，就是堅(jiān)持了

民法所追求的公平、正義。公平原則主要是從客觀上判斷當(dāng)事人之間的利益是否失衡，主要體現(xiàn)在當(dāng)事人的權(quán)利與

義務(wù)的平衡，當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任的平衡和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的平衡。

4、誠實(shí)信用原則和公序良俗原則是對意思自治原則的必要限制。意思自治原則不是絕對的，民法所確認(rèn)和保障的

自由也不是不受限制的自由。誠實(shí)信用原則著力維護(hù)最低限度的道德要求，這里的道德要求主要體現(xiàn)為交易道德的

要求。而最低限度的交易道德又是市場經(jīng)濟(jì)能夠順利運(yùn)行的前提，因此誠實(shí)信用原則實(shí)際上承擔(dān)著以強(qiáng)制規(guī)范的形

式限制意思自治，從而維護(hù)社會公共利益的使命。公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱，包括兩層含義：一

是，從國家的角度定義公共秩序；二是，從社會的角度定義善良風(fēng)俗.在現(xiàn)代社會，它承擔(dān)著派生禁止性規(guī)范限制

意思自治，以維護(hù)國家利益和社會公共利益的使命。

5、禁止權(quán)利濫用原則既是意思自治原則的內(nèi)在要求，又是對意思自治原則的必要限制。民事主體行使權(quán)力，超越

?定界限就可能損害公共利益或他人權(quán)利，民事主體之間要和諧共存，就必須相互承諾并兌現(xiàn)權(quán)利形式不得超越某

一界限。從此方看，這是對意思自治原則的限制，但從彼方看，這恰好是意思自治原則的體現(xiàn)。反之亦然。事實(shí)上,

社會生活的基本事實(shí)就是人與人之間的權(quán)利經(jīng)常發(fā)生沖突，對權(quán)利的限制是為了所有人的權(quán)利都能實(shí)現(xiàn)，限制權(quán)利

的最終目的還是為了保障所有人的權(quán)利。

4、12007,10分】請以民事權(quán)利的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，談?wù)劽袷聶?quán)利的類型區(qū)分。

答：

一、民事權(quán)利類型

民事權(quán)利，是指民事主體依照民法而享有的為實(shí)現(xiàn)其利益而為一定行為或不為一定行為的資格。其核心內(nèi)容是

實(shí)現(xiàn)受民法認(rèn)可和保護(hù)的民事利益。而民事利益體現(xiàn)為民事活動(dòng)中形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。因此，以民事權(quán)利

的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，即以民事權(quán)利所體現(xiàn)的利益的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，可分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。

1、財(cái)產(chǎn)權(quán)，是以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容的權(quán)利，包括物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和債權(quán)等。

2、人身權(quán)，是以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利，人身權(quán)又分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)有生命權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等；

身份權(quán)有配偶權(quán)、親屬權(quán)等。

二、某些特殊權(quán)利的屬性

1、知識產(chǎn)權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但又有人身因素。如著作權(quán)中的署名權(quán)利，屬于人格權(quán)。

2、繼承權(quán)，就其內(nèi)容看屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，而通常繼承權(quán)是基于近親屬關(guān)系而取得的。在繼承開始前屬于期待權(quán)；繼承

開始后，繼承人取得物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利。

3、社員權(quán)，是民法上的社團(tuán)成員基于其成員地位享有的權(quán)利，社員有參與社團(tuán)的管理、監(jiān)督的權(quán)利，有些社團(tuán)的

社員權(quán)有財(cái)產(chǎn)權(quán)。

三、分類的意義

雖然民事權(quán)利區(qū)分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)不十分精確，但是應(yīng)當(dāng)肯定它是民事權(quán)利的基本分類。例如，知識產(chǎn)權(quán)和

社員權(quán)既有財(cái)產(chǎn)因素，又有人身因素，除法律有特別規(guī)定外，具有財(cái)產(chǎn)因素的方面適用財(cái)產(chǎn)權(quán)的有關(guān)規(guī)定，具有人

格因素的方面適用人格權(quán)的有關(guān)規(guī)定。

5、12000,5分】簡述設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的目的,并針對《民法通則》對設(shè)立監(jiān)護(hù)人的主要規(guī)定,

兩條以上法律改進(jìn)的意見。

答：監(jiān)護(hù)，是對未成年人和精神病人（無行為能力人和限制行為能力人）的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和

保護(hù)的一種民事法律制度。

監(jiān)護(hù)的目的，是保護(hù)無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益，進(jìn)而利于社會秩序的穩(wěn)定。具體有

以下兩點(diǎn)：

1、被監(jiān)護(hù)人或者為無民事行為能力人或者為限制民事行為能力人，其權(quán)利能力的實(shí)現(xiàn)因民事行為能力不足而受影

響，監(jiān)護(hù)制度彌補(bǔ)了被監(jiān)護(hù)人行為能力之不足，可有效地保護(hù)其合法權(quán)益。

2、被監(jiān)護(hù)人由于缺乏對自身行為社會后果和法律意義的正確認(rèn)識，可能實(shí)施不法行為，給他人的合法權(quán)益造成損

害，從而影響社會秩序。監(jiān)護(hù)制度要求監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人加以監(jiān)督和管束，防止他們實(shí)施違法行為，一旦被監(jiān)護(hù)人

實(shí)施違法行為造成他人利益的損害，監(jiān)護(hù)人對此承擔(dān)民事責(zé)任，這樣就有利于社會秩序的穩(wěn)定。

6、[1999,4分】法人的民事權(quán)利能力有什么特點(diǎn)？

答：

一、概念

法人的民事權(quán)利能力，是指法人依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。根據(jù)《民法通則》第36條規(guī)定，法人

民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。

二、法人民事權(quán)利能力的特點(diǎn)：

1、法人的成立與終止不是自然現(xiàn)象，是行為的結(jié)果。如企業(yè)法人的登記行為是法人成立的關(guān)鍵行為，撤銷、解散、

宣告破產(chǎn)等行為使法人終止。

2、法人是組織體，不享有與生命密切相關(guān)的生命健康權(quán)、肖像權(quán)等人身權(quán)的內(nèi)容。

3、法人民事權(quán)利能力具有差異性的特點(diǎn)，不同的法人民事權(quán)利能力的范圍是不一樣的，各類依法登記的法人應(yīng)在

核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)從事活動(dòng)，享有相應(yīng)的民事權(quán)利能力.而非登記法人即依法不需辦理法人登記的法人，則應(yīng)嚴(yán)格

按照法人成立的宗旨、活動(dòng)范圍等享有相應(yīng)的民事權(quán)利能力。法人民事權(quán)利能力差異性并不影響不同法人在民事活

動(dòng)中的民事地位，各法人在民事活動(dòng)中的民事法律地位仍然是平等的。

7、【1998,4分】簡述民事法律行為的生效要件。

答：民事法律行為的有效要件，是指已經(jīng)成立的民事行為能夠按照意思表示的內(nèi)容而發(fā)生法律效果所應(yīng)當(dāng)具備的法

定條件。其包括實(shí)質(zhì)要件和形式要件。

一、實(shí)質(zhì)要件

依《民法通則》第55條的規(guī)定，民事行為的有效實(shí)質(zhì)要件有三項(xiàng)，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思

表示真實(shí)；內(nèi)容妥當(dāng)。

1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力

（1）就自然人而言，完全民事行為能力人可以以自己的行為取得民事權(quán)利，履行民事義務(wù)；限制民事行為能力人

只能從事與其年齡和智力發(fā)育程度相當(dāng)?shù)拿袷滦袨?，其他行為由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同?

