【網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索犯罪認(rèn)定中的疑難問題綜述13000字】

網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索犯罪認(rèn)定中的疑難問題綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u16219網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索犯罪認(rèn)定中的疑難問題綜述 117486第一節(jié)網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為的認(rèn)定 120417一、有償刪帖行為認(rèn)定的罪名爭議 113749二、有償刪帖行為構(gòu)成威脅、要挾的合理性分析 39573三、對有償刪帖行為定性爭議的評析 4608第二節(jié)惡意差評的認(rèn)定 830013一、普通差評與惡意差評的界定 85480二、惡意差評的定性爭議 918454第三節(jié)脅迫與欺詐并存的索財行為的認(rèn)定 1115921一、惡意投訴行為在實踐中的定性問題 116750二、脅迫與欺詐并存的索財行為定性的觀點梳理 1220361三、對代表學(xué)說的評析及本文觀點 13867第四節(jié)脅迫型網(wǎng)絡(luò)套路貸的認(rèn)定 157282一、行為人主觀故意的認(rèn)定 1526464二、脅迫型網(wǎng)絡(luò)套路貸的定性 16第一節(jié)網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為的認(rèn)定一、有償刪帖行為認(rèn)定的罪名爭議通過中國裁判文書網(wǎng)檢索“有償刪帖”關(guān)鍵詞(檢索截至2021年3月20日)，查詢到刑事裁判文書共98份，其中構(gòu)成非法經(jīng)營罪的有83份，構(gòu)成敲詐勒索罪的有8份，構(gòu)成賄賂相關(guān)犯罪的有6份，從實踐中司法裁判結(jié)果來看，有償刪帖行為如果被認(rèn)定為犯罪，一般認(rèn)定為非法經(jīng)營罪、敲詐勒索罪及賄賂相關(guān)的犯罪。（一）刪帖行為罪與非罪的界定《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中無論是對認(rèn)定為敲詐勒索罪的“索取公私財物”、還是認(rèn)定非法經(jīng)營罪“以營利為目的”的描述，均表現(xiàn)出有償?shù)膶傩裕珜τ趯嵺`中出現(xiàn)的當(dāng)事人采用私力救濟手段刪除網(wǎng)上虛假且對自己不利的信息，不能一概認(rèn)定為有償刪帖行為，繼而認(rèn)定犯罪，所以在此應(yīng)當(dāng)區(qū)分私力救濟的刪帖行為與有償刪帖行為。比如當(dāng)事人在網(wǎng)站投訴無門或需等待較長時間才能得到處理的情況下，通過尋找公關(guān)公司、雇傭網(wǎng)絡(luò)推手等，希望在較短的時間內(nèi)能夠?qū)⑻摷俨粚嵉男畔⑾♂?、覆蓋掉，雖然也會支付一定的刪帖費用，但事實上只是將這些信息下沉，阻礙其進(jìn)一步的傳播，為當(dāng)事人通過正當(dāng)維權(quán)途徑進(jìn)行救濟爭取時間，而并未將內(nèi)容徹底刪除，也沒有影響到網(wǎng)絡(luò)的正常秩序，反而在某種程度上凈化了網(wǎng)絡(luò)空間。參見李曉瑜：《網(wǎng)絡(luò)有償刪帖之法律規(guī)制》，載《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》2020年第18期，第159-160頁。此類當(dāng)事人以私力救濟為目的的刪帖行為，不能被認(rèn)定為有償刪帖行為。所以在實踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實來合理區(qū)分該行為的性質(zhì)與類型，需要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定，判斷是否屬于有償刪帖行為，繼而判斷符合何種罪名。參見李曉瑜：《網(wǎng)絡(luò)有償刪帖之法律規(guī)制》，載《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》2020年第18期，第159-160頁。（二）有償刪帖行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第七條規(guī)定了有償刪帖被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的情形，也即互聯(lián)網(wǎng)上已經(jīng)在傳播被害人的負(fù)面信息，網(wǎng)站管理人員、其他有權(quán)刪帖的人員（如技術(shù)總監(jiān)等）或者專門從事刪帖服務(wù)的公關(guān)公司以刪除前述負(fù)面信息為由，收取刪帖費，擾亂市場秩序。在相關(guān)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的案件中，行為人的方式大同小異：以牟取非法利益為目的，在互聯(lián)網(wǎng)上從事有償刪帖業(yè)務(wù)，通過網(wǎng)絡(luò)聊天平臺上的刪帖群接受刪帖業(yè)務(wù)，利用非法技術(shù)手段將特定網(wǎng)絡(luò)信息刪除，或聯(lián)系其上線行為人，轉(zhuǎn)達(dá)刪帖需求并支付相應(yīng)報酬，從中賺取利益。河南省許昌市魏都區(qū)人民法院(2020)豫1002刑初122號刑事判決書。（三）有償刪帖行為構(gòu)成敲詐勒索罪行為人先在網(wǎng)上發(fā)布虛假不實且不利于被害人的信息，然后再以處理相關(guān)信息為由，威脅、要挾被害人，進(jìn)而實現(xiàn)索取財物的目的。這里的威脅、要挾主要指的是能使被害人產(chǎn)生恐懼心理的行為。不同于傳統(tǒng)敲詐勒索犯罪中對被害人進(jìn)行的物理性的威脅，行為人通常已經(jīng)掌握了有關(guān)被害人的負(fù)面信息甚至是虛假的負(fù)面信息，而且這些信息已經(jīng)在網(wǎng)上予以發(fā)布，這時行為人告知被害人如果不按要求支付錢財，會進(jìn)一步擴大信息的傳播范圍，將會產(chǎn)生更嚴(yán)重的不利后果。此處需要說明的是，雖然互聯(lián)網(wǎng)上已經(jīng)有被害人的負(fù)面信息，但如果行為人并未主動與被害人聯(lián)系，而是被害人主動找到行為人，請求刪除相關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息，在這種情況下，行為人即使收取了一定的費用，也不宜認(rèn)定為敲詐勒索罪。而如果前述被害人不同意支付行為人提出的費用，行為人告知其不支付將不會幫忙刪除信息，甚至有可能會進(jìn)一步擴散信息，以此來對被害人進(jìn)行威脅、要挾，從而獲得錢財?shù)?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成敲詐勒索罪。