【惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題探究10000字（論文）】

惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題研究目錄TOC\o"1-2"\h\u8366惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題研究 111413一、實際用卡人與持卡人不一致：持卡人的界定 210858二、“以非法占有為目的”之認定 532766三、“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的定位與解讀 731097（一）理論維度：體系性定位 810260（二）實務(wù)面向：對“有效性”催收之解讀 1028175四、惡意透支的數(shù)額計算 11內(nèi)容提要惡意透支型信用卡詐騙罪在司法適用中仍存在若干問題亟待解決。對于持卡人的界定，惡意透支的持卡人是指基于真實身份信息，與銀行建立債民事權(quán)債務(wù)關(guān)系的申領(lǐng)人；對于非法占有目的認定，可以根據(jù)非法占有目的的產(chǎn)生時間，以“超過規(guī)定限額透支或者超過規(guī)定期限透支”為臨界點，并且結(jié)合案件的具體情況綜合考量是否構(gòu)成惡意透支；對于“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一要件的理解，應(yīng)在理論上將之定位為客觀處罰條件的基礎(chǔ)上審查“有效催收”，以此限制惡意透支型信用卡詐騙罪的適用；在數(shù)額計算方面，可以將其他類型信用卡詐騙罪的犯罪數(shù)額累計計入惡意透支型信用卡詐騙的數(shù)額之中，依照后者的量刑幅度進行量刑。關(guān)鍵詞惡意透支非法占有信用卡詐騙罪隨著信用卡在我國金融市場的普及，我國信用卡發(fā)卡量穩(wěn)步增長。根據(jù)央行發(fā)布的2020年支付體系運行總體情況的報告，信用卡和借貸合一卡在用發(fā)卡數(shù)量共計7.78億張，同比增長4.26%。[[]參見《人行最新數(shù)據(jù)：信用卡和借貸合一卡在用發(fā)卡數(shù)量共計7.78億張》，/h-nd-27.html，2021年6月10訪問。]但是，信用卡的普及以及透支功能的使用亦加劇持卡人惡意透支的風(fēng)險。據(jù)調(diào)查，近五年（截止于2019年——引者注），惡意透支成為信用卡詐騙罪的主要行為樣態(tài)，[]參見《人行最新數(shù)據(jù)：信用卡和借貸合一卡在用發(fā)卡數(shù)量共計7.78億張》，/h-nd-27.html，2021年6月10訪問。[]參見耿磊：《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋的理解與適用》，載《人民司法》2019第1期，第21頁。[]數(shù)據(jù)來源：通過中國裁判文書網(wǎng)，輸入關(guān)鍵詞“信用卡詐騙罪”、“惡意透支”，并以“刑事案由”、“判決書”限定，檢索而成，截止日期為2021年5月1日。圖12016年——2020年信用卡詐騙犯罪案件數(shù)量對比當(dāng)然，2018年，最高人民檢察院、最高人民法院（以下簡稱“兩高”）《關(guān)于修改〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》(以下簡稱《決定》)的發(fā)布，進一步細化裁判規(guī)則，為司法裁判提供操作指南，嚴格限定惡意透支成立信用卡詐騙罪的范圍，值得肯定。然而，筆者通過檢索案例發(fā)現(xiàn)，雖然案件數(shù)量有所減少，法院認定被告人構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪之時，千篇一律地套用法條表述，未能展開充分的裁判說理。在司法適用中，對于若干問題仍存在爭議。因此，有必要分析實務(wù)中存在的若干問題，以期為司法認定提供明確的適用指南。實際用卡人與持卡人不一致：持卡人的界定刑法第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪的五種類型，根據(jù)獲取信用卡的來源，可分為合法持卡人以及非法持卡人。信用卡詐騙罪側(cè)重于行為人的使用行為，則行為人無論是通過非法或者是合法行為獲得信用卡之后使用的都可稱之為實際用卡人，由此造成信用卡的實際使用人與申領(lǐng)人存在不一致的情形。對此問題，在學(xué)界中，對于持卡人的認定尚未形成統(tǒng)一共識。