長沙中院合同法司法解釋(二)培訓(xùn)筆記

PAGEPAGE10長沙市中級人民法院《<合同法>司法解釋（二）》培訓(xùn)筆記鐘建林培訓(xùn)單位:長沙市中級人民法院民一庭、民二庭培訓(xùn)時間:2009年8月14日上午培訓(xùn)地點：中院南棟九樓會議室主持人：中院民二庭副庭長廖征主講人：中院民一庭法官劉凱與會領(lǐng)導(dǎo)：中院易前副院長、民一庭劉自軍庭長參訓(xùn)學(xué)員：中院民一庭、民二庭全體法官、長沙市九個基層法院民一庭、民二庭正、副庭長。培訓(xùn)內(nèi)容:一、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《<合同法>司法解釋（二）》）的制定背景。1、《合同法》及《<合同法>司法解釋（一）》實施十年來的形勢發(fā)展:合同糾紛審判實踐走向深入,新的問題不斷出現(xiàn),需要進(jìn)行梳理并積極應(yīng)對。2、合同糾紛案件的訴訟形勢:合同糾紛案件在全部民商事案件中所占比例超過一半。3、國際金融危機(jī)對我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的影響巨大:融資租賃、保險、借貸、合資合作、國際貿(mào)易等合同糾紛凸顯。二、制定《<合同法>司法解釋（二）》的指導(dǎo)思想。1、注重司法解釋的“合法性”,即以既有法律為依據(jù),以既有法律如何實施為目標(biāo),不追求司法解釋的立法性(有別于最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》)。2、注重實踐性。29個條文內(nèi)容都來自于司法實踐。司法解釋的制定針對于條款的可操作性。3、注重理論性。一方面采納了成熟的合同法學(xué)研究理論(如效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分理論),另一方面避免了超前理論。4、注重國際性(如境外當(dāng)事人為被告的代位權(quán)訴訟之管轄)。5、注重民主性(采納律師提出的建議)。6、注重通俗性(手印的效力)。三、《<合同法>司法解釋（二）》條文解讀(一)合同的訂立第一條當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。必備條款不能缺少,非必備條款則可以補(bǔ)正。合同是否成立,就在于看合同是否具備必備條款。必備條款包括當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量。世界通說只要當(dāng)事人和標(biāo)的即可,但司法解釋還是將數(shù)量列為必備條款,目的是為了避免混亂。但必備條款只是必要條件而非充分條件。第二條當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。合同的其他形式。即默示合同行為,比如超市物品寄存等。第三條懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。懸賞廣告行為。法律性質(zhì)如何認(rèn)定?采納“契約行為說”還是“單獨行為說”?“契約行為說”存在當(dāng)事人必須有民事法律行為能力和真實意思表示兩個方面的法律障礙?！皢为毿袨檎f”認(rèn)為行為人必須對自己的承諾負(fù)責(zé),而單獨行為在理論上是不能撤回的。司法解釋采取了“單獨行為說”。民事行為能力障礙問題可通過由法定代理人追認(rèn)的方式解決。基于“單獨行為說”,懸賞人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是違約責(zé)任。但是具有特定合同義務(wù)的人和法定義務(wù)的人是不能要求懸賞報酬的。令人困惑的是公職人員有無報酬要求權(quán)。因為公職人員首先還是公民。主講人個人認(rèn)為,除了法律有特別規(guī)定,一般情況下公職人員有權(quán)要求懸賞報酬。但警察下班回家途中處理糾紛是不能要求報酬的。第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。合同簽訂地的確定。第五條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。按手印問題。系河南一律師提出的。弊端是可能導(dǎo)致違法犯罪行為的發(fā)生。比如趁人熟睡時或者醉酒時強(qiáng)按手印。解決問題的辦法是:在理念上認(rèn)為按手印只是一種意思表示。如果意思表示不真實,可以不認(rèn)定其法律效力。這可用舉證責(zé)任分配規(guī)則來解決。如果當(dāng)事人能夠簽名,合同上卻只按有手印,即有可能存在蹊蹺。可以先由按手印的一方舉出初步證據(jù),然后由對方進(jìn)行反證,同時可以加重對方的舉證責(zé)任。第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。格式條款問題。第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：