湖北省安陸市人民法院(2014)鄂安陸刑初字第00091號刑事判決書：2012年11月至2013年7月被告人黃某自開網(wǎng)站收集他人公司網(wǎng)上不良虛假信息，并在網(wǎng)站上留下了聯(lián)系方式，等到被害單位委托人聯(lián)系被告人黃某后，被告人黃某要求委托人支付刪帖費才能刪帖，如果不支付將不予刪除。黃某以非法占有為目的，以要挾的方法，多次索取他人財物且數(shù)額較大，其行為構(gòu)成敲詐勒索罪。（四）有償刪帖行為構(gòu)成賄賂相關(guān)犯罪 國家工作人員或者有關(guān)非國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以刪除網(wǎng)絡(luò)上的帖子、或以不履行刪除相關(guān)帖子的職務(wù)相威脅，進(jìn)行索賄，非法收受他人財物后幫助他人違規(guī)刪帖，構(gòu)成受賄罪或非國家工作人員受賄罪，相應(yīng)的，要求幫助刪帖的行為人可能構(gòu)成行賄罪或?qū)Ψ菄夜ぷ魅藛T行賄罪。同樣是有償刪帖行為，但是成立的罪名不一樣，構(gòu)成賄賂相關(guān)犯罪與前兩種罪名的主要區(qū)別就是行為人的身份不同，這類行為體現(xiàn)出一種“權(quán)錢交易”的性質(zhì)。對于此類行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》中對于受賄罪、非國家工作人員受賄罪等的相關(guān)規(guī)定對行為人進(jìn)行處罰。二、有償刪帖行為構(gòu)成威脅、要挾的合理性分析敲詐勒索中的威脅、要挾是否只能以作為的方式實施，對此學(xué)界討論的并不多，有觀點認(rèn)為：敲詐勒索罪的行為人必須以積極、作為的方式進(jìn)行威脅、要挾。參見趙丹：《敲詐勒索罪若干問題研究》，吉林大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第7頁。有償刪帖的行為人應(yīng)當(dāng)刪除相關(guān)負(fù)面信息而不刪除，卻以此來威脅、要挾被害人牟取錢財，行為人的行為手段是以不刪除本應(yīng)刪除的帖子相要挾，即未對自己先前行為所導(dǎo)致的法益的現(xiàn)實緊迫危險或侵害盡到防止義務(wù)，參見趙丹：《敲詐勒索罪若干問題研究》，吉林大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第7頁。參見張明楷：《不作為犯中的先前行為》，載《法學(xué)研究》2011年第6期，第136-154頁。首先，敲詐勒索罪中無論采用暴力還是脅迫的方式，目的都是為了使被害人產(chǎn)生恐懼心理進(jìn)而處分財產(chǎn)。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第1016頁。暴力和脅迫既可以針對受害者本人，也可以是與被害人關(guān)系密切的、能夠使其產(chǎn)生恐懼心理的第三人。既然行為人事先在網(wǎng)上發(fā)布被害人的負(fù)面信息再以刪除信息相要挾的不作為手段可以使被害人產(chǎn)生恐懼心理，行為人能夠以此達(dá)到勒索財物的目的，說明該行為具有與積極作為方式的威脅、要挾相當(dāng)?shù)目謬樞?，有償刪帖行為也可以作為敲詐勒索威脅、要挾的手段。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第1016頁。其次，敲詐勒索與詐騙都是侵財類犯罪，兩罪的行為模式具有一定的相似性，行為人均是以非法占有為目的，采取相應(yīng)的手段牟取錢財，所以對于兩罪實行行為的手段方式可以進(jìn)行類比推理：在詐騙罪的構(gòu)成要件中，欺騙行為既可以是作為，也可以是不作為，即行為人應(yīng)當(dāng)告知被害人事實而不告知，使被害人產(chǎn)生誤解或者繼續(xù)維持誤解。行為人基于被害人的這種誤解來獲取財物，同樣也是一種欺騙行為。同理，有償刪帖行為也是一種威脅、要挾的手段方式，行為人有義務(wù)刪除對被害人不利的帖子但卻不履行，造成被害人的恐懼心理，進(jìn)而處分財產(chǎn)，使得行為人或第三人獲得財產(chǎn)。最后，不作為方式與積極作為方式的行為手段所帶來的危害性相當(dāng)，甚至有過之，以刪除帖子相威脅勒索財物與以在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布負(fù)面信息勒索財物都會侵犯被害人的財產(chǎn)權(quán)利以及其意思決定自由參見周潔：《敲詐勒索手段行為的教義學(xué)檢討》，載《時代法學(xué)》2020年第2期，第75-82頁。，且有償刪帖的行為人由于事先已將負(fù)面信息發(fā)布至網(wǎng)站，使得不特定的網(wǎng)民可以瀏覽到該信息，故其危害性大于發(fā)帖型敲詐勒索。參見周潔：《敲詐勒索手段行為的教義學(xué)檢討》，載《時代法學(xué)》2020年第2期，第75-82頁。綜上，敲詐勒索罪客觀要件中的威脅、要挾可以通過不作為的方式實施，有償刪帖行為可以作為敲詐勒索罪中威脅、要挾的手段。三、對有償刪帖行為定性爭議的評析由于行為主體的身份具有特殊性，有償刪帖行為構(gòu)成賄賂相關(guān)的犯罪較易判斷，而行為人通過事先在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布有損被害人聲譽的信息、后以刪除信息相要挾索要財物，和違反規(guī)定有償提供信息刪除服務(wù)兩種有償刪帖的方式，看似分別符合敲詐勒索罪和非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》也是如此規(guī)定的，但筆者認(rèn)為將有償刪帖認(rèn)定為非法經(jīng)營罪值得商榷，而且如只認(rèn)定為敲詐勒索罪或賄賂相關(guān)的犯罪也存在片面評價之嫌。有償刪帖行為不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪司法實踐中，將有償刪帖行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的法律依據(jù)基本都是《刑法》第225條以及《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第七條，無論是刑法還是該司法解釋，要認(rèn)定此罪，均要求具備違反國家規(guī)定、以營利為目的、擾亂市場秩序達(dá)情節(jié)嚴(yán)重的前提。但有償刪帖行為本身既不具備非法經(jīng)營罪的形式要件，也不具備該罪要求的實質(zhì)要件。1.有償刪帖行為不具備非法經(jīng)營罪的形式要件筆者認(rèn)為《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第七條對于有償刪帖的部分規(guī)定不合理，該條是基于我國《刑法》第225條第四款“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”所作的規(guī)定。參見《中華人民共和國刑法》第225條：【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。雖然法條第四款屬于兜底條款，但也不是包羅萬象，要重點解讀“其他”的含義，不可偏離前三款對于具體行為的規(guī)定。