對于持卡人范圍的界定，主要存在以下觀點：第一種觀點認為，持卡人包括排除刑法196條明文規(guī)定的不屬于惡意透支持卡人的其他情形之外的所有使用者。[[]李洪宇，吳林生：《惡意透支型信用卡詐騙罪疑難問題的司法認定》，載《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》[]李洪宇，吳林生：《惡意透支型信用卡詐騙罪疑難問題的司法認定》，載《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第3期，第110頁。[]杜宇：《惡意透支型信用卡詐騙罪持卡人之界定》，載《哈爾濱學(xué)院學(xué)報》2018年第7期，第73頁。[]參見張明楷：《論信用卡詐騙罪中的持卡人》，載《政治與法律》2018年第1期，第45-47頁。[]參見謝望源、王波：《論信用卡詐騙罪中的“持卡人”》，載《人民檢察》2011年第17期，第12-13頁。筆者認為，上述觀點除了第一種觀點將持卡人范圍界定的過于寬泛之外，其余三種觀點可能在個別細微之處存在差異，但本質(zhì)上而言卻是殊途同歸的，即都把使用本人真實的身份證件申領(lǐng)信用卡之人認定為持卡人，而把其他通過非法手段獲取信用卡的使用人排除于外。這里所界定的持卡人，對應(yīng)第四種觀點所述的規(guī)范意義上的持卡人。通說認為惡意透支型的持卡人必須是合法持卡人。但是，對于實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的，申領(lǐng)人在申辦信用卡之時，除了使用本人真實身份證件之外，還出示虛假的收入證明、資信證明、擔(dān)保證明等相關(guān)文件，此時申領(lǐng)人還能否認定為持卡人？依筆者之見，惡意透支型信用卡詐騙罪類型為“真人使用真卡”，這里的“真人真卡”，指的是行為人在申領(lǐng)信用卡時，使用了本人的真實身份證件得到的信用卡，至于在申領(lǐng)信用卡時，提交虛假的資信證明文件不影響行為人真實身份的有效認定，其仍屬于持卡人，或許行為人在申領(lǐng)過程中存在一定的弄虛作假行為，可能涉嫌違反相關(guān)金融領(lǐng)域或者銀行業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)，在此基礎(chǔ)上稱之為合法持卡人并不妥帖，使用規(guī)范意義上持卡人概念可能更為合適。然而，只要其真實身份證件置于銀行的管控范圍之下，便可認為申領(lǐng)人最主要的身份信息已被銀行所知悉，之后行為人消費后不足以還款，銀行可以通過民事途徑加以解決。相反，行為人以虛假身份證明申領(lǐng)信用卡將極大加劇其不打算歸還透支款項的風(fēng)險，申領(lǐng)人從申領(lǐng)時就為信用卡詐騙活動埋下伏筆。從銀行騙領(lǐng)信用卡后大肆透支取現(xiàn)，授信額度用完后潛藏逃避，銀行憑持卡人虛假身份證明、住址等資料難以找到持卡人，挽回損失的難度進一步加大。但如果申領(lǐng)人提供的身份證明文件是真實的，只是在自己的財產(chǎn)證明、工資收入等方面進行夸大，以獲取較高的信用卡授信額度，則不屬于使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡。因為真實的身份信息足以使得銀行知悉持卡人身份，并且在銀行報案后，公安機關(guān)也能夠提前鎖定申領(lǐng)人，有針對性地開展偵查工作，與虛假身份證明而導(dǎo)致“查無此人”的情形存在本質(zhì)區(qū)別。正是在此基礎(chǔ)上，惡意透支的持卡人是指使用真實身份證件向銀行申領(lǐng)信用卡的人，無論其是否在申領(lǐng)過程中使用除虛假除身份信息以外的文件。這樣，“虛假騙領(lǐng)”型與“惡意透支”型信用卡詐騙罪也就易于界分。再者，基于解釋學(xué)角度，虛假的資信證明并不等于虛假的身份證明。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第3款規(guī)定，[[][]該解釋第2條第3款：違背他人意愿，使用居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、護照等身份證明申領(lǐng)信用卡的，或者使用偽造、變造的身份證明申領(lǐng)信用卡的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第177條之一第一款第（三）項規(guī)定的“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”。就此而言，為避免實際持卡人概念混同使用所招致的誤解，筆者認為采用規(guī)范意義上持卡人的概念更為確切。