無民事行為能力人不能獨(dú)立實(shí)施民事行為，他們的民事行為必須由其法定代理人代理。

（2）法人的民事行為能力是由法人的核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍決定的，法人只應(yīng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)活動(dòng)。但是,

從維護(hù)相對人利益和維護(hù)市場關(guān)系的穩(wěn)定性出發(fā)，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。

但違反國家限制、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止經(jīng)營的除外”。

2、行為人的意思表示真實(shí)

意思表示真實(shí)，是指行為人在自覺、自愿的基礎(chǔ)上作出符合其意志的表示行為。其包括兩個(gè)方面：其一，行為

人的意思表示須是自愿的，任何個(gè)人和組織都不得強(qiáng)迫行為人實(shí)施或者不實(shí)施某一民事行為。其二，行為人的意思

表示須是真實(shí)的，即行為人的主觀意愿和外在的意思表示是一致的。

3、內(nèi)容妥當(dāng)

民事行為的內(nèi)容必須適法、可能和確定，即內(nèi)容妥當(dāng)

（1）適法，是指民事行為的內(nèi)容不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不能違反公序良俗原則。

（2）可能，是指民事行為的內(nèi)容可能實(shí)現(xiàn)。民事行為的內(nèi)容不可能實(shí)現(xiàn)的稱為標(biāo)的不能，標(biāo)的不能的，民事行為

不生效力。

（3）確定，是指民事行為的內(nèi)容自始確定，或者能夠確定。

二、形式要件

在絕大多數(shù)情況下，民事行為只要具備實(shí)質(zhì)要件就發(fā)生法律效力。但在某些特殊情況下，民事行為還須具備愛

形式要件才發(fā)生效力，如書面形式。

8、[2012,15分《合同法》第45條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附

條件……附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效……”第93條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一

方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！闭埦C合分析、解釋上述兩

個(gè)規(guī)定，并舉例說明。

答：我國《合同法》第45條第1款確立了附解除條件合同制度，該法第93條第2款確立了約定解除權(quán)合同制度。

這兩項(xiàng)制度從效果上看有一定的共性，但其實(shí)有根本區(qū)別。

1、在合同中附解除條件，是當(dāng)事人以意思表示限制合同的效力，當(dāng)解除條件成就時(shí)，無須任何一方當(dāng)事人主張“解

除權(quán)”，該合同即自動(dòng)且當(dāng)然地失效；而在合同中約定合同的解除條件，在當(dāng)事人所約定的解除合同的條件成就時(shí),

合同并不當(dāng)然且自動(dòng)地失效，解除條件的成就只不過是賦予一方當(dāng)事人以解除權(quán)，只有當(dāng)該當(dāng)事人行使解除權(quán)時(shí)才

能使合同實(shí)際解除。

2、附解除條件的合同在解除條件成就時(shí)，合同一般是向?qū)硎バЯ?，而合同因?dāng)事人行使解除權(quán)失效時(shí)，既有

向?qū)硎У?，也有溯及既往失效的?/p>

9、11997,3分】如何認(rèn)定脅迫行為？

答：

脅迫，包括威脅和強(qiáng)迫。

威脅，是指行為人一方以未來的不法損害相恐嚇，使對方陷入恐懼，并因此作出有違自己真實(shí)意思的表示。

強(qiáng)迫，是指行為人一方以現(xiàn)時(shí)的身體強(qiáng)制，使對方處于無法反抗的境地而作出有違自己真實(shí)意思的表示。

脅迫的構(gòu)成要件是：

1、須脅迫人有脅迫的行為。脅迫行為既可以直接對相對人實(shí)施，也可對其親屬或友人實(shí)施；脅迫的對象不僅包括

人的生命身體健康及自山，也包括人的名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私及財(cái)產(chǎn)。已經(jīng)開始的損害，不足以恐懼的，也為脅迫行為。

2、脅迫人須有脅迫的故意。所說脅迫故意，是指脅迫人有通過脅迫行為而使表意人產(chǎn)生恐懼，并因此而為意思表

示。脅迫故意的含義有二：一是有使表意人陷入恐懼的意思，二是有使表意人因恐懼而為一定意思表示的意思。

3、脅迫的本質(zhì)在于對表意人的自由意思加以干涉，所以脅迫行為應(yīng)具有違法性。

4、須相對人受脅迫而陷入恐懼狀態(tài)?？謶譅顟B(tài)應(yīng)依脅迫人的主觀狀態(tài)決定。

5、須相對人受脅迫而為意思表示，即表意人陷入恐懼或無法反抗的境地，與意思表示之間有因果關(guān)系。

10、[2001,5分】效力未定的民事行為與可變更、可撤銷的民事行為的區(qū)別

答：效力未定的民事行為，是指其成立忖有效或無效處于不確定狀態(tài)，尚待享有形成權(quán)的第三人同意（追認(rèn)）或拒

絕的意思表示來確定其效力的民事行為。

可變更、可撤銷的民事行為，是指行為人的意思與表示不?致及意思表示不自由，導(dǎo)致非真實(shí)意思表示，法律并不

使之絕對無效，而是權(quán)衡當(dāng)事人的厲害關(guān)系，賦予表意人撤銷權(quán)的民事行為。

兩者區(qū)別在于：

1、可撤銷民事行為在撤銷前是有效的，而效力未定民事行為在同意權(quán)人同意或拒絕前，其效力處于不確定狀態(tài)。

2、對可撤銷民事行為的撤銷，是使其已經(jīng)發(fā)生的效力消滅，而對效力未定民事行為，形成權(quán)人拒絕的意思表示，

則使其確定地不發(fā)生效力。

3、對可撤銷民事行為的承認(rèn)，是使其已經(jīng)發(fā)生的效力得以繼續(xù)，而對效力未定民事行為的同意則是使其確定地發(fā)

生效力。

4、可撤銷民事行為的撤銷權(quán)人為行為人本人，而效力未定民事行為的同意權(quán)人為行為人之外的第三人。

11、[2002,5分】代理的法律特征

答：代理，是指代理人依據(jù)代理權(quán)，以代理人的名義與第三人實(shí)施民事行為，直接對被代理人發(fā)生效力。

代理的法律特征：

1、代理人在代理權(quán)限之內(nèi)實(shí)施代理行為。委托代理人應(yīng)根據(jù)被代理人的授權(quán)進(jìn)行代理，法定代理人或指定代理人

也只能在法律規(guī)定或指定的代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)行代理行為。但是，代理人實(shí)施代理行為時(shí)有獨(dú)立進(jìn)行意思表示的權(quán)利。

2、代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為。代理人只有以被代理人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)，才能直接為被代理人取

得權(quán)利、設(shè)定義務(wù)。

3、代理行為是具有法律意義的行為。代理是一種民事行為，只有代理人為被代理人實(shí)施的是能夠產(chǎn)生民事權(quán)利義

務(wù)的行為才是代理行為。

4、代理行為直接對被代理人發(fā)生效力。代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施的民事法律行為，相當(dāng)于被代

理人自己的行為，產(chǎn)生與被代理人自己行為相同的法律后果。因此被代理人享有因代理行為產(chǎn)生的民事權(quán)利，同時(shí)

也應(yīng)承擔(dān)代理行為產(chǎn)生的民事義務(wù)和民事責(zé)任。

12、[1999,5分】無權(quán)代理有什么法律后果？

答：

一、概念

無權(quán)代理，是指行為人既沒有代理權(quán)，也沒有令第三人相信其右代理權(quán)的事實(shí)或理由，而以本人的名義所為的

代理。

二、無權(quán)代理處于效力不確定狀態(tài)，其法律后果表現(xiàn)為：

1、本人得以意思追認(rèn)。追認(rèn)，是指本人對無權(quán)代理行為時(shí)候承認(rèn)的單方法律行為。對于無權(quán)代理行為，只有經(jīng)過

本人追認(rèn)，無權(quán)代理的后果才對本人發(fā)生效力。

2、在本人追認(rèn)前，第三人享有催告和撤銷權(quán)。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相一致、對等的原則，無權(quán)代理行為的相對人（即

第三人）在本人對無權(quán)代理行為作出追認(rèn)之前，應(yīng)享有催告權(quán)和撤銷權(quán)，為了積極主動(dòng)有效地保護(hù)第三人的利益，

應(yīng)賦予第三人催告本人在一定時(shí)期內(nèi)作出是否追人的意思表示或者主動(dòng)撤銷其與無權(quán)代理人所為的民事行為的權(quán)

利，而不是僅僅被動(dòng)地等待本人的追認(rèn)。

3、如果得不到本人的追認(rèn)，第三人也不撤回其意思表示，行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。行為人對對第三人所負(fù)

責(zé)任的內(nèi)容，應(yīng)根據(jù)第三人的選擇，或履行無權(quán)代理行為所產(chǎn)生的義務(wù)，或承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。行為人對于本人

的責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任，如果因?yàn)闊o權(quán)代理人的行為造成了本人的損失，由無權(quán)代理人對本人承擔(dān)賠償責(zé)任。

13、[2006,15分】簡述表見代理的構(gòu)成要件和法律效力。

答：表見代理，是指行為人沒有代理權(quán)，但使相對人有理由相信其有代理權(quán)，法律規(guī)定被代理人應(yīng)負(fù)授權(quán)責(zé)任的無