顯然《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中規(guī)定的有償刪帖行為與法條第二款第三款規(guī)定的許可證及證券等業(yè)務(wù)無關(guān)，那么就要進(jìn)一步判斷行為對象是否屬于該法條第一款規(guī)定的“限制買賣的物品”。而要判定其是否屬于“限制買賣的物品”參見《中華人民共和國刑法》第225條：【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。與互聯(lián)網(wǎng)信息交易或服務(wù)有關(guān)的國家規(guī)定包括《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（以下簡稱《決定》）、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）及《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）。既然有相關(guān)的法律法規(guī)，所以就重點研究上述國家規(guī)定是否對涉嫌非法經(jīng)營罪的有償刪帖行為予以調(diào)整，是否將其行為對象規(guī)定“限制買賣的物品”。首先，《決定》并未對有關(guān)刪帖行為作出規(guī)定，只有第四條第二款提到了“刪除”行為，但第二款中規(guī)定了“侵犯公民通信自由和通信秘密”這一要件參見2009年8月27日發(fā)布的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條：“為了保護(hù)個人、法人和其他組織的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，對有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：（一）利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實誹謗他人；（二）非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密；（三）利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行盜竊、詐騙、敲詐勒索?！?，而涉嫌非法經(jīng)營罪的有償刪帖的行為人是在其服務(wù)對象的請求下提供服務(wù)，且與服務(wù)對象沒有利害沖突，服務(wù)對象具有不特定性，并未侵犯公民通信自由和通信秘密。參見劉靜坤：《網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索、非法經(jīng)營案件法律適用問題探討》，載《法律適用》2013年第11期，第15-18頁?！稕Q定》該條規(guī)定是為了保護(hù)相關(guān)主體的人身、財產(chǎn)等權(quán)利，這與非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益并無包含與被包含關(guān)系。參見蘇云，魏再金：《有償刪帖行為之刑法規(guī)制誤區(qū)及其匡正——兼評<關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋>第七條》，載《西華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第3期，第12-18頁。參見2009年8月27日發(fā)布的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條：“為了保護(hù)個人、法人和其他組織的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，對有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：（一）利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實誹謗他人；（二）非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密；（三）利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行盜竊、詐騙、敲詐勒索?！眳⒁妱㈧o坤：《網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索、非法經(jīng)營案件法律適用問題探討》，載《法律適用》2013年第11期，第15-18頁。參見蘇云，魏再金：《有償刪帖行為之刑法規(guī)制誤區(qū)及其匡正——兼評<關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋>第七條》，載《西華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第3期，第12-18頁。其次，《辦法》第二條對于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)作出明確界定，參見2011年1月8日中華人民共和國國務(wù)院令第588號《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第二條：“在中華人民共和國境內(nèi)從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動，必須遵守本辦法。本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動?！痹诘谌?、四條中，將互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)分為經(jīng)營性與非經(jīng)營性兩種，參見2011年1月8日中華人民共和國國務(wù)院令第588號《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第二條：“在中華人民共和國境內(nèi)從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動，必須遵守本辦法。本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動?！眳⒁娚鲜龉芾磙k法第三條：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類。經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務(wù)活動。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務(wù)活動?！钡谒臈l：“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)?！弊詈?，《網(wǎng)絡(luò)安全法》全文主要對網(wǎng)絡(luò)安全相關(guān)的行為作出規(guī)制，對于網(wǎng)絡(luò)運營者開展經(jīng)營或服務(wù)活動等作出的都是提示性、注意性規(guī)定，而且目前在互聯(lián)網(wǎng)上提供信息刪除服務(wù)的行為人實質(zhì)上就是普通網(wǎng)民，其也并不具有互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、運營者的身份，所以本法也并未將涉嫌非法經(jīng)營罪的刪帖行為納入規(guī)制范圍。