因為，惡意透支的持卡人并非代指一切合法持卡人，只要基于真實身份信息，且與銀行建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的申領(lǐng)人都可視為持卡人。詳言之，在行為人透支通過真實的身份證件申領(lǐng)的信用卡之時，持卡人與銀行之間就建立了民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系，銀行對透支持卡人享有債權(quán)請求權(quán)，而債權(quán)請求權(quán)正是依賴于登記于銀行的真實身份信息得以維系。而除虛假的身份信息以外的其他虛假信息并不足以影響此一關(guān)系的認定，以此排除非法持有人利用假卡或者真卡以及合法持有人利用假卡使用之情形。以債權(quán)債務(wù)關(guān)系角度分析，其他類型信用卡的持有人雖然都存在使用行為，但并不屬于惡意透支型的持卡人，原因就在于銀行對這類持有人不具有債權(quán)請求權(quán)。因此，可以說，惡意透支的持卡人是是指基于真實身份信息，與銀行建立民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系的申領(lǐng)人。“以非法占有為目的”之認定惡意透支表現(xiàn)為以非法占有為目的，由此推論，善意透支因不具備該目的而不構(gòu)成信用卡詐騙罪，而應(yīng)歸入民事糾紛的范疇，以此厘清刑民適用界限。然而，在實務(wù)中，司法機關(guān)或是對于經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還透支款的行為人徑直認定為其具有非法惡意，又或者根據(jù)《決定》第1條規(guī)定，[[]《決定》第1條：具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”，但有證據(jù)證明持卡人確實不具有非法占有目的的除外：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無法歸還的；（三）透支后通過逃匿、改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；（五）使用透支的資金進行犯罪活動的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的情形。][]《決定》第1條：具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”，但有證據(jù)證明持卡人確實不具有非法占有目的的除外：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無法歸還的；（三）透支后通過逃匿、改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；（五）使用透支的資金進行犯罪活動的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的情形。[]參見劉憲權(quán)、莊緒龍：《“惡意透支”型信用卡詐騙罪若干問題研究——兼評“兩高”〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋〉》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第1期，第65-66頁。信用卡的本身即具備透支的功能，使得持卡人得以在超越自己支付能力的情況下購買商品或者享受服務(wù)。刑法的過度干預(yù)只會進一步加劇公權(quán)介入與人權(quán)保障的沖突。在此意義上，機械地套用司法解釋的規(guī)定未必盡如人意，亦可能導(dǎo)致“客觀歸罪”之嫌，形式上地簡單適用也進一步壓縮了以民事糾紛處理的余地，并不可取。“以非法占有為目的”是惡意透支的主觀要件，也是區(qū)分惡意透支與民事違約的重要界限，對于該目的的認定，學(xué)界主要是根據(jù)其產(chǎn)生的時間，區(qū)分不同的情形加以探討。如有的學(xué)者以申領(lǐng)辦卡之時、辦理后透支前、正當(dāng)透支后為時間節(jié)點分析各個區(qū)間段的情形，并認為在前述兩個階段行為人產(chǎn)生非法獲取利益目的的，應(yīng)當(dāng)認定為惡意透支行為，在行為人正當(dāng)透支之后不想再還款或由于客觀原因確實無法還款的，不應(yīng)當(dāng)認定為惡意透支行為，只是一種民法上“欠債不還”的行為。[[]參見王華偉：《[]參見王華偉：《惡意透支的法理考察與司法適用》，載《法學(xué)》2015年第8期，第158頁。