權(quán)代理。

一、表見代理的構(gòu)成要件：

1、須行為人無代理權(quán)，這是成立表見代理的第一要件，所說無代理權(quán)是指實(shí)施代理行為時(shí)無代理權(quán)或?qū)τ谒鶎?shí)

施的代理行為無代理權(quán)。

2、須有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由，這是成立表見代理的客觀要件?通常情況下，行為人持

有本人發(fā)出的證明文件，如本人的介紹信、蓋有合同專用章或蓋有公章的空白合同書，或者有本人向相對人所作的

授予其代理權(quán)的通知或公告，這些證明文件構(gòu)成認(rèn)定表見代理的客觀依據(jù)。行為人與本人之間的親屬關(guān)系或勞動(dòng)雇

傭關(guān)系也常構(gòu)成認(rèn)定表見代理的客觀依據(jù)。

3、須相對人為善意，這是表見代理成立的主觀要件，即相對人不知行為人所為的行為系無權(quán)代理行為.如果相

對人處于惡意，即明知他人為無權(quán)代理，仍與其實(shí)施民事行為；或者相對人知道他人為無權(quán)代理卻因過失而不知，

并與其實(shí)施民事行為的，就失去了法律保護(hù)的必要，故表見代理不能成立。

4、須行為人與相對人之間的民事行為具備民事法律行為成立的有效要件。表見代理要發(fā)生有權(quán)代理的法律效力，

就應(yīng)具備民事法律行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公德等。如果不具備民事法律行為的有效要件，

則不成立表見代理。

在構(gòu)成表見代理的情況中，相對人相信行為人具有代理權(quán)，往往與本人具有過失有關(guān)，但表見代理的成立不以

本人主觀上有過失為必要條件，即使本人沒有過失，只要客觀上有使相對人相信行為人有代理權(quán)的依據(jù)，即可構(gòu)成

表見代理。

二、表見代理的法律效力：

1、表見代理對被代理人產(chǎn)生有權(quán)代理的效力，即在相對人與本人之間產(chǎn)生民事關(guān)系，被代理人應(yīng)受表見代理人與

相對人之間實(shí)施的民事行為的約束，享有該行為設(shè)定的權(quán)利和履行該行為約定的義務(wù)。被代理人不得以無權(quán)代理為

抗辯，不得以行為人具有故意或過失為理由而拒絕承受表見代理的后果，也不得以自己沒有過失作為抗辯。

2、表見代理對相對人來說，既可主張狹義無權(quán)代理，也可主張成立表見代理。如果相對人認(rèn)為向無權(quán)代理人追究

責(zé)任更為有利，則可主張狹義無權(quán)代理，向無權(quán)代理人追究責(zé)任；相對人也可以主張成立表見代理，向被代理人

追究責(zé)任。

3、對被代理人與表見代理人之間關(guān)系的法律效力。表見代理成立后，被代理人因承受表見代理的后果而遭受損害

的，有權(quán)向表見代理人主張損害賠償。

4、表見代理成立后，被代理人因承受表見代理的后果而遭受損害的，有權(quán)向表見代理人主張損害賠償。

二、物權(quán)

14、12002,5分】動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的區(qū)別

答：這是根據(jù)物權(quán)的客體是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)所作的區(qū)別。以動(dòng)產(chǎn)為客體的物權(quán)包括動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、

動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)；以不動(dòng)產(chǎn)為客體的物權(quán)包括不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、土地使用權(quán)土地承包權(quán)、空間利用權(quán)、典權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)抵押

權(quán)。

區(qū)別：在設(shè)立、變更上有明顯的區(qū)別。動(dòng)產(chǎn)除交通運(yùn)輸工具外，其物權(quán)的設(shè)立、變更以占有、交付為公示方式，不

動(dòng)產(chǎn)物權(quán)則以登記為公示方式。

I、取得方法不同。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得方法主要為繼受取得，而動(dòng)產(chǎn)物權(quán)有多種取得方法。

2、公示方法不同。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法為登記，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法通常為交付。

3、行使方面不同。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的行使與公共利益緊密相關(guān)，受到較多的法律限制。

4、爭議管轄方面不同。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的糾紛由不動(dòng)產(chǎn)所在地的裁判機(jī)構(gòu)管轄，而動(dòng)產(chǎn)物權(quán)則不盡然。

15、12005,15分】簡述物權(quán)變動(dòng)的公示、公信原則

答：

一、公示原則

公示原則要求物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅，必須以一定的可以從外部查知的方式表現(xiàn)出來。這是因?yàn)槲餀?quán)有排他

的性質(zhì)，其變動(dòng)常有排他的效果，如果沒有一定的可以從外部察知的方式將其變動(dòng)表現(xiàn)出來，就會給第三人帶來不

測的損害，影響交易的安全。

1、對于基于民事行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，原則上非經(jīng)公示不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果；而對于非基于民事行為發(fā)生的物

權(quán)變動(dòng)，如繼承、法院判決、事實(shí)行為等，不經(jīng)公示雖然可以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，但是在公示完成之前，當(dāng)事人

不得處分之。

2、以登記為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法，從各國立法例考察，始于抵押權(quán)制度。人們可以通過登記了解物權(quán)變動(dòng)

的事實(shí)，不動(dòng)產(chǎn)登記制度在很大程度上起著維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易安全的作用。

3、交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法，因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不僅容易而且頻繁，無法以登記的方法公示，只能用轉(zhuǎn)

移占有這一手段來表現(xiàn)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)。

二、公信原則

物權(quán)變動(dòng)以登記或交付為公示方法，當(dāng)事人如果信賴這種公示而為一定的行為（如買賣、贈與），即使登記或

交付所表現(xiàn)的物權(quán)狀態(tài)與真實(shí)的物權(quán)狀態(tài)不相符合，也不能影響物權(quán)變動(dòng)的效力。公信原則包括兩方面的內(nèi)容：

1、記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的人推定為該不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人，動(dòng)產(chǎn)的占有人推定為該動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人，除非有相反的證據(jù)

證明。這稱為“權(quán)利的正確性推定效力”。

2、凡善意信賴公示的表象而為一定的行為，在法律上應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，保護(hù)的方式就是承認(rèn)此行為所產(chǎn)生的物權(quán)變

動(dòng)的效力。

綜上所述，對于物權(quán)的變動(dòng)，不但應(yīng)采取公示原則，對于動(dòng)產(chǎn)以交付為公示方法，對于不動(dòng)產(chǎn)則以登記為公示

方法；也應(yīng)采取公信原則，咐于動(dòng)產(chǎn)予以交付（占有）公信力，對于不動(dòng)產(chǎn)則予以登記公信力。公示原則在于使人

“知”，公信原則在于使人“信二這樣，一般來說，物權(quán)的變動(dòng)本來應(yīng)當(dāng)是在實(shí)施和形式上都是真實(shí)的才會產(chǎn)生效

力。但是由于這兩個(gè)原則被采用的結(jié)果，就會發(fā)生即使事實(shí)上已經(jīng)變動(dòng)但形式上沒有采取公示方法，仍然不發(fā)生物

權(quán)變動(dòng)的效力；反之，如果形式上已經(jīng)履行變動(dòng)手續(xù)但事實(shí)上并未變動(dòng)，仍然發(fā)生變動(dòng)的效力。這種情形初看起來

于理不合，但它卻是法律根據(jù)物權(quán)本身的特點(diǎn)，為保護(hù)交易的安全和快捷，穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序采取的措施。

16、12010,15分】結(jié)合物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，請說明建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容

答：所謂建筑物區(qū)分所有權(quán)，指的是權(quán)利人即業(yè)主對于一棟建筑物中自己專有部分的單獨(dú)所有權(quán)、對共有部分的共

有權(quán)以及因共有關(guān)系而產(chǎn)生的管理權(quán)的結(jié)合.通說認(rèn)為，建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容，包括區(qū)分所有建筑物專有部分

的單獨(dú)所有權(quán)、共有部分的共有權(quán)，以及因區(qū)分所有權(quán)人的共同關(guān)系所生的管理權(quán)。

1、專有部分的單獨(dú)所有權(quán)。

專有部分是在一棟建筑物內(nèi)區(qū)分出的獨(dú)立住宅或者經(jīng)營性用房等單元。該單元須具備構(gòu)造上的獨(dú)立性與使用上

的獨(dú)立性。業(yè)主對專有部分享有單獨(dú)所有權(quán)，性質(zhì)上與一般的所有權(quán)并無不同。但此項(xiàng)專有部分與建筑物上其他專

