實務(wù)中最常見的發(fā)票錯定虛開

實務(wù)中最常見的錯定虛開無論是辦案機關(guān)還是納稅人，在對某些特殊交易模式的發(fā)票開具進行審查時，容易將民商法的穿透思維，用在辦理涉嫌虛開案件之中；從而：將鏈條中不具有合理商業(yè)目的的環(huán)節(jié)認定為虛假交易；基于實質(zhì)重于形式而否定外觀上的法律形式；以應(yīng)稅事實不具有合法性而否定應(yīng)稅事實的真實性。如果納稅人缺乏對虛開認定的強有力對抗，極其容易將合法的發(fā)票開具誤判為虛開。一、為開具專票而實施的借名銷售（將其與如實代開混淆）（一）基本情況簡介李四本欲銷售給B公司，但是，由于李四不能開具專用發(fā)票給B公司，于是，將交易模式調(diào)整為：李四以A公司的名義銷售給B公司。于是，專用發(fā)票由A公司開具給B公司。對于李四與A公司的操作，B公司可能不知情，也可能知情，甚至可能參與。（二）導致誤判虛開的綜合原因納稅人、執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)容易將情況下的合法開票與如實代開混淆。比如，在最高法的張某強案件、某省局對某人大的答復(fù)中，都產(chǎn)生了這樣的混淆，何況是一般的納稅人呢？甚至有時律師也抗辯說：掛靠交易下的如實代開。加之納稅人本身沒有去對不構(gòu)成如實代開進行強力抗辯，而是重點放在抗辯是否有稅款損失上；加上行為人、證人意見證據(jù)的推波助瀾；導致第一道防線失守。這種情況，在執(zhí)法和司法實務(wù)中極其普遍。二、為取得專票而實施的借名購進（與票貨分離的虛開混淆）（一）基本情況簡介李四本欲從A公司購買貨物，為了讓A公司給B公司開具專用發(fā)票，于是，將交易模式調(diào)整為：李四以B公司的名義，從A公司購進。于是，專用發(fā)票由A公司開具給B公司。A公司可能對此知情，也可能對此不知情，甚至可能參與該事。（二）導致誤判虛開的綜合原因納稅人、執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)容易將該情況下的合法開票與票貨分離的虛開混淆；加之納稅人本身沒有去對不構(gòu)成虛開進行強力抗辯，而是重點放在抗辯是否有稅款損失上；加上行為人、證人意見證據(jù)的推波助瀾；導致第一道防線失守。這種情況，在司法實務(wù)中并不少見，最高法的案例庫、人民法院報報道的案例中，也有將這類情況下的發(fā)票開具當做虛開處理的。三、刺穿民商法外觀的錯定虛開稅收違法的判定中，對應(yīng)稅事實的審查中，是不能逾越稅法的權(quán)限的，從而不背離稅收中性原則。我們這里舉例說明：（一）藥企接受的推廣公司的發(fā)票比如：藥品生產(chǎn)企業(yè)A公司，購買醫(yī)藥推廣公司B公司的市場推廣或售后服務(wù)；B公司讓醫(yī)藥代表來完成藥品推廣以及售后服務(wù)。不排除，醫(yī)藥代表有借此對醫(yī)生進行商業(yè)賄賂的可能性。司法實踐中，有將A公司開具給B公司發(fā)票的行為認定為虛開的，理由是：這么做是為了將A公司錢搞出來給醫(yī)藥代表用于商業(yè)賄賂。認定稅收違法行為過程中，在判斷應(yīng)稅事實時，是不能越俎代庖的去審查是否存在商業(yè)賄賂的，也不能去審查其背后的經(jīng)濟實質(zhì)。（二）循環(huán)貿(mào)易以完成借款（實務(wù)中也有將其錯定為虛開的）基本交易模式是：A公司銷售給B公司，B公司銷售給C公司，C公司銷售給D公司，D公司銷售給A公司；行為人通過這種交易模式，來完成企業(yè)之間的借款，即：名為貨物貿(mào)易，實際為借款。其發(fā)票開具方向為：A公司開具給B公司，B公司開具給C公司，C公司開具給D公司，D公司開具給A公司；這種情況下，只要存在標的物的所有權(quán)流轉(zhuǎn)，哪怕只是形式上的，也不宜上述的發(fā)票開具認定為虛開，練行政上的虛開也不宜認定。不過這種情況下，稅務(wù)機關(guān)可以啟動納稅調(diào)整程序，認定：名為貿(mào)易，實為借貸，并對借貸行為征收增值稅。（三）通過缺乏商業(yè)實質(zhì)的服務(wù)進行套現(xiàn)比如，A公司系一家國企，老總為張三；張三通過朋友設(shè)立一個公司，為A公司提供技術(shù)咨詢服務(wù)，也確實做了咨詢。不過咨詢是幌子，實際是接著咨詢業(yè)務(wù)的名義，掩蓋貪污的事實。稅法在審查是否構(gòu)成虛開的時候，不能去認定貪污的事實，而只能進行外觀審查，不能越過該案的外觀形式將該案認定為虛開。盡管我們在辦案