參見2016年11月7日全國人大常委會發(fā)布實施的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第九條：“網(wǎng)絡(luò)運營者開展經(jīng)營和服務(wù)活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，遵守商業(yè)道德，誠實信用，履行網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)義務(wù)，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！钡谑畻l：“建設(shè)、運營網(wǎng)絡(luò)或者通過網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定和國家標(biāo)準(zhǔn)的強制性要求，采取技術(shù)措施和其他必要措施，保障網(wǎng)絡(luò)安全、穩(wěn)定運行，有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全事件，防范網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的完整性、保密性和可用性。”參見2016年11月7日全國人大常委會發(fā)布實施的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第九條：“網(wǎng)絡(luò)運營者開展經(jīng)營和服務(wù)活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，遵守商業(yè)道德，誠實信用，履行網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)義務(wù)，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！钡谑畻l：“建設(shè)、運營網(wǎng)絡(luò)或者通過網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定和國家標(biāo)準(zhǔn)的強制性要求，采取技術(shù)措施和其他必要措施，保障網(wǎng)絡(luò)安全、穩(wěn)定運行，有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全事件，防范網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的完整性、保密性和可用性。”2.有償刪帖行為沒有直接擾亂市場秩序根據(jù)《刑法》對于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，前三款均對市場準(zhǔn)入進(jìn)行了限制要求，作為兜底條款的第四款也應(yīng)與前三款保持一致，所以非法經(jīng)營罪的客體應(yīng)為市場準(zhǔn)入秩序。而對于《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中對于認(rèn)定非法經(jīng)營罪的有償刪帖行為一般為：收取錢財，幫忙刪帖。有觀點認(rèn)為這一行為侵犯了公民的知情權(quán)、言論自由權(quán)，同時侵犯了社會管理秩序。參見宋鵬：《網(wǎng)絡(luò)有償刪帖的刑法思考》，載《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2012年第6期，第58-61頁。筆者同意此觀點，網(wǎng)絡(luò)空間秩序也包含在社會管理秩序當(dāng)中，無論是網(wǎng)上還是網(wǎng)下，即使通過上述分析得出有償刪帖行為并不屬于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，也都需要遵循社會管理秩序。那么，擾亂社會管理秩序是否必然擾亂市場秩序？社會管理秩序不同于市場準(zhǔn)入秩序，不能對該法條規(guī)定的市場秩序任意進(jìn)行擴大解釋，所以筆者認(rèn)為有償刪帖行為雖破壞了社會管理秩序，但并未直接擾亂市場秩序。參見宋鵬：《網(wǎng)絡(luò)有償刪帖的刑法思考》，載《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2012年第6期，第58-61頁?？傊嫦臃欠ń?jīng)營罪的有償刪帖行為并不滿足非法經(jīng)營罪成立所要求的“違反國家規(guī)定”的形式要件，也沒有直接擾亂市場秩序，以非法經(jīng)營罪規(guī)制此行為實屬不妥。（二）本文觀點基于上述分析，對于以營利為目的、通過網(wǎng)絡(luò)有償提供刪帖服務(wù)的行為不應(yīng)以非法經(jīng)營罪定性。我國《刑法》對將互聯(lián)網(wǎng)上存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除的行為，情節(jié)嚴(yán)重的可以認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。參見《中華人民共和國刑法》第286條：【破壞計算機信息系統(tǒng)罪】違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。該罪的成立不要求行為人主觀上有營利的目的，只要行為人能夠認(rèn)識到其刪帖行為會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)上的信息或服務(wù)器的數(shù)據(jù)缺失或者消失即可。其實除涉嫌非法經(jīng)營罪的有償刪帖行為外，任何違規(guī)刪帖行為均符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件，如果行為造成了嚴(yán)重后果，那么該罪可以作為對于有償刪帖行為定性的兜底條款。參見《中華人民共和國刑法》第286條：【破壞計算機信息系統(tǒng)罪】違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。參見竇璐：《網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為刑法定性的困境與出路》，載《理論導(dǎo)刊》2017年第3期，第100-104頁。在對網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為進(jìn)行定性時，應(yīng)當(dāng)分情況討論。