[]趙運峰：《惡意透支信用卡詐騙罪“非法占有目的”研究》，載《中國刑事法雜志》2020年第4期，第94頁。誠然，根據(jù)行為與目的同時存在的責(zé)任主義原則，學(xué)界對于申領(lǐng)信用卡之前或者透支時即以非法獲利為目的透支款項認定為惡意透支行為與正當(dāng)透支之后才產(chǎn)生非法占有意圖歸為民事糾紛，基本上達成共識。也就是，在透支之后產(chǎn)生非法占有目的的應(yīng)認定為民事法律關(guān)系，如此看來，《決定》第1條第1款第1項、第2項和第5項規(guī)定的情形都屬于該目的產(chǎn)生于透支行為之前，即行為人從一開始申領(lǐng)信用卡之時就采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為申領(lǐng)信用卡，故推定行為人具有主觀上的惡意較為合適。相較之下，《決定》第3項、第4項推定情形的規(guī)定不夠嚴謹。因為諸如逃避催收、還款均是透支后的行為，如若進行惡意推定則意味著非法占有的目的置于透支行為之后，不符合行為與責(zé)任同在原則。更甚而言，司法機關(guān)并未考慮行為人的主觀故意，因其視有行為則有故意。唯一的解釋是，行為人在透支后已經(jīng)產(chǎn)生非法惡意，之后實施的逃避催收與還款的行為只不過是該種目的支配下的外在表現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)說，筆者贊同這種根據(jù)非法占有目的的產(chǎn)生時間來認定是否構(gòu)成惡意透支。但是，上述認定仍不夠精細，因為透支本身是合法行為，只有超過規(guī)定限額或者期限的透支才是刑法所要懲治的行為，由此，對非法占有目的的存續(xù)期間有必要結(jié)合超過規(guī)定限額或者期限作進一步地細分。超過規(guī)定限額或者期限透支，是構(gòu)成透支型信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件要素，需要進行客觀判斷。[[]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第671頁。]根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第18條的規(guī)定，信用卡的透支期限最長為60天。有學(xué)者提出，善意透支和惡意透支的區(qū)分標準就是看行為人主觀上是否具有非法占有為目的，至于客觀上是否超過限額、期限透支，透支后是否歸還只是認定行為人主觀意志內(nèi)容的征表，不具有決定意義。[[]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第671頁。[]趙秉志主編：《金融詐騙罪新論》，人民法院出版社2001年版，第465頁。因此，有必要將超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限作為一個新的時間軸納入透支的時間節(jié)點之中。就非法占有目的的產(chǎn)生時間來說，其認定時間節(jié)點可以有所延長，應(yīng)認定為：只要行為人非法占有目的的產(chǎn)生不晚于超過規(guī)定限額或者期限這一時間節(jié)點，就可認定為惡意透支。將最后的時間點定位于超過規(guī)定限額或者期限的透支之后，其完整的認定過程為：在申領(lǐng)辦卡時、使用后透支之前、正常透支之后未超過規(guī)定限額或者期限透支之前以及超過限額或者期限透支之時，行為人具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)認定為惡意透支。當(dāng)然，在此過程中行為人具有惡意，但并未超過規(guī)定限額或者期限透支，仍然無法構(gòu)成惡意透支。相反，在超過限額、期限透支之后，行為人才具有非法獲益目的，則否定惡意透支的成立。另外，需要強調(diào)的是，根據(jù)《決定》第1條第2款[[]《決定》第1條第2款：對[]《決定》第1條第2款：對于是否以非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)綜合持卡人信用記錄、還款能力和意愿、申領(lǐng)和透支信用卡的狀況、透支資金的用途、透支后的表現(xiàn)、未按規(guī)定還款的原因等情節(jié)作出判斷。并且允許持卡人提出反證，即有證據(jù)證明持卡人確實不具有非法占有目的的除外，僅僅只是欠款不還，不宜認定為惡意透支。[]參見何帆：《刑法注釋書》，中國民主法制出版社2019年版，第420頁?！