有部分有密切的關(guān)系，彼此休戚相關(guān)，具有共同的利益.所以，物權(quán)法規(guī)定，業(yè)主對其建筑物專有部分行使權(quán)利不

得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營

性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。

2、共有部分的共有權(quán)。

共有部分是指區(qū)分所有的建筑物及其附屬物的共同部分，即專有部分以外的建筑物的其他部分?比如地基、屋

頂、樓梯、走廊、電梯等。物權(quán)法規(guī)定，業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，不得以放

棄權(quán)利不履行義務(wù)。業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房，其對共有部分享有使用、收益、處分權(quán)，并按照約定

建筑物及其附屬設(shè)施的費(fèi)用分?jǐn)偂⑹找娣峙涞仁马?xiàng)，沒有約定或者約定不明確的，按照業(yè)主專有部分占建筑物總面

積的比例確定。

3、業(yè)主的管理權(quán)。

基于區(qū)分所有建筑物的構(gòu)造，業(yè)主在建筑物的權(quán)利歸屬以及使用上形成了不可分離的共同關(guān)系，并基于此一共

同關(guān)系而享有管理權(quán)。該管理權(quán)的內(nèi)容為：第一，業(yè)主有權(quán)設(shè)立業(yè)主大會并選舉業(yè)主委員會。業(yè)主大會或者業(yè)主委

員會的決定，對業(yè)主具有約束力。第二，業(yè)主有權(quán)決定區(qū)分建筑物相關(guān)事項(xiàng)。第三，業(yè)主可以自行管理建筑物及其

附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理。對建設(shè)單位聘請的物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人，業(yè)主

有權(quán)依法更換。物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人根據(jù)業(yè)主的委托管理建筑區(qū)劃內(nèi)的建筑物及其附屬設(shè)施，并接受業(yè)主

的監(jiān)督。

17、12001,5分】善意取得

答：

一、概念

善意取得又稱即時(shí)取得，是指無處分權(quán)人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物給善意第三人時(shí)，善意第三人一般可取得標(biāo)的物的所有權(quán),

所有權(quán)人不得請求善意第三人返還原物。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，善意取得不限于所有權(quán)，其他物權(quán)也可以善意取得。

二、根據(jù)《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，善意取得應(yīng)具備以下要件：

1、占有人所非法轉(zhuǎn)讓的，可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn)。

2、第三人必須是有償?shù)貜姆欠ㄞD(zhuǎn)讓人處取的標(biāo)的物。

3、第三人必須是善意的。

4、轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊唤?jīng)登記，不需要登記的L1經(jīng)交付給受讓人。

18、[2000,5分】什么是相鄰關(guān)系？處理相鄰關(guān)系應(yīng)遵循哪些原則？

答：相鄰關(guān)系，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上相互毗鄰不動(dòng)產(chǎn)的所有人或使用人，在形式占有、使用、收益、處分權(quán)利時(shí)發(fā)

生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》第83條規(guī)定：”不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、

公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系?！睋?jù)此，處理相鄰關(guān)系應(yīng)遵循下列

三項(xiàng)原則：

1、有利生產(chǎn)，方便生活。相鄰關(guān)系是人們在生產(chǎn)、生活中對于相互毗鄰的不動(dòng)產(chǎn)的占有、使用、收益、處分而發(fā)

生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，直接關(guān)系到人們的生產(chǎn)和生活的正常進(jìn)行。

2、團(tuán)結(jié)互助。在社會主義國家，國家、集體和個(gè)人的根本利益時(shí)一致的。在社會生活的各個(gè)方面，人與人的關(guān)系

在本質(zhì)上都是一種互相協(xié)作的關(guān)系，這根源于勞動(dòng)人民在社會主義生產(chǎn)關(guān)系中的共同利益。團(tuán)結(jié)互助原則還要求相

鄰人應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決相鄰糾紛，應(yīng)當(dāng)互諒互讓，尊重對方的權(quán)益，不能只顧自己的利益而無視鄰人的合法權(quán)益。

3、公平合理。相鄰關(guān)系從本質(zhì)上是對一方權(quán)利的需要，從社會整體利益考慮作出的規(guī)定，不僅不與保護(hù)民事權(quán)利

的原則相矛盾，而且是對公民、法人的民事權(quán)利的更進(jìn)一步的保護(hù)。因此，應(yīng)當(dāng)公平合理地處理相鄰關(guān)系，一方權(quán)

利的延伸和另?方權(quán)利的限制都必須在合理、必要的限度內(nèi)為之。并且要求各方在享受權(quán)利的同時(shí)，亦應(yīng)承擔(dān)一定

的義務(wù)。

綜上所述，有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理，這是處理相鄰關(guān)系的三項(xiàng)原則。這三項(xiàng)原則又是互相

聯(lián)系的，在實(shí)際處理相鄰關(guān)系的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)綜合平衡相鄰各方的權(quán)利和利益，綜合考慮這三項(xiàng)原則的精神，從有利

生產(chǎn)、方便生活出發(fā)，本著團(tuán)結(jié)互助的要求，公平合理地處理相鄰關(guān)系。

19、[2006,15分】簡述擔(dān)保物權(quán)的特征。

答：

一、概念

擔(dān)保物權(quán)，指的是為確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的，以直接取得或者支配特定財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值為內(nèi)容的權(quán)利。

二、特征

1、擔(dān)保物權(quán)以確保債務(wù)的履行為目的。擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立，是為了保證主債債務(wù)的履行，使得債權(quán)人對于擔(dān)保財(cái)產(chǎn)

享有優(yōu)先受償權(quán)，所以它是對主債權(quán)效力的加強(qiáng)和補(bǔ)充。

2、擔(dān)保物權(quán)是在債務(wù)人或第三人的特定物上設(shè)定的權(quán)利。擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的物，必須是特定物（抵押物可以為不動(dòng)

產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)則為動(dòng)產(chǎn)），這里的特定，應(yīng)解釋為在擔(dān)保物權(quán)的實(shí)行之時(shí)是特定的，所以，于將來實(shí)行

之時(shí)為特定的標(biāo)的物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)仍然有效，如動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押。

3、擔(dān)保物權(quán)以支配擔(dān)保物的價(jià)值為內(nèi)容，屬于物權(quán)的一種，但不是以對標(biāo)的物實(shí)體的占有、使用、收益、處分為

目的，而是以標(biāo)的物的價(jià)值確保債權(quán)的清償為目的，以就標(biāo)的物取得一定的價(jià)值為內(nèi)容。

4、擔(dān)保物權(quán)具有從屬性和不可分性。所謂的從屬性，是指擔(dān)保物權(quán)以主債的成立為前提，隨主債的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，

并隨主債的消滅而消滅。所謂的不可分性，是指擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的債權(quán)人得就擔(dān)保物的全部行使其權(quán)利。

20、12004,10分】什么是最高額抵押？最高額抵押與一般抵押有何區(qū)別？

答：

一、概念

最高額抵押是對于一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債券，預(yù)先確定一最高的限度而設(shè)定的抵押權(quán)。最高額抵押，可

以為借款合同或債權(quán)人與債務(wù)人就某一項(xiàng)商品在一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易的合同而發(fā)生的債權(quán)設(shè)定，其設(shè)定需要當(dāng)

事人之間訂立抵押合同。其所擔(dān)保的債權(quán)，只有在決算期屆滿時(shí)才能確定其數(shù)額，最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)

讓。

二、最高額抵押作為特殊抵押權(quán)的一種，其與一般抵押的區(qū)別在于：

1、相對獨(dú)立性。一般低壓具有典型的從屬性，抵押權(quán)隨主債權(quán)存在而設(shè)立，并隨主債權(quán)消滅而消滅。而最高額抵

押的設(shè)立不以主債權(quán)的存在為前提，也不隨某一具體主債權(quán)的消滅而消滅。設(shè)立最高額抵押時(shí)，主債權(quán)可以尚未發(fā)

生。

2、所擔(dān)保債權(quán)的不確定性。一般抵押權(quán)是先有債權(quán)，然后再設(shè)定抵押權(quán)，其所擔(dān)保的債權(quán)須特定。而最高額抵押

是為將來的債權(quán)而設(shè)定的抵押，其所擔(dān)保的僅是定范圍和淀期限內(nèi)可能發(fā)生的債權(quán)，將來是否發(fā)生債權(quán)及金額