（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；

（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。

對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。交易習(xí)慣問題,關(guān)鍵是如何認(rèn)定交易習(xí)慣。第八條依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任問題。原告必須具備自己辦理手續(xù)的條件。不能判令對方辦理手續(xù),因為一是合同并未成立,二是如此判決有強(qiáng)制締約之嫌。解決的辦法是可作出選擇性判決:首先判決原告自己辦理手續(xù);其次判決如果原告未辦成,則由被告賠償。賠償范圍應(yīng)該僅限于信賴?yán)?。信賴?yán)娴挠嬎闶抢щy的,但必須以實際損失為標(biāo)準(zhǔn),包括訂約機(jī)會損失和締約前行為損失。(二)合同效力第九條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。賦予相對方撤銷權(quán)。第十條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。無效必須兩個條件同時具備才行。但是如果出現(xiàn)免責(zé)條款,則可只依照《合同法》第四十條之規(guī)定認(rèn)定條款無效。第十一條根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對人時生效，合同自訂立時起生效。追認(rèn)權(quán)的行使。一個月系除斥期間，自相對人催告之日起計算。第十二條無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。默示行為。第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。表見代理。第十四條合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。全國人大法工委反對這樣表述。本來還有一句:不得僅以管理性強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)定合同無效。但最后未加上。關(guān)鍵是如何認(rèn)定效力性強(qiáng)制性規(guī)定并區(qū)分管理性強(qiáng)制性規(guī)定。可以適用五個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定:1、如果法律法規(guī)中明文規(guī)定“違反該規(guī)定則該行為無效”,那么這就是效力性強(qiáng)制性規(guī)定,但盡管有“必須”、“應(yīng)該”等字樣而無“無效”字樣,也不能認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定;2、如果法律法規(guī)沒有“違反該規(guī)定則該行為無效”的規(guī)定,但合同如果繼續(xù)履行會損害國家和社會公共利益的,也應(yīng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定;3、相反,如果合同繼續(xù)履行只是會損害當(dāng)事人的利益,則應(yīng)認(rèn)定是管理性強(qiáng)制性規(guī)定;4、從立法目的上進(jìn)行甄別,管理性強(qiáng)制規(guī)定只是出于管理目的,而非針對行為本身;5、管理性強(qiáng)制性規(guī)定的調(diào)整對象主要是行為主體資格問題,而效力性強(qiáng)制性規(guī)定調(diào)整行為內(nèi)容。雖然有五個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),但在個案處理中,五個標(biāo)準(zhǔn)要綜合評判。總體上看本條的立法目的在于減少合同無效的情形。司法實踐中,如果法律法規(guī)未明確規(guī)定“違反該規(guī)定則該行為無效”,那么就看最高法院公報的案例中對該規(guī)定性質(zhì)如何認(rèn)定,完全可以參照辦理,比如最高法院公報案例中就曾認(rèn)定《商業(yè)銀行法》第三十八條系管理性強(qiáng)制性規(guī)定。第十五條出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。多重買賣的效力問題:債權(quán)合同是有效的,因為不違反《合同法》第五十二條的規(guī)定,也不能依《合同法》第一百三十二條和第五十一條規(guī)定認(rèn)定無效和效力待定.一房數(shù)賣的情形,到底誰該得到這個房屋?最高法院有法官認(rèn)為,這個很簡單,就看出賣人的意思,他愿意給誰就給誰,因為出賣人行使物權(quán)的行為不受干涉,交給誰都可以。出賣人一般會考慮給最后購買者,因為最后購買者往往出價最高。但這種觀點操作起來會帶來矛盾。主講人個人觀點:房屋最后應(yīng)當(dāng)給誰,可以考慮如下優(yōu)先順序:過戶優(yōu)先于交付,交付優(yōu)先于支付全部購房款,支付全部購房款優(yōu)先于支付部分購房款。但總體上要綜合考慮.而且實踐中交付本身也是很復(fù)雜的問題。(三)合同的履行第十六條人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三人列為無獨立請求權(quán)的第三人，但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權(quán)的第三人。涉他合同的規(guī)定.第三人不僅是輔助人,而且與合同一方當(dāng)事人有債權(quán)債務(wù)利害關(guān)系，才能作為訴訟上的第三人,否則只能是證人。第十七條債權(quán)人以境外當(dāng)事人為被告提起的代位權(quán)訴訟，人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規(guī)定確定管轄。與《<合同法>司法解釋（一）》第十四條規(guī)定相區(qū)分。這里涉及到司法主權(quán)原則?？傮w上的目標(biāo)是能夠在國內(nèi)審就在國內(nèi)審理,要保護(hù)國內(nèi)企業(yè)。第十八條債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。只有使得債權(quán)人受損,即債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)減少,才可申請撤銷。除了規(guī)定的三種情形外,如果債務(wù)人為第三人設(shè)定擔(dān)保,而且是惡意,如此情形也可以申請撤銷。第十九條對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。如何認(rèn)定不合理低價和不合理高價?有時物價部門指導(dǎo)價與市場價差距很大,應(yīng)當(dāng)以市場價作為參照。撤銷權(quán)行使后,財產(chǎn)該如何處理?國際上通行“入庫原則”,即返還給債務(wù)人。如果債權(quán)人同時要求債務(wù)人履行時,可以有條件地確定直接給付債權(quán)人,條件是債權(quán)已經(jīng)到期,同時考慮債務(wù)人的履行情況。第二十條債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。是最高人民法院引以為豪的亮點條款,規(guī)定很明確,富于操作性。第二十一條債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：