敖?jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的定位與解讀承上所述，在實務(wù)中，司法機關(guān)經(jīng)常把“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”推定為行為人具有“非法占有目的”，即司法實務(wù)采取的是推定事實說這一立場，“催收不還”是推定行為人具有非法惡意的客觀事實或客觀要素。正如有學(xué)者所言，“經(jīng)催收不還”只是表明行為人具有非法占有目的的客觀事實，而不是惡意透支成立的必要條件，更不是所有惡意透支行為構(gòu)成信用卡詐騙罪的必要條件。[[][]參見曲新久：《認定信用卡詐騙罪若干問題研究》，載姜偉主編：《刑事司法指南》總第19集，法律出版社2004年版，第19頁。理論維度：體系性定位當(dāng)前，學(xué)界對于“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一客觀要件存在不同的認識。第一種觀點為傳統(tǒng)構(gòu)成要件論：“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”屬于惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件要素。[[]參見田宏杰：《惡意透支型信用卡詐騙案實證分析》，載《法學(xué)雜志》2018第12期，第12頁；鮮鐵可：《金融犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社1999年版，第264頁。]第二種觀點是客觀處罰條件論，[]參見田宏杰：《惡意透支型信用卡詐騙案實證分析》，載《法學(xué)雜志》2018第12期，第12頁；鮮鐵可：《金融犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社1999年版，第264頁。[]張明楷：《惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀處罰條件——〈刑法〉第196條第2款的理解與適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第2期，第155頁；周銘川：《論惡意透支型信用卡詐騙罪的本質(zhì)》，載《東方法學(xué)》2013年第5期。[]同前注[12]，趙運峰文，第103頁。應(yīng)當(dāng)說，上述觀點都具有一定的可取之處。但構(gòu)成要件論、證明要素論、事實推定論仍然存在一些不合理之處：首先，構(gòu)成要件論認為“經(jīng)催收后不還”屬于客觀構(gòu)成要件要素與主客觀相一致的定罪邏輯相悖。成立犯罪必須具備主觀與客觀方面，如果認為“經(jīng)催收不還”是客觀構(gòu)成要素，則會出現(xiàn)一種極其吊詭的現(xiàn)象：行為人在透支之前已經(jīng)產(chǎn)生非法占有目的，客觀上也實施了司法解釋規(guī)定的情形，但因為缺乏“銀行的催收不還”這一要素而不構(gòu)成犯罪，造成與定罪思路相矛盾。依此情形論之，一方面，如果在銀行履行催收手續(xù)后，行為人不歸還的，認定其具有非法占有目的而成立犯罪，則又與行為與責(zé)任同在原則不符，因為銀行催收意味著此時行為人已經(jīng)實施透支行為。另一方面，根據(jù)學(xué)界達成共識，行為人在透支后產(chǎn)生惡意不宜認定為犯罪，以此認定為犯罪又與通說觀點產(chǎn)生沖突，由此陷入透支前缺乏客觀要素?zé)o法定罪以及透支后追責(zé)與定罪邏輯相悖的兩難境地。其次，證明要素論與事實推定論亦不宜采納。筆者認為，證明要素論持“催收不歸還”是非法占有目的的證明要素之觀點與事實推定論認為通過“催收不歸還”推定行為人的非法占有目的的觀點并無本質(zhì)上的區(qū)別，即二者都是通過一個事實來說明、強調(diào)一個目的，只不過前者還需要證據(jù)加以證明，但落實到司法實務(wù)，持事實推定論者難道就會否認事實推定所依據(jù)的“催收不歸還”之事實無需結(jié)合證據(jù)加以證明嗎？同樣，上述兩種觀點可能存在最大的弊端是，當(dāng)行為人經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還就一定能判定其具有非法占有意圖嗎？答案顯然是否定的。我們只能說該法定要素絕大數(shù)情形下能夠推定行為人存在非法占有意圖，如有學(xué)者認為，“經(jīng)催收不還”應(yīng)當(dāng)作為認定具有非法占有目的的綜合因素之一，如果持卡人超過規(guī)定限額或期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的，一般可推定行為人具有非法占有目的。