涉及網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索犯罪的有償刪帖行為人往往是自然人，根據(jù)實施有償刪帖行為人身份的不同，可分為國家工作人員、具有運營管理權(quán)限的非國家工作人員以及其他自然人主體，針對前兩類主體利用職務(wù)、身份的便利索賄的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先使用具體罪名，即認(rèn)定為受賄罪、非國家工作人員受賄罪；如果行為人同時存在威脅、要挾的行為，則同時符合賄賂相關(guān)犯罪與敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定想象競合；如果行為人同時以營利為目的提供信息刪除服務(wù)的，既符合賄賂相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，同時又構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，認(rèn)定為想象競合。如果是其他自然人主體，有償刪帖是利用威脅、要挾的方式勒索財物的，則優(yōu)先使用具體罪名，認(rèn)定為敲詐勒索罪一罪，而以營利為目的提供信息刪除服務(wù)后果嚴(yán)重的，認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪一罪。如果行為人是利用“黑客”技術(shù)攻擊的方式進(jìn)入系統(tǒng)進(jìn)行信息刪除的，無論行為人有無賄賂相關(guān)犯罪的主體身份，也無論以索賄還是以威脅、要挾的方式索要錢財，均不能僅將破壞計算機信息系統(tǒng)罪作為兜底條款，而應(yīng)當(dāng)對該罪予以評價，認(rèn)定其與敲詐勒索罪、賄賂相關(guān)的犯罪成立想象競合。第二節(jié)惡意差評的認(rèn)定一、普通差評與惡意差評的界定當(dāng)今時代在網(wǎng)絡(luò)交易中，評價對于產(chǎn)品的銷量起著至關(guān)重要的作用，在日常生活中也偶爾看到由于買家給予差評，賣家采取一些報復(fù)行為，可以看出網(wǎng)絡(luò)交易平臺的賣家非常在意差評的出現(xiàn)。淘寶網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)交易平臺的買家有權(quán)在收貨后，依照自己使用產(chǎn)品的真實感受，對所購買的商品作出好中差評，這能給其他消費者的購買行為提供真實的參考。但惡意差評行為不僅會對消費者的購買產(chǎn)生誤導(dǎo)，而且還會侵害賣家的正當(dāng)權(quán)益，影響商鋪的競爭力，更甚者會有損網(wǎng)絡(luò)交易市場的良性發(fā)展。所以在實踐中要想對相關(guān)行為作出準(zhǔn)確評價，首先要區(qū)分普通差評與惡意差評。買家的評價雖然會帶有主觀性，但只要不是基于向賣家索取不合理數(shù)額的賠償或者其他非法占有目的，一般不能認(rèn)定該差評行為是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)或者觸犯刑法的惡意差評，而是屬于消費者正常的評價行為，為普通差評。參見岑華春，劉婷：《淘寶差評的網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)責(zé)任界定》，載《人民司法(案例)》2016年第11期，第47-50頁。參見岑華春，劉婷：《淘寶差評的網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)責(zé)任界定》，載《人民司法(案例)》2016年第11期，第47-50頁。實踐中有兩類較為常見的惡意差評類型：第一種是個人碰瓷行為，這類行為人被稱為“職業(yè)差評師”，行為人并沒有真實購買意圖，他們不會因為所購買的產(chǎn)品出現(xiàn)問題而作出差評，而是靠給予差評來牟取非法利益，利用在交易平臺上作出有損商家信譽的評價來要挾賣家，稱要想刪除差評需要支付相應(yīng)錢財。第二種是同行之間的排擠，同行間的不正當(dāng)競爭就是為了使同自己有競爭關(guān)系的賣家商譽受損，自家產(chǎn)品銷量得以提升，這類惡意差評的行為人（單位）甚至?xí)诰W(wǎng)上找專門的“職業(yè)差評師”，有償對有競爭關(guān)系的商鋪進(jìn)行惡意差評攻擊。上述兩種惡意差評行為輕者構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，重者觸犯刑法。二、惡意差評的定性爭議通過在北大法寶數(shù)據(jù)庫檢索“網(wǎng)絡(luò)交易平臺惡意差評”關(guān)鍵詞（檢索截至2021年4月2日），搜索到的刑事裁判文書的裁判結(jié)果均為敲詐勒索罪，不難看出惡意差評行為如果構(gòu)成刑事犯罪，則最可能成立敲詐勒索罪。此外還可能構(gòu)成民事侵權(quán)，如反不正當(dāng)競爭、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)如侵犯名譽權(quán)等。本文側(cè)重討論刑法規(guī)制范圍內(nèi)的惡意差評。惡意差評的方式通過分析相關(guān)案件的裁判文書，以惡意差評為手段敲詐勒索的方式包括以下三種：第一，行為人不具備真實購買意圖，先行在目標(biāo)淘寶網(wǎng)店下單，而后通過阿里旺旺等與網(wǎng)店賣家進(jìn)行溝通，向其表示如果賣家發(fā)貨就作出差評，但如果不發(fā)貨就向淘寶官方投訴，要想結(jié)束交易，必須向行為人支付一定的費用，賣家擔(dān)心受到差評或遭投訴，只得被迫支付錢款。浙江省杭州市上城區(qū)人民法院(2013)杭上刑初字第357號刑事判決書。第二，行為人在收到商品后，惡意作出差評，賣家聯(lián)系行為人稱其產(chǎn)品的進(jìn)貨渠道正規(guī)、合格證等證明齊全，不會有質(zhì)量問題，可通過退貨全額退款。但行為人另外提出一定數(shù)額的賠償要求，不賠償就會給差評，賣家擔(dān)心商譽受損導(dǎo)致經(jīng)濟損失，便答應(yīng)支付“賠償款”，行為人收到錢款后刪除差評。廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03刑終809號刑事判決書。浙江省杭州市上城區(qū)人民法院(2013)杭上刑初字第357號刑事判決書。廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03刑終809號刑事判決書。浙江省義烏市人民法院(2018)浙0782刑初2423號刑事判決書。以上行為毫無疑問均符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，即行為人不具有真實購買意圖，而是以牟取非法利益為目的，通過惡意差評的手段對被害人進(jìn)行威脅、要挾，利用被害人的恐懼心理索要錢財，因此法院均將惡意差評的行為認(rèn)定為敲詐勒索罪。但從這些裁判文書中也可以看出，有關(guān)法院只評價了敲詐勒索的行為。惡意差評行為的認(rèn)定規(guī)則有文章指出對于個人碰瓷行為，可能構(gòu)成敲詐勒索罪或誹謗罪，認(rèn)定誹謗罪的原因是惡意差評的行為人會嚴(yán)重?fù)p害被害人的名譽；而對于同行間的排擠行為，可能構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。參見許洋，李靜：《網(wǎng)購中惡意差評行為的法律問題研究》，載《現(xiàn)代經(jīng)濟信息》2019年第6期，第336-337頁。還有觀點認(rèn)為，不需要區(qū)分個人或者同行，惡意差評行為均有可能成立的犯罪有敲詐勒索罪和害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。