多少都是不確定的。

3、適用范圍上的限定性。?般抵押的適用范圍原則上一不加以限制，而最高額抵押由于是對定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的

債權(quán)的擔(dān)保，因此其適用范圍受到一定的限制，僅適用于連續(xù)發(fā)生債權(quán)的法律關(guān)系。

21、12001,5分】抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的區(qū)別

答：

一、概念

抵押權(quán)是對于債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有而供擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)，優(yōu)先清償其債權(quán)的權(quán)利。質(zhì)權(quán)是指為

了擔(dān)保債權(quán)的履行，債務(wù)人或第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有就其占有

的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

二、抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)別在于

1、對物的占有狀況不同，這是兩者最大的區(qū)別。抵押權(quán)設(shè)立后抵押物仍山抵押人占有、使用，而質(zhì)權(quán)設(shè)立后，質(zhì)

物需移交質(zhì)權(quán)人占有。

2、生效要件不同。抵押權(quán)須經(jīng)過登記，才產(chǎn)生法律效力；對于不辦理登記的，抵押合同自簽訂之II起生效。質(zhì)權(quán)

?般不需登記，質(zhì)權(quán)合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。

3、標(biāo)的物不同。抵押權(quán)的標(biāo)的物主要為不動(dòng)產(chǎn)，也可以是特定的動(dòng)產(chǎn)?質(zhì)權(quán)的標(biāo)的只能是動(dòng)產(chǎn)或特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

4、權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式不同，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)可以由當(dāng)事人雙方協(xié)議折價(jià)或者以拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款受償，協(xié)議

不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟?質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在協(xié)議不成的情況下，可由質(zhì)權(quán)人直接依法拍賣。

三、債權(quán)

22、[2000,5分】什么是債？舉例說明產(chǎn)生債的主要法律事實(shí)。

答：

一、概念

債，是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債

權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人（《民法通則》第84條前段）。

二、債的主要法律事實(shí)

債的發(fā)生原因，是指引起債產(chǎn)生的法律事實(shí)。它包括以下幾種：

1、合同，是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；诤贤a(chǎn)生的債的關(guān)系，是合同債。合同是產(chǎn)

生債的最常見的最重要的原因。

2、締約上的過失，是指當(dāng)事人在締約過程中具有過失，從而導(dǎo)致合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)，使他方

當(dāng)事人受有損害的情況。于此場合，具有過失的一方應(yīng)賠償對方有的損失，由此產(chǎn)生締約上的過失責(zé)任。該責(zé)任成

立，使過失的一方負(fù)有向受害的一方賠償?shù)牧x務(wù)，受害的一方享有請求過失的一方賠償?shù)臋?quán)利，形成債的關(guān)系。

3、單獨(dú)行為，又稱單務(wù)約束，是指表意人向相對人作出的為自己設(shè)定某種義務(wù)，使相對人取得某種權(quán)利的意思表

示。它之所以可以引起債的關(guān)系的發(fā)生，在于依當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人可基于某種物質(zhì)或精神上的需要，為

自己設(shè)定單方義務(wù)，同時(shí)放棄對于相對人給付對價(jià)的請求。

4、侵權(quán)行為，是指不法侵害他人的合法權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。通常認(rèn)為，侵權(quán)行為發(fā)生，侵權(quán)人有義務(wù)

賠償受害人的損失，受害人有權(quán)請求侵權(quán)人予以賠償，雙方形成債的關(guān)系。

5、無因管理，是指沒有法定或約定的義務(wù)而為他人管理實(shí)務(wù)。管理他人事務(wù)的人叫管理人，負(fù)有將開始管理實(shí)務(wù)

通知本人、適當(dāng)管理、繼續(xù)管理、報(bào)告及計(jì)算等項(xiàng)義務(wù)；本人負(fù)有償還必要費(fèi)用、賠償損失等項(xiàng)義務(wù)，管理人與本

人間形成債的關(guān)系。

6、不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，致使他人受有損失而取得的利益。由于該項(xiàng)利益沒有法律上的依據(jù)，應(yīng)返還給

受害人，從而形成以不當(dāng)?shù)美颠€為內(nèi)容的債的關(guān)系。

7、其他。除上述事實(shí)外，其他法律事實(shí)也可引起債的產(chǎn)生。如拾得遺失物的保管和交還、遺囑執(zhí)行人與受遺贈人

之間的保管和交付遺產(chǎn)等，也是債的發(fā)生原因。

23、12003,?］簡述債務(wù)承擔(dān)的條件和效力

答：【魏振瀛第四版】

債務(wù)承擔(dān)，指債的關(guān)系不失其同一性，債權(quán)人或者債務(wù)熱通過與第三人訂立債務(wù)承擔(dān)合同，將債務(wù)全部或者部

分地轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)的現(xiàn)象。按照承擔(dān)后原債務(wù)人是否免責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。

一、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)

是指第三人取代原債務(wù)人的地位而承擔(dān)全部債務(wù)，使債務(wù)人脫離債的關(guān)系的債務(wù)承擔(dān)方式。

1、條件

(1)當(dāng)事人簽訂債務(wù)承擔(dān)合同。

(2)須存在有效的債務(wù)。

(3)被轉(zhuǎn)移的債務(wù)應(yīng)具有可轉(zhuǎn)移性。

2、效力

(1)承擔(dān)人成為債務(wù)人。

(2)抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)移。

(3)從債務(wù)一并隨之轉(zhuǎn)移。

二、并存的債務(wù)承擔(dān)

又稱附加的債務(wù)承擔(dān)，或者重疊的債務(wù)承擔(dān)，是指第三人(承擔(dān)人)加入債的關(guān)系之中，與原債務(wù)人一起向債

權(quán)人承擔(dān)債務(wù)的現(xiàn)象。

1、條件

(1)債務(wù)具有可轉(zhuǎn)移性

(2)當(dāng)事人就并存的債務(wù)承擔(dān)達(dá)成合意

(3)并存的債務(wù)承擔(dān)合同的生效

2、效力

(1)當(dāng)事人之間無約定時(shí)，承擔(dān)人與債務(wù)人負(fù)同一債務(wù)。

(2)當(dāng)事人之間有約定的，依其約定。

(3)從債務(wù)和從權(quán)利。

(4)對債權(quán)人的抗辯。

(5)對債務(wù)人的求償。

24、[2001,5分】預(yù)期違約

答：【魏振瀛第四版沒有預(yù)期違約的概念】

一、概念

預(yù)期違約，是指合同當(dāng)事人于合同履行期屆滿前明確表示，或者以某種行動(dòng)表示不履行合同義務(wù)的行為。

二、效力

1、一方預(yù)期違約的，另一方有權(quán)中止履行自己的合同義務(wù)?！逗贤ā返?8條規(guī)定，合同一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資

金，以逃避債務(wù)的，向?qū)Ψ娇梢灾兄孤男泻贤x務(wù)。

2、一方預(yù)期違約的，另一方有權(quán)解除合同。《合同法》第94條第2項(xiàng)規(guī)定，在履行期間屆滿前，當(dāng)事人一方明確

表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，另一方當(dāng)事人有權(quán)解除合同。

3、一方預(yù)期違約的，另一方有權(quán)在合同履行期到來前追究違約方的違約責(zé)任。合同履行期雖未到來，但義務(wù)人不

履行義務(wù)的事實(shí)己確定，無須等到履行期到來后才追究違約責(zé)任。

25、12005,10分】簡述我國合同法上違約責(zé)任的歸責(zé)原則。

答：【魏振瀛第四版】

違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。在現(xiàn)代合同法上，違約責(zé)任僅指違約方向

守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。我國《合同法》確定的違約責(zé)任

歸責(zé)原則是：

1、嚴(yán)格責(zé)任原則?！逗贤ā穼?shí)施后，違約責(zé)任采納嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當(dāng)事人一方

不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！?/p>

這一規(guī)定表明違約責(zé)任的承擔(dān)，不以違約方的故意或過失為條件。

《合同法》實(shí)施以前，《經(jīng)濟(jì)合同法》采納過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。嚴(yán)格責(zé)任原則與推定過錯(cuò)責(zé)任不同。適用推

定過錯(cuò)責(zé)任的，行為人應(yīng)當(dāng)對自己無過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任.一旦證明行為人沒有過錯(cuò)，行為人不承擔(dān)違約責(zé)任。嚴(yán)格