[[]參見李睿：《信用卡犯罪研究》，上海社會科學(xué)院出版社2009年版，第149頁。]由此看來，判斷是否具備此一目的還應(yīng)結(jié)合具體情形以及是否“超額或者超限透支”加以判斷。例如，在李某某信用卡詐騙一案中，法院認為雖然被告人李某某被催收的次數(shù)超過兩次，且超過3個月仍未全部歸還，但從涉案信用卡還款情況、款項用途及被告人的應(yīng)對態(tài)度來看，“以非法占有為目的”的主觀故意不足以認定。[]參見李睿：《信用卡犯罪研究》，上海社會科學(xué)院出版社2009年版，第149頁。[]參見茂名市茂南區(qū)人民法院（2017）粵0902刑初167號刑事判決書。其一，客觀處罰條件論合理地維持主客觀相統(tǒng)一的定罪原則?？陀^處罰條件表明，雖然行為成立犯罪時，原則上就可能對行為人發(fā)動刑罰權(quán)，但在例外情況下，刑罰權(quán)的發(fā)動，不僅取決于犯罪事實，而且取決于刑法所規(guī)定的其他事由或者客觀條件。[[]轉(zhuǎn)引自[]轉(zhuǎn)引自前注[19]，張明楷文，第155頁。其二，客觀處罰條件論符合預(yù)防犯罪之刑罰目的。刑罰的目的包括特殊預(yù)防與一般預(yù)防，在持卡人惡意透支后，一旦持卡人經(jīng)催收后歸還透支款便足以達到特殊預(yù)防目的，使信用卡透支行為回歸到民事法律關(guān)系范疇。類似地，社會一般公眾也認知透支不還的行為缺乏合法性，如若持卡人經(jīng)催收后不還可能會面臨刑事責(zé)任，則最終所形成的結(jié)果的就是震懾潛在透支不還的持卡人，促使其積極配合銀行歸還款項，產(chǎn)生積極一般預(yù)防的效果。其三，客觀處罰條件論極大限制刑罰對信用卡透支行為的干預(yù)。從立法意圖來看，刑法在本罪既遂條件之外，另外規(guī)定，只有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”才構(gòu)罪，2009年司法解釋又在此基礎(chǔ)上，規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”才追究刑事責(zé)任，兩者的意圖非常明顯，就是為了限制刑罰處罰范圍。[[]同[]同前注[19]，周銘川文，第46頁。實務(wù)面向：對“有效性”催收之解讀在把“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一構(gòu)成要素定位為客觀處罰條件之后，可得出銀行的催收事關(guān)刑罰的發(fā)動。因此，對催收的認定應(yīng)當(dāng)審慎對待。修改后的《決定》明確了刑法規(guī)定的催收應(yīng)當(dāng)是有效性催收。因此，如何精準認定有效性催收便成為追究持卡人惡意透支刑事責(zé)任的關(guān)鍵。根據(jù)《決定》第2條第1款的規(guī)定，[[][]《決定》第2條第1款：“有效催收”需要具備以下四個條件：（1）催收必須在透支超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限后進行；（2）催收應(yīng)當(dāng)采用能夠確認持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；（3）兩次催收至少間隔三十日；（4）符合催收的有關(guān)規(guī)定或者約定。第2款：對于是否屬于有效催收，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)卡銀行提供的電話錄音、信息送達記錄、信函送達回執(zhí)、電子郵件送達記錄、持卡人或者其家屬簽字以及其他催收原始證據(jù)材料作出判斷。第一個條件是對催收時間起算的規(guī)定。司法解釋規(guī)定銀行催收的時間段必須發(fā)生在超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限的透支后，這主要是考慮到在超過規(guī)定限額或者期限透支的情形下，持卡人至少是違反了相關(guān)信用卡業(yè)務(wù)管理規(guī)定，在此之后的透支屬于廣義上的非法透支，從而與正常透支區(qū)分開來；第二個條件是對催收方式的認定。司法實踐中，催收方式各種各樣，銀行一般會根據(jù)持卡人逾期欠款時間的長短以及透支額的數(shù)目展開針對性的催收措施，欠款時間越短、透支數(shù)目越少對催收的緊迫性越緩和，反之，事態(tài)越緊迫，銀行一般會采取安排工作人員上門這一“即時性的”催收方式。