（一）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；

（二）利息；

（三）主債務(wù)。是最高人民法院引以為豪的亮點條款,規(guī)定很明確,富于操作性。(四)合同的權(quán)利義務(wù)終止第二十二條當(dāng)事人一方違反合同法第九十二條規(guī)定的義務(wù)，給對方當(dāng)事人造成損失，對方當(dāng)事人請求賠償實際損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。無需解讀。第二十三條對于依照合同法第九十九條的規(guī)定可以抵銷的到期債權(quán)，當(dāng)事人約定不得抵銷的，人民法院可以認(rèn)定該約定有效。無需解讀。第二十四條當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。三個月是除斥期間,不是訴訟時效期間。第二十五條依照合同法第一百零一條的規(guī)定，債務(wù)人將合同標(biāo)的物或者標(biāo)的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定提存成立。提存成立的，視為債務(wù)人在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)履行債務(wù)。解決提存問題。第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。務(wù)必正確理解,慎重適用。程序上由高級法院審核,才能適用于個案。高院把握不準(zhǔn)的,由最高院審核。基于三點疑慮:一是否認(rèn)了《合同法》的效力?二是不好把握?三是防止法官濫用自由裁量權(quán)?適用此條的情形應(yīng)當(dāng)會極少。如何區(qū)別情勢變更和正常商業(yè)風(fēng)險的關(guān)系?前者屬于合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生異常變動,后者則未達(dá)到異常的程度；前者是不能預(yù)見的,后者則是可預(yù)見的；可以以不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作為參考。目前的金融風(fēng)暴可以考慮運用情勢變更原理。(五)違約責(zé)任第二十七條當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。一審最好釋明:“如果法院認(rèn)為你方違約,你方是否要求減少違約金?”主講人個人意見認(rèn)為,二審法官也可主動行使釋明權(quán),因為當(dāng)事人在二審中也是可以抗辯的。第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加