責(zé)任則不然，除法律另有規(guī)定，或當(dāng)事人另有約定外，只要一方不履行合同義務(wù)，或者履行合同義務(wù)不符合合同約

定，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而不問行為人之主觀有無過錯(cuò)。

2、若干過錯(cuò)原則。《合同法》在確定嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則原則的同時(shí)、在合同法的分則中就某些合同責(zé)任的承擔(dān)規(guī)定了若

干過錯(cuò)原則。比如，在租賃合同中，承租人有保管租賃物的義務(wù)，承租人未妥善保管租賃物而造成損失的，應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)賠償責(zé)任（第222條）等。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，它們只是作為無過錯(cuò)責(zé)任原則的例外而存在的，另外一種意見則主張,

這已經(jīng)形成了過錯(cuò)責(zé)任原則。

26、12010,15分】結(jié)合合同法的有關(guān)規(guī)定，請比較締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的關(guān)系。

答：締約過失責(zé)任，是指合同不成立、無效、被撤銷或者不被追認(rèn)，當(dāng)事人一方因此受有損失，對方當(dāng)事人對此有

過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)賠償受害人損失的責(zé)任。違約責(zé)任，是指當(dāng)事人不履行合同債務(wù)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

一、締約過失和違約責(zé)任的相同點(diǎn)

1、責(zé)任主體具有相對性，二者主體都只能是締約雙方當(dāng)事人，不涉及第三人，這主要是由締約行為及合同的相對

性決定的。

2、責(zé)任形式具有財(cái)產(chǎn)性，根據(jù)我國合同法規(guī)定，締約過失責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，根據(jù)我國合同法規(guī)定，締約過失

責(zé)任是承擔(dān)損害賠償，違約責(zé)任除了繼續(xù)履行和采取補(bǔ)救措施外，主要是支付違約金、定金、賠償金。

3、責(zé)任后果具有補(bǔ)償性，即責(zé)任人必須彌補(bǔ)其締約過失行為或違約行為給對方造成的損害。

二、締約過失和違約責(zé)任的不同點(diǎn)

1、產(chǎn)生根據(jù)不同

締約過失責(zé)任基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，系一方當(dāng)事人因違背誠實(shí)信用而導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷情

形時(shí)承擔(dān)的責(zé)任，具有法定性.

違約責(zé)任只在合同已生效的情形下產(chǎn)生，系債務(wù)人未履行或未完全履行合同義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)事人可以在合

同中約定違約責(zé)任的形式、違約金等，具有約定性。

2、保護(hù)利益不同

締約過失責(zé)任，旨在保護(hù)當(dāng)事人在締約階段鎖產(chǎn)生的信賴?yán)妗＿`約責(zé)任，則重在保護(hù)合同當(dāng)事人基于生效合

同的實(shí)際履行所能獲得的履行利益。

3、發(fā)生時(shí)間不同

締約過失責(zé)任產(chǎn)生在締結(jié)合同的過程中，以及合同雖已成立但被確認(rèn)無效或被撤銷時(shí)。違約責(zé)任只能發(fā)生在合

同成立且生效后。

4,歸責(zé)原則不同

締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)為過錯(cuò)責(zé)任原則，包括兩層含義：（1）承擔(dān)締約過失責(zé)任以其主觀上有過錯(cuò)為必要;

（2）該過錯(cuò)必須與另一方信賴?yán)娴膿p失之間有因果關(guān)系。

違約責(zé)任的歸責(zé)原則一般認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任原則，即違反合同義務(wù)的當(dāng)事人一方，除具有法定或約定的免責(zé)事由

外，一律承擔(dān)違約責(zé)任，而不論其主觀上有無過錯(cuò)。

5、構(gòu)成要件不同

締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件主要有：（1）須存在雙方的締約行為；（2）需一方違背依誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的法定義

務(wù)；（3）須有主觀過錯(cuò)，包括故意和過失；（4）須另一方當(dāng)事人利益受損；（5）主觀過錯(cuò)與利益受損之間須有因果

關(guān)系。上述五個(gè)條件須同時(shí)具備，才能構(gòu)成締約過失責(zé)任。

違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件包括積極要件和消極要件，積極要件即存在違約行為，消極要件即無免責(zé)事由，具備

這兩個(gè)條件即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

6、行為形態(tài)不同

關(guān)于締約過失行為的形態(tài)，《合同法》43條規(guī)定有：（1）惡意磋商；（2）欺詐締約；（3）其他違反誠實(shí)信用原

則的行為。

違約行為的形態(tài)可分不能履行，遲延履行，不完全履行，拒絕履行以及債權(quán)人遲延等。

7、責(zé)任形式不同

依《合同法》第42條的規(guī)定，締約過失責(zé)任的責(zé)任形式比較單一，只能是賠償損失。而違約責(zé)任的責(zé)任形式

則相對較多，《合同法》第七章規(guī)定了繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施，賠償損失，支付違約金，定金等責(zé)任形式。

8、賠償范圍不同

締約過失責(zé)任賠償?shù)氖切刨嚴(yán)娴膿p失，既包括直接的財(cái)產(chǎn)損失，也包括信賴人應(yīng)當(dāng)增加而未增加的利益。違

約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失，該損失應(yīng)包括合同履行后可以獲得的利益。一般而言，違約責(zé)任賠償?shù)姆秶?/p>

締約過失責(zé)任賠償范圍大。

9、免責(zé)事由不同

締約過失責(zé)任無免責(zé)事由，根據(jù)過錯(cuò)的范圍和程度決定賠償?shù)姆秶?。違約責(zé)任存在法定或約定的免責(zé)事由，法

定免責(zé)事山主要包括不可抗力、債權(quán)人過錯(cuò)以及貨物本身的自然性質(zhì)和貨物的自然損耗。

27、[2003,?）簡述違約金的性質(zhì)及其法律適用

答：違約金是指由當(dāng)事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方違約后向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的貨幣或代表一定價(jià)值的

財(cái)物

一、違約金的性質(zhì)

基于各國立法例的不同規(guī)定，民法學(xué)界也存在不同學(xué)說：1、補(bǔ)償說；2、懲罰說；3、折衷說。

1、補(bǔ)償說。即認(rèn)為違約金責(zé)任的功能在于彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人因?qū)Ψ竭`約所受損失，通過補(bǔ)償使之達(dá)到合同正常

履行的效果。在設(shè)定違約金時(shí)，當(dāng)事人預(yù)先估計(jì)違約可能發(fā)生的損失數(shù)額，并在一方違約后，由違約方直接向守約

方支付所預(yù)定違約金以彌補(bǔ)其實(shí)際損失，故違約金又具有預(yù)定損害賠償?shù)男再|(zhì)?！斗▏穹ǖ洹返?229條規(guī)定：違

約金條款是對債權(quán)人因主債務(wù)不履行所受到的損害賠償?shù)难a(bǔ)償。英美法系亦采取該說。

2、懲罰說。即認(rèn)為違約金責(zé)任的功能在于懲罰違約方的過錯(cuò)行為，只要發(fā)生違約，守約方無須證明其是否受到損

害即可直接要求違約方支付違約金?！兜聡穹ǖ洹?39條規(guī)定：債務(wù)人和債權(quán)人約定，在債務(wù)人不能履行或者不能

以適當(dāng)方式履行時(shí)，須支付一定金額作為違約金，在債務(wù)人遲延時(shí)，罰其支付違約金；以不作為為給付標(biāo)的的，在

有違反行為時(shí)，罰付違約金。《德國民法典》的該規(guī)定來源于羅馬法?！睹绹贤ㄖ厥觥返诙娴?55條規(guī)定：規(guī)

定懲罰的違約金條款是違反公共政策的，因而是無效的。所以，美國法律是反對該學(xué)說的。

3、折衷說。即認(rèn)為違約金責(zé)任可同時(shí)具備補(bǔ)償和懲罰的雙重功能，以補(bǔ)償功能為主，懲罰功能為輔。筆者贊同此

觀點(diǎn)，這也是我國現(xiàn)行法律所體現(xiàn)的。我國《民法通則》第112條規(guī)定：當(dāng)事人一方違法合同的賠償責(zé)任，應(yīng)相當(dāng)

于另一方因此所受到的損失。我國《合同法》第114條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向另一

方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人

可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲

裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。從我國法律規(guī)定可以看出，當(dāng)違約金比守約方所受到的損失少（或相當(dāng)）時(shí)，該違約金只具