應(yīng)當(dāng)指出，催收的形式并不重要，只要證明銀行實施催收即可。關(guān)鍵是讓催收這一事實為持卡人所知悉。在絕大數(shù)情況下，銀行通過生活中正常的交流方式足以使持卡人知曉催收內(nèi)容。但也有的持卡人在惡意透支之后，采取極端方式，實施逃避銀行催收等行為使其借故無法得知催收內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)指出，對于這種故意躲避催收行為，持卡人不可能不知曉銀行已履行催收程序，則在此情形下可以例外地承認銀行催收的效力，即推定持卡人已獲悉催收內(nèi)容，當(dāng)然，這一事實仍需要銀行依靠證據(jù)證明其按照協(xié)議或者約定已向持卡人發(fā)出催收信息。因此，此處的“確認持卡人收悉”，并非僅指持卡人實際知曉催收內(nèi)容，也包括司法機關(guān)根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷持卡人確實收悉催收的情況。[[][]李玉萍主編：《金融領(lǐng)域刑事犯罪案件裁判規(guī)則》，法律出版社2019年版，第238頁。除此之外，《決定》第2條第2款、第3款[[][]《決定》第2條第2款：對于是否屬于有效催收，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)卡銀行提供的電話錄音、信息送達記錄、信函送達回執(zhí)、電子郵件送達記錄、持卡人或者其家屬簽字以及其他催收原始證據(jù)材料作出判斷。第3款：發(fā)卡銀行提供的相關(guān)證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)有銀行工作人員簽名和銀行公章。惡意透支的數(shù)額計算根據(jù)《決定》第4條規(guī)定[[]《決定》第4條：惡意透支的數(shù)額，是指公安機關(guān)刑事立案時尚未歸還的實際透支的本金數(shù)額，不包括利息、復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。歸還或者支付的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)認定為歸還實際透支的本金。]的惡意透支的數(shù)額僅包括本金，從而將除本金之外的其他費用不計入惡意透支的數(shù)額之內(nèi)。但筆者通過搜集近五年的案例[]《決定》第4條：惡意透支的數(shù)額，是指公安機關(guān)刑事立案時尚未歸還的實際透支的本金數(shù)額，不包括利息、復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。歸還或者支付的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)認定為歸還實際透支的本金。[]2016年—2020年總共35505起案件。圖22016年——2020年法院計算透支額的案件數(shù)量情況圖2圖22016年——2020年法院計算透支額的案件數(shù)量情況從圖2可見，判決中，有超過一半以上的法院將其他費用囊括入透支額之內(nèi)，這顯然有違司法解釋。同時，筆者還注意到，認定透支額包括其他費用的法院多為一審法院，辯護人通常以此規(guī)定為由上訴至二審法院予以改判。為什么會出現(xiàn)這種情況？筆者認為，淺層原因可能是因為法院直接把透支額與所謂的犯罪所得相等同，即法院認為持卡人惡意透支的犯罪數(shù)額為犯罪所得，并由此造成銀行的經(jīng)濟損失。從深層原因來講，法院混淆了民事合約義務(wù)與刑事責(zé)任。因為根據(jù)持卡人與銀行的信用卡協(xié)議，持卡人對于逾期欠款具有歸還本金、利息或者其他費用的義務(wù)，持卡人違反約定未還款的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。由此法院誤認為，在認定惡意透支額時，持卡人的民事違約責(zé)任所產(chǎn)生的費用應(yīng)計算在內(nèi)。長久為之，償還包括其他費用在內(nèi)的“本金”就成為一種司法上的“慣例”，使得司法解釋關(guān)于透支額僅僅包括本金的規(guī)定被民事義務(wù)的履行所遮蔽。其實，本金所產(chǎn)生的其余費用應(yīng)屬于民事糾紛范疇，不能成為追究刑事責(zé)任的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以警惕。對于透支所產(chǎn)生的其余費用，應(yīng)當(dāng)通過民事救濟渠道加以解決。這是在此所要澄清的首要問題。其次，需要注意的是，《決定》第4條[[]《決定》第4條惡意透