參見許洋，李靜：《網(wǎng)購中惡意差評行為的法律問題研究》，載《現(xiàn)代經(jīng)濟信息》2019年第6期，第336-337頁。參見劉蕾，趙繁菲，董磊：《在線交易信用評價中“惡意差評”的責(zé)任》，載《河北聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第2期，第35-37頁。損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪一般表現(xiàn)為：捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽。參見《中華人民共和國刑法》第221條：【損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪】捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。張明楷教授認(rèn)為本罪的實行行為僅為散布捏造的事實。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第830頁。一方面，無論是個人碰瓷行為還是同行的排擠競爭所作出的差評，均是名為購買商品，實則虛構(gòu)或捏造商品評價，將虛假差評發(fā)布至商品評價區(qū)，使不特定的多數(shù)消費者可以通過瀏覽商品詳情頁面的評價區(qū)看到該虛假差評，完全符合本罪要求的客觀要件。另一方面，根據(jù)立案標(biāo)準(zhǔn)，行為人在網(wǎng)上通過給予差評公開損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽，即使給他人造成的經(jīng)濟損失不足規(guī)定的五十萬元，也可能需要立案追訴。參見《中華人民共和國刑法》第221條：【損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪】捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第830頁。參見2010年5月7日施行的最高人民檢察院、公安部《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》（公通字〔2010〕23號）第74條：“【損害商業(yè)信譽、商品聲譽案（刑法第二百二十一條）】捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）給他人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的；1.利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的；2.造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)六個月以上，或者破產(chǎn)的。（三）其他給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。”參見《中華人民共和國刑法》第246條：【侮辱罪】【誹謗罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。綜上，惡意差評在定性時，應(yīng)當(dāng)全面考量行為人的客觀行為，如果行為人僅是通過威脅賣家稱如果不支付錢款就對商品作出差評，賣家基于擔(dān)心差評影響商品聲譽或害怕被罰款而被迫支付相應(yīng)錢款的，只構(gòu)成敲詐勒索罪；但如果行為人在收到貨或未收到貨時便惡意發(fā)布虛假差評，以刪除差評來要挾賣家的，則應(yīng)當(dāng)視差評對賣家造成的影響程度來判斷其行為是否同時構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，如構(gòu)成，則應(yīng)以兩罪的想象競合予以評價。第三節(jié)脅迫與欺詐并存的索財行為的認(rèn)定一、惡意投訴行為在實踐中的定性問題（一）私力救濟的投訴與惡意投訴的區(qū)分在現(xiàn)實生活中，人們的生活方式在逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變，網(wǎng)上購物、點外賣的行為數(shù)量激增，相應(yīng)的也會造成部分消費者因?qū)λ徺I的物品或服務(wù)不滿意而進(jìn)行的投訴。如果其并非想牟取不當(dāng)利益，而是本著維護(hù)自身合法權(quán)益的目的進(jìn)行投訴，則屬于私力救濟的普通投訴，而非惡意投訴。但是，如果行為人故意制造可以投訴的事端，憑借虛假理由對商家進(jìn)行投訴進(jìn)而索要錢款，或者實際并未投訴但虛構(gòu)“證據(jù)”假裝已經(jīng)投訴，向被害人索要錢財，這類行為被稱為惡意投訴，觸犯了刑法。（二）惡意投訴的定性在司法實踐中存在諸多脅迫與欺詐并存的索財行為，如浙江省陶某事先購買部分淘寶賬號，伙同他人在淘寶上搜索含有“第一”“最”等極限詞描述的商品，找到其店鋪，由陶某購買商品后申請退款，再由其他行為人向淘寶官方投訴，附上已向當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理局投訴的圖片（投訴的圖片系其利用Photoshop等軟件制作的虛假圖片），并留下聯(lián)系方式。待被“投訴”賣家聯(lián)系行為人后，由陶某與賣家溝通，威脅賣家要想撤銷投訴，必須支付費用，賣家由于擔(dān)心自己店鋪投訴率會因此提高，以及很可能被市場監(jiān)督管理部門處罰，被迫向陶某交付其索要的錢款。該行為擾亂淘寶網(wǎng)的正常經(jīng)營秩序，社會影響惡劣。浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院(2019)浙0402刑初167號刑事判決書。在前述案件中，被“投訴”的商家因受到行為人的欺騙，害怕店鋪投訴率升高影響產(chǎn)品銷量、擔(dān)心受處罰，為了讓行為人撤銷投訴而處分財產(chǎn)，最終法院將此認(rèn)定以敲詐勒索罪。浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院(2019)浙0402刑初167號刑事判決書。筆者認(rèn)為，該案判決存在不合理之處，本案屬于財產(chǎn)犯罪，此點毫無疑問。但法院在罪名的認(rèn)定過程中，僅考慮到行為人采用了威脅、要挾的手段，使得被害人產(chǎn)生恐懼心理進(jìn)而對其進(jìn)索要財產(chǎn)，而忽略了行為人是使用偽造的投訴圖片、被害人也可能同時由于受到欺騙而產(chǎn)生錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)，欺詐行為沒有被評價，片面的裁決不利于同類型案件裁判規(guī)則的構(gòu)建。參見李世陽：《網(wǎng)絡(luò)索財案件的刑法分析》，載《中國法律評論》2020年第1期，第134-143頁。由此引出一個問題，如果行為人事實上沒有投訴，但向被害人謊稱已投訴并附上偽造的照片，進(jìn)而索要財物的，這種行為應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索行為還是詐騙行為，也即脅迫與欺詐并存的索財行為應(yīng)當(dāng)如何定性。