有補(bǔ)償功能；當(dāng)違約金高于守約方所受到的損失時(shí)，高出的部分即具有懲罰功能，此時(shí)的違約金兼有以補(bǔ)償為主和

懲罰為輔的雙重功能。

二、違約金的法律適用

違約金責(zé)任的成立，應(yīng)當(dāng)具備如下條件：

1、合同中有違約金條款

違約金由合同雙方約定，違約金責(zé)任的適用以違約金條款為前提。

2、合同當(dāng)事人違約

違約金責(zé)任是對違約行為的制裁，以一方違約為適用條件?！逗贤ā返?14條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定

一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц?/p>

一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方式。”

3、無免責(zé)事由

《合同法》雖然確立了嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，但是，違約如因不可抗力等免責(zé)事由所致，違約方不應(yīng)承擔(dān)違約

責(zé)任。免責(zé)條件可以由法律直接規(guī)定，也可以由合同雙方約定。

28、[2009,30分】簡述“合同相對效力原則”及其適用上的例外。

答：

一、合同相當(dāng)對性原則

合同相對性原則，是指合同僅對締約的當(dāng)事人產(chǎn)生效力，除合同的當(dāng)事人以外，其他人不享有合同上的權(quán)利，

也不承擔(dān)合同上的義務(wù)。其具體內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

1、合同主體相對性，是指合同這種民事法律關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，即權(quán)利人與義務(wù)人都是特定的。雙

方當(dāng)事人基于合同的存在，才能由一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提出請求或者訴訟。合同關(guān)系是特定當(dāng)事人之間請求

與被請求的關(guān)系。

2、合同內(nèi)容相對性，指合同雙方當(dāng)事人基于合同約定而享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。義務(wù)人履行合同義務(wù)的行為是權(quán)利

人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利，同樣，也不能要求合同以外的任

何第三人履行義務(wù)。但是法律或當(dāng)事人之間另有約定的除外。

3、合同責(zé)任的相對性。合同責(zé)任是當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或違反合同義務(wù)時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果，合同責(zé)任的相

對性是指債務(wù)不履行的責(zé)任只能在合同當(dāng)事人之間發(fā)生，第三人不負(fù)合同不履行的責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對第三人

承擔(dān)合同不履行的責(zé)任。

二、適用上的例外（合同相對性的突破）

合同相對性突破，是指對合同的主體、合同的內(nèi)容、合同的責(zé)任的相對性進(jìn)行突破，也就是基于合同的存在以

及相關(guān)的具體法律的規(guī)定，合同的當(dāng)事人可以對合同以外的第三人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。

1、債的保全

債的保全主要包括債權(quán)人的撤銷權(quán)和債權(quán)人的代位權(quán)。兩者都由債權(quán)人、債務(wù)人和第三人構(gòu)成，當(dāng)債務(wù)人的財(cái)

產(chǎn)發(fā)生不當(dāng)減少只是危害債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人得以自己名義代位行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利，或申請法院撤銷債務(wù)

人與第三人之間的法律行為效力。由于這兩項(xiàng)制度中，債權(quán)人的債權(quán)效力均及于第三人，故突破了債的相對性原則，

屬于債的對外效力范疇。

2、債權(quán)不可侵

債權(quán)相對性原則認(rèn)為，債權(quán)只能是債務(wù)人侵害的對象。而第三人侵害債權(quán)，是指當(dāng)事人之外的第三人故意與債

務(wù)人惡意串通，以損害他人債權(quán)為目的，實(shí)施違法行為，致使債權(quán)人的債權(quán)部分或全部不能實(shí)現(xiàn)的行為。根據(jù)債權(quán)

不可侵理論，不法侵害債權(quán)的行為發(fā)生后，債權(quán)人得以債權(quán)為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責(zé)任，這使債的

效力得到擴(kuò)張，及于一切侵害債權(quán)的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。

3、保護(hù)第三人利益的契約

德國判例學(xué)說所獨(dú)創(chuàng)的“附保護(hù)第三人作用之契約”，是指特定合同一經(jīng)成立，不但在合同當(dāng)事人之間發(fā)生權(quán)

益關(guān)系，同時(shí)債務(wù)人對于債權(quán)人有特殊關(guān)系的第三人，負(fù)有注意、保護(hù)的隨附義務(wù)，債務(wù)人違反此項(xiàng)義務(wù)，就該特

定范圍內(nèi)的人所受的損害，負(fù)賠償責(zé)任。因涉及合同當(dāng)事人以外的第三人，故突破了債的相對性。這一制度乃是對

合同相對性和合同責(zé)任的新發(fā)展，它的產(chǎn)生標(biāo)志著合同責(zé)任的擴(kuò)張化。

4、債權(quán)物權(quán)化

使債權(quán)具有對抗一般不特定人的效力，其主要表現(xiàn)為“買賣不破租賃”，即在租賃關(guān)系存續(xù)期間，即使出租人

將租賃物讓于他人，對租賃關(guān)系也不產(chǎn)生任何影響，買受人不能以其已成為租賃物的所有人為由否認(rèn)原租賃關(guān)系的

存在并要求承租人返還租賃物。這是債權(quán)物權(quán)化的典型表現(xiàn)，使租賃合同的承租人可以對抗房屋受讓人最初《德國

民法典》第571條規(guī)定，“買賣不破租賃”規(guī)則適用于土地租賃，后擴(kuò)及一切不動(dòng)產(chǎn)。

三、在我國合同領(lǐng)域的體現(xiàn)

1、“買賣不破租賃”規(guī)則

《合同法》第229條規(guī)定：”租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力”。根據(jù)這條規(guī)定，

租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，承租人的租賃權(quán)可以對抗租賃物新所有權(quán)人，承租人與出租人原本在租賃合同

中所作的其他約定，租賃物的新所有權(quán)人也要遵守。買賣不破租賃并不限于出租人出售租賃物的行為，還應(yīng)包括租

賃物抵押、贈與以及遺贈、互易甚至將租賃物作為合伙投資等情形，以充分保護(hù)承租人的合法權(quán)利。

2、債的保全規(guī)則

債的保全有代位權(quán)和撤銷權(quán)兩種，體現(xiàn)在我國《合同法》第73、74條。

《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的額，債權(quán)人可以向人民法院請

求以自己的名義代為行使債務(wù)人的債權(quán)”。從規(guī)定中可以看出，當(dāng)債務(wù)人怠于行使其債權(quán)并會使債權(quán)人的利益受到

損害時(shí)，債權(quán)人可以以自己的名義向人民法院對次債務(wù)人提起代為訴訟。

《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求

人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形，

債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為從規(guī)定中可以看出，在撤銷權(quán)訴訟中除了債權(quán)人、債務(wù)人外，還

有受益人或受讓人出現(xiàn)，并且當(dāng)受益人或受讓人存在過錯(cuò)時(shí)還要承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任，此時(shí)合同的效力已經(jīng)可以對抗受

益人或受讓人。

3、第三人利益合同

第三人利益合同，是指合同地月任不是為自己而是為合同以外的第三人設(shè)定權(quán)利的合同?！逗贤ā返?4條規(guī)

定：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債

權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”從規(guī)定可以看出，第三人既不是合同締約的主體也不是一無的承擔(dān)著，合同卻第三人發(fā)生效

力。

4、第三人義務(wù)合同

第三人義務(wù)合同，是指特定第三人也受合同義務(wù)的約束?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債

權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任從規(guī)定中可

以看出，合同締約時(shí)將合同義務(wù)設(shè)定在了合同締約人以外的第三人，使得合同的效力擴(kuò)展到合同關(guān)系以外的第三人

上。

5、披露制度

《合同法》第403條規(guī)定：“受托人以自己名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代

理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受

托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的

原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主

張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人”。即在委托合同中披露涉及到合同是當(dāng)事人以外的委托人或第三人，

使得合同的效力擴(kuò)張到合同關(guān)系以外的第三方，該制度的確立是對合同相對性的一種突破。

29、12002,5分】合同的相對效力原則

答：同上

30、11999,6分】無因管理

答：

一、概念：無因管理作為債的一種發(fā)生根據(jù)，是指沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人的利益受到損失而進(jìn)行

管理或者服務(wù)的法律事實(shí)。

二、成立要件：①管理他人事務(wù)②為他人利益為管理③無法律上的義務(wù)。

三、內(nèi)容

管理人義務(wù)：需付適當(dāng)?shù)墓芾砹x務(wù)、通知義務(wù)和報(bào)告計(jì)算義務(wù)。

管理熱權(quán)利：求償請求權(quán)