參見李世陽：《網(wǎng)絡(luò)索財案件的刑法分析》，載《中國法律評論》2020年第1期，第134-143頁。二、脅迫與欺詐并存的索財行為定性的觀點梳理 為在司法實踐中更準(zhǔn)確地對上述類型網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索犯罪進(jìn)行認(rèn)定，需要正確理解敲詐勒索罪與詐騙罪的關(guān)系。兩罪均會使被害人出現(xiàn)有瑕疵的意志，行為人因此而取得財產(chǎn)，即兩罪均有“詐”的成分，且犯罪對象有重合，均既包括公私財產(chǎn)，也包括財產(chǎn)性利益。但兩罪還是有諸多區(qū)別，其中最根本的區(qū)別是行為方式的不同，敲詐勒索罪的行為方式主要為威脅、要挾，被害人更多的是被迫交付財物，而詐騙罪的行為人則是采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式，被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤而“主動”交付財物。參見劉叔德：《敲詐勒索罪判解研究》，人民法院出版社2005參見劉叔德：《敲詐勒索罪判解研究》，人民法院出版社2005年版，第213-214頁。由此可見，行為人實施犯罪行為如果只具有欺詐或脅迫中的一種性質(zhì)，可以直接認(rèn)定，但如果網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索犯罪的行為人同時采用威脅、要挾的手段和欺騙的手段，也即索財行為同時具有脅迫和欺詐雙重性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何定性，刑法理論界具有代表性的學(xué)說有獨立定性說、競合說以及具體分析說。獨立定性說該說認(rèn)為，行為人若同時采用兼具脅迫和欺詐兩種性質(zhì)的手段，但被害人處分財產(chǎn)是因為恐懼心理，那么就只能認(rèn)定為敲詐勒索罪，而如果被害人處分財產(chǎn)是由于被欺騙，那么只認(rèn)定為詐騙罪。參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法制出版社2013年版，第238頁。如果欺騙手段是為了支撐行為人的脅迫行為，也即欺騙只是作為實現(xiàn)威脅、要挾手段的組成部分，就不存在獨立的欺騙行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。在獨立定性說中，上述行為構(gòu)成敲詐勒索罪的說法占據(jù)主導(dǎo)。參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法制出版社2013年版，第238頁。（二）競合說該說主張兩罪在具體的行為方式上存在一定的競合，主張這一學(xué)說的學(xué)者當(dāng)中，有些主張根據(jù)想象競合的原則認(rèn)定，認(rèn)為索財行為同時具有兩種性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為兩罪的想象競合；參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第119-123頁。參見徐成：《劉某等敲詐勒索罪案—欺騙與脅迫并存的索財行為定性》，載《中國檢察官》2016年第18期，第66-73頁。（三）具體分析說該說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，但不同的學(xué)者也有不同的觀點，主要有根據(jù)行為本身的效果為標(biāo)準(zhǔn)分析如果威脅、要挾手段與欺騙手段二者的作用是互相獨立的，被害人財產(chǎn)處分既是遭受精神強制的結(jié)果，同時也是受到欺騙的結(jié)果，就是一個行為同時具有脅迫性質(zhì)和欺騙性質(zhì)，這一行為應(yīng)成立敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合；如果欺騙僅僅是服務(wù)于惡害加強，而不具備獨立的不法效果，那么這一索財行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為敲詐勒索罪。參見陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第415頁。、根據(jù)行為內(nèi)容的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分如果同時實施了欺騙和脅迫，欺騙的內(nèi)容在性質(zhì)和數(shù)額上都能為索財行為提供依據(jù)，且欺騙行為的欺騙性很高，足以使人相信，對于促使被害人處分財產(chǎn)具有決定意義的是欺騙行為，即行為人以騙為主，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪；但如果脅迫行為對被害人處分財產(chǎn)產(chǎn)生決定性作用，便認(rèn)定為敲詐勒索罪。欺騙性越強，使用脅迫行為的必要性就越低，反之則越高。參見鄒兵建：《欺騙并脅迫而索財行為之定性研究》，載《南都學(xué)壇》2014年第5期，第70-78頁。以及根據(jù)被害人處分財產(chǎn)時的心理狀態(tài)區(qū)分三種分歧。如果威脅、要挾手段與欺騙手段二者的作用是互相獨立的，被害人財產(chǎn)處分既是遭受精神強制的結(jié)果，同時也是受到欺騙的結(jié)果，就是一個行為同時具有脅迫性質(zhì)和欺騙性質(zhì)，這一行為應(yīng)成立敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合；如果欺騙僅僅是服務(wù)于惡害加強，而不具備獨立的不法效果，那么這一索財行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為敲詐勒索罪。參見陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第415頁。如果同時實施了欺騙和脅迫，欺騙的內(nèi)容在性質(zhì)和數(shù)額上都能為索財行為提供依據(jù)，且欺騙行為的欺騙性很高，足以使人相信，對于促使被害人處分財產(chǎn)具有決定意義的是欺騙行為，即行為人以騙為主，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪；但如果脅迫行為對被害人處分財產(chǎn)產(chǎn)生決定性作用，便認(rèn)定為敲詐勒索罪。欺騙性越強，使用脅迫行為的必要性就越低，反之則越高。參見鄒兵建：《欺騙并脅迫而索財行為之定性研究》，載《南都學(xué)壇》2014年第5期，第70-78頁。三、對代表學(xué)說的評析及本文觀點（一）觀點評析獨立定性說和競合說在認(rèn)定實踐中均有不完備之處。獨立定性說主要以被害人的心理反應(yīng)為考慮重點進(jìn)行判斷，而在判斷一個行為是否構(gòu)成某罪時，需要考慮的是行為是否滿足某罪的構(gòu)成要件，也即在脅迫與欺詐并存的侵犯財產(chǎn)類案件中，要準(zhǔn)確對行為定性，應(yīng)當(dāng)通過行為人的行為性質(zhì)來判斷，看其究竟屬于脅迫還是欺詐，而被害人的心理狀態(tài)不能作為行為性質(zhì)判斷的依據(jù)，否則就是放棄對行為本身風(fēng)險的考察，容易使得某些本不具備犯罪成立所要求的特定風(fēng)險但是被害人認(rèn)為有風(fēng)險的行為被認(rèn)定為犯罪。