四、繼承權(quán)、人身權(quán)

31、12008,15分】生命權(quán)、健康權(quán)與身體權(quán)之間的區(qū)別是什么？

答：

一、概念

生命權(quán)，是指自然人享有的以生命安全和安寧為內(nèi)容的權(quán)利。

健康權(quán)，是指自然人以維護(hù)身體和心理機(jī)能健康為內(nèi)容的人格權(quán)。

身體權(quán)，是自然人維護(hù)其身體組織完整安全并支配其身體或者身體組成部分的人格權(quán)。

二、區(qū)別

1、人格利益不同

生命權(quán)保護(hù)的是生命利益，健康權(quán)保護(hù)的是健康利益，身體權(quán)保護(hù)的則是身體利益。由此導(dǎo)致在權(quán)利內(nèi)容方面

存在差異。

2、被侵犯后果的嚴(yán)重程度不同

生命權(quán)受到侵犯，將會給權(quán)利人造成最嚴(yán)重的后果；健康權(quán)受到侵犯，造成的后果要輕于生命權(quán)的后果，但要

重于侵犯身體權(quán)造成的后果；侵犯身體權(quán)給權(quán)利人造成的后果相對最輕。

3、責(zé)任性質(zhì)及責(zé)任范圍不同

(1)責(zé)任性質(zhì)方面：侵犯生命權(quán)的和侵犯健康權(quán)的，?般可能既構(gòu)成刑事責(zé)任，也構(gòu)成民事責(zé)任；而侵犯身體權(quán),

一般只構(gòu)成民事責(zé)任。

(2)責(zé)任范圍方面：侵犯生命權(quán)的刑事責(zé)任?般要重于侵犯健康權(quán)的刑事責(zé)任。侵犯生命權(quán)的民事責(zé)任一般要重

于侵犯健康權(quán)的民事責(zé)任，侵犯身體權(quán)的民事責(zé)任可能最輕。

4、從重吸收

如果一個(gè)行為同時(shí)侵犯生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)，將選擇最重的后果確定行為性質(zhì)，尤其是確定賠償范圍時(shí)，

要按照最重的情況來計(jì)算。這樣，對生命權(quán)的侵犯就吸收了對健康權(quán)和身體權(quán)的侵犯，對健康權(quán)的侵犯就吸收了對

身體權(quán)的侵犯。

32、[1998,3分】代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別

答：

一、概念

代位繼承，是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡時(shí)，由被繼承人的死亡子女的晚輩直系血親繼承其應(yīng)繼承的

遺產(chǎn)份額的制度。

轉(zhuǎn)繼承，是指繼承人在繼承開始后遺產(chǎn)分割前死亡時(shí)，其有權(quán)接受的遺產(chǎn)轉(zhuǎn)由其法定繼承人繼承的制度。

二、區(qū)別

1、性質(zhì)和效力不同。轉(zhuǎn)繼承是在繼承開始繼承人直接繼承后又轉(zhuǎn)由轉(zhuǎn)繼承人繼承被繼承人的遺產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上是就被

繼承人的遺產(chǎn)連續(xù)發(fā)生的兩次繼承。轉(zhuǎn)繼承人行使的只是其對被轉(zhuǎn)繼承人的遺產(chǎn)繼承權(quán)，而不是對被繼承人的遺產(chǎn)

繼承權(quán)。而代位繼承是代位人基于代位繼承權(quán)直接參加遺產(chǎn)繼承，代為繼承人享有的是對繼承人遺產(chǎn)的代為繼承權(quán)。

代位繼承人參加繼承所行使的是對被繼承人遺產(chǎn)的繼承權(quán)，而不是對被代位人的遺產(chǎn)繼承權(quán)。

2、發(fā)生的時(shí)間和成立條件不同。轉(zhuǎn)繼承發(fā)生在繼承開始后遺產(chǎn)分割前，并且可因任何一繼承人的死亡而發(fā)生，任

何一個(gè)繼承人都可成為被轉(zhuǎn)繼承人。而代位繼承只能是因被繼承人的子女先于被繼承人死亡而發(fā)生，只有被繼承人

的子女才能成為被代位繼承人.

3、主體不同。轉(zhuǎn)繼承人是被轉(zhuǎn)繼承人死亡時(shí)生存的所有法定繼承人，被轉(zhuǎn)繼承人可以是被繼承人的任一繼承人。

被轉(zhuǎn)繼承人有第一順序法定繼承人的，由第一順序法定繼承人轉(zhuǎn)繼承；沒有第一順序法定繼承人的，則可由第二順

序法定繼承人轉(zhuǎn)繼承。而代位繼承中的代位繼承人僅限于被繼承人的晚輩直系血親，被代位人只能是先于被繼承人

死亡的子女，被代位人的其他法定繼承人不能代位繼承。

4、適用范圍不同。轉(zhuǎn)繼承可以發(fā)生在法定繼承中，也可以發(fā)生在遺囑繼承中，并且在遺贈中也會發(fā)生受遺贈人的

法定繼承人承受受遺贈遺產(chǎn)的情況。而代位繼承只適用于法定繼承，在遺囑繼承中不適用.

33、[2000,5分】法定繼承中遺產(chǎn)分配規(guī)則體現(xiàn)了我國繼承法的哪些基本原則？

答：

一、法定繼承的遺產(chǎn)分配原則：

1、繼承人繼承遺產(chǎn)的份額一般應(yīng)當(dāng)均等

2、特殊情形下繼承人繼承的份額可以不均等

(1)對生活特殊困難的缺乏勞動(dòng)能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時(shí);應(yīng)當(dāng)予以照顧

(2)對被繼承人盡了主要撫養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的額繼承人，在分配遺產(chǎn)時(shí)，可以多分

(3)有撫養(yǎng)能力和有撫養(yǎng)條件的繼承人，不盡撫養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時(shí);應(yīng)當(dāng)不分或者少分

(4)繼承人協(xié)商同意不均分

二、我國繼承法的基本原則

1、保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的原則

2、繼承權(quán)平等原則

3、養(yǎng)老育幼、互助互濟(jì)原則

4、互諒互讓、團(tuán)結(jié)和睦原則

五、侵權(quán)責(zé)任

34、【2004,10分】過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定、無過錯(cuò)責(zé)任、公平責(zé)任幾個(gè)概念的比較。

答：

一、概念

過錯(cuò)責(zé)任，又稱過失責(zé)任，它以行為人主觀上存在過錯(cuò)作為歸責(zé)的根據(jù)和最終要件。

過錯(cuò)推定責(zé)任，是指在受害人能夠證明其所受損害與侵害人的行為有因果關(guān)系的情況下，如果侵害人不能證明

其主觀上沒有過錯(cuò)，就推定為有過錯(cuò)，由侵害人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

無過錯(cuò)責(zé)任，是指沒有過錯(cuò)造成他人損害的，與造成損害原因有關(guān)的人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

公平責(zé)任，是指在當(dāng)事人雙方對于損害的發(fā)生均無過錯(cuò)，根據(jù)法律不能適用無過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，由法院根據(jù)公

平觀念，責(zé)令加害人對受害人的財(cái)產(chǎn)損害給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，由當(dāng)事人合理地分擔(dān)損失的一種歸責(zé)原則。

二、幾個(gè)概念的比較

1、過錯(cuò)推定責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任

（1）舉證責(zé)任的分配上不同。過錯(cuò)責(zé)任原則采取“誰主張誰舉證”的原則，因此受害人需就其主張負(fù)舉證責(zé)任。

在過錯(cuò)推定責(zé)任中，舉證責(zé)任發(fā)生了倒置，受害人無需就行為人的過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任，被告只有證明自己沒有過錯(cuò)或

者存在法律規(guī)定的抗辯事由才可以免責(zé)。

（2）過錯(cuò)的輕重對責(zé)任的影響不同。過錯(cuò)責(zé)任原則將過錯(cuò)區(qū)分為不同的程度，據(jù)此確定行為人責(zé)任的大小與輕重。

在過錯(cuò)推定的情況下，由于行為人的過錯(cuò)是被推定的，過錯(cuò)本身具有一定的或然性，因而難以確定過錯(cuò)的程度.所

以在過錯(cuò)推定責(zé)任中，過錯(cuò)程度對責(zé)任的大小及輕重沒有影響。

（3）過錯(cuò)責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分受