競合說又分為想象競合說及法條競合說，而想象競合應(yīng)當(dāng)分情況適用：如果脅迫與欺詐并存的索財行為事實上只有一個法益受到侵害，也即只損害被害人的財產(chǎn)權(quán)利，這種情況下認(rèn)定為想象競合不妥當(dāng)。參見[日]山口厚：《刑法各論（第二版）》，參見[日]山口厚：《刑法各論（第二版）》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第335頁。本文觀點之所以脅迫與欺詐并存的索財行為在定性時會有分歧，引發(fā)定性爭議，原因如下：客觀行為能產(chǎn)生多種效果，致使被害人可能出現(xiàn)多種心理反應(yīng)，能夠被多個犯罪所評價。如前述案例中所提到的，行為人索要財物的根據(jù)是虛假的，具有欺騙性，但這種根據(jù)本身也具有一定的脅迫性，導(dǎo)致被害人處分財物可能是基于錯誤認(rèn)識以及心理強制的雙重心理。參見徐成：《劉某等敲詐勒索罪案—欺騙與脅迫并存的索財行為定性》，載《中國檢察官》2016年第18期，第66-73頁。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用具體分析說的方法，但應(yīng)綜合考慮實行行為的性質(zhì)、被害人處分財產(chǎn)時的心理狀態(tài)、犯罪行為侵犯的客體，對脅迫與欺詐并存情況下的網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索犯罪進(jìn)行區(qū)分。參見徐成：《劉某等敲詐勒索罪案—欺騙與脅迫并存的索財行為定性》，載《中國檢察官》2016年第18期，第66-73頁。敲詐勒索罪與詐騙罪的被害人處分財產(chǎn)時的心理不同，也即要考慮行為人所告知的內(nèi)容對包括被害人在內(nèi)的一般社會公眾的意志自由的強制程度。參見李世陽：《網(wǎng)絡(luò)索財案件的刑法分析》，載《中國法律評論》2020年第1期，第134-143頁。在敲詐勒索罪中，行為人告知被害人若其不交付財物，可能危及其本人或者與其有密切聯(lián)系的第三人，不考慮告知內(nèi)容的真實性，總之會使得被害人精神意志方面受到強制，被害人完全或者主要是基于恐懼心理交付財物。而如果行為人告知的內(nèi)容不足以使被害人陷入意志自由受到強制的緊急狀態(tài)，被害人仍有自由處分財產(chǎn)的余地，當(dāng)其被欺騙而產(chǎn)生認(rèn)識錯誤交付財物，雖然也違背了其真實意愿，但其自由意志沒有受到限制，則符合詐騙罪的構(gòu)成要件。參見李會彬：《敲詐勒索罪司法認(rèn)定疑難問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2017參見李世陽：《網(wǎng)絡(luò)索財案件的刑法分析》，載《中國法律評論》2020年第1期，第134-143頁。參見李會彬：《敲詐勒索罪司法認(rèn)定疑難問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2017版，第169頁。綜上，如果網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索犯罪的行為人只是實施了一種性質(zhì)的行為，則應(yīng)基于行為的性質(zhì)判斷所成立的罪名。而如果行為人采用的索財手段既有欺騙性又有脅迫性，則要通過被害人處分財產(chǎn)時的心理確定罪名：被害人沒有陷入認(rèn)識錯誤，僅是基于恐懼心理處分財產(chǎn)的，成立敲詐勒索罪；被害人沒有產(chǎn)生恐懼心理，只是被欺騙產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤進(jìn)而處分了財產(chǎn)，成立詐騙罪；如果被害人既心生恐懼，又產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，并且基于這兩種心理處分財產(chǎn)的，說明行為同時侵犯了被害人的財產(chǎn)權(quán)利和自由意志，這種情況屬于一行為同時觸犯敲詐勒索罪和詐騙罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定想象競合。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第1019頁。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第1019頁。所以本文認(rèn)為，上述案例中行為人的行為具有脅迫和欺詐兩種性質(zhì)，符合兩罪的構(gòu)成要件，被害人基于被脅迫與被欺騙的雙重心理處分財產(chǎn)，該犯罪行為既損害了被害人的財產(chǎn)權(quán)利，也侵犯了其意思決定自由，認(rèn)定為敲詐勒索罪一罪并不妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成兩罪的想象競合。第四節(jié)脅迫型網(wǎng)絡(luò)套路貸的認(rèn)定一、行為人主觀故意的認(rèn)定在司法實踐中，部分司法機關(guān)將套路貸中的“套路”與行為人具有非法占有目的之間的關(guān)聯(lián)度無限擴大，認(rèn)為只要存在“套路”，就認(rèn)定主觀上具有非法占有目的，但這樣認(rèn)定是不合理的。參見凌萍萍，阮楚杰：《“套路貸”案件中“非法占有目的”的識別》，載《金陵科技學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第4期，第54-59頁。套路貸行為人是以牟取被害人財物為目的，實施了一系列“套路”行為，如果沒有這一主觀目的支配行為的實施，那么無論其在客觀采取了何種“套路”、以何種方式索財，都不能認(rèn)為其成立侵犯財產(chǎn)類犯罪。參見南俏俏：《“套路貸”詐騙犯罪常見問題初探》，載《中國檢察官》2019年第8期，第68-73頁。非法占有目的雖然作為一種主觀超過要素，指的是行為人將被害人的財物據(jù)為己有進(jìn)行支配，并且利用、處分被害人的財物，但無論是排除占有還是利用，都無法脫離主觀層面。參見張明楷：《論財產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期，第71-83頁。參見凌萍萍，阮楚杰：《“套路貸”案件中“非法占有目的”的識別》，載《金陵科技學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第4期，第54-59頁。參見南俏俏：《“套路貸”詐騙犯罪常見問題初探》，載《中國檢察官》2019年第8期，第68-73頁。參見張明楷：《論財產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期，第71-83頁。表面上看，網(wǎng)絡(luò)套路貸行為人與被害人之間有口頭或者書面（紙質(zhì)版或電子版）的借款合同，披著民間借貸的外衣，行為人存在一定的利益訴求參見陳斌：《“網(wǎng)絡(luò)套路貸”案件定性評析——以溫嶺“4.26特大網(wǎng)絡(luò)套路貸”案為視角》，載《中國檢察官》2019年第16期，第17-20頁。，那么是否可以排除行為人主觀方面