上下同欲者勝-高級管理人員金色降落傘機制解析

金色降落傘（GoldenParachute）起源于美國，是一種適用于高級管理人員的特殊補償機制，通常在公司或業(yè)務(wù)條線被收購或合并導(dǎo)致高管被迫離職或離崗時觸發(fā)，該種補償機制為高管提供豐厚的現(xiàn)金補償或股票期權(quán)補償或養(yǎng)老福利等?！敖德鋫恪币鉃樵诼殬I(yè)生涯中遭受意外沖擊時協(xié)助當(dāng)事人平穩(wěn)過渡的安全網(wǎng)，“金色”則用來表達其中包含了豐富的利益收入。金色降落傘一方面是對高管保障措施，另一方面將增加收購成本，一定程度上具有反收購的功能。支持者認(rèn)為，這種補償安排能夠有效吸引和保留企業(yè)所需的高層管理人才，特別是在兼并和收購交易頻繁的行業(yè)中可為高管提供必要的職業(yè)安全感，減少因擔(dān)心職位不穩(wěn)而頻繁跳槽的情形，也有助于高管在公司兼并和收購的交易中保持決策的客觀性。而反對者認(rèn)為，在該機制下即使是表現(xiàn)平平或在公司任職時間較短，高管也可因公司控制權(quán)變更而獲得巨額補償，這是對高管實際貢獻的過度獎勵，挑戰(zhàn)了普遍認(rèn)可的公平原則，甚至并非真正符合公司及其股東的最佳利益；公司高管已經(jīng)獲得了豐厚的薪酬，有責(zé)任在任何情況下以公司最佳利益為重，不應(yīng)在被解雇時還得到額外的補償。近幾年外部環(huán)境頻頻發(fā)生變化，企業(yè)為應(yīng)對變化提高適應(yīng)能力和生存競爭力，相應(yīng)地頻頻進行決策及管理動作的調(diào)整。如遇調(diào)整幅度較大的，可能會涉及到業(yè)務(wù)板塊的取消或重組，甚至某個業(yè)務(wù)條線及對應(yīng)法律實體的出售。在此過程中，不可避免地涉及到高級管理人員的工作機會、權(quán)限或位置的調(diào)整或消失。在中國法下，不同于普通勞動者，高級管理人員在勞動法下可獲得的保護從經(jīng)濟補償?shù)慕嵌瓤梢哉f是比較有限的，在高管的高額薪資和經(jīng)濟補償金“雙封頂”的矛盾面前，高級管理人員一定程度上是無奈的。因此從高管與企業(yè)之間建立更長久、更堅實的合作的角度，越來越多的企業(yè)和高管在探求更靈活的游戲規(guī)則，以平衡企業(yè)利益和高管保護之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為“金色降落傘”是可探求的措施之一，而且前文反對者觀點中所提及的機制瑕疵亦可通過更完善的條款設(shè)計予以彌補。下文筆者擬對此機制從中國法和美國法的角度進行簡要介紹，并對其在中國法下的實務(wù)適用提供參考建議。為本文之目的，此處所述“高級管理人員”意指法定的董事、監(jiān)事及高級管理人員，或公司治理規(guī)則中約定的高級管理人員范圍。一、法律法規(guī)角度的依據(jù)與限制《中華人民共和國公司法》（全國人民代表大會常務(wù)委員會主席令第十五號，2023年12月29日發(fā)布，2024年7月1日實施，以下簡稱“新《公司法》”）第五十九條規(guī)定，股東會有權(quán)選舉和更換董事、監(jiān)事并決定其報酬事項；第六十七條規(guī)定，董事會有權(quán)決定公司經(jīng)理的聘任或解聘及其報酬，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人的聘任或解聘及其報酬。《上市公司治理準(zhǔn)則》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2018〕29號，2018年9月30日公布并實施）第二十條規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)與董事簽訂合同，明確公司與董事之間的權(quán)利義務(wù)、董事的任期、董事違反法律法規(guī)和公司章程的責(zé)任，以及公司因故提前解除合同的補償?shù)葍?nèi)容。2.美國法商業(yè)判斷規(guī)則（BusinessJudgmentRule）是美國法律體系中評判“金色降落傘”條款合法性的基礎(chǔ)。大多數(shù)法院基于商業(yè)判斷原則來裁定金色降落傘協(xié)議的有效性。該原則源于一種司法克制理念，認(rèn)為董事會在大多數(shù)情況下比法官更有資格做出商業(yè)決策。該原則的目的是鼓勵董事會成員積極決策，同時確保他們在履行職責(zé)時能夠合理且誠信地為公司最佳利益著想。在商業(yè)判斷規(guī)則下，除非有欺詐、惡意、嚴(yán)重越權(quán)或濫用職權(quán)的證據(jù)，法院通常不會對公司董事會的決策進行法律審查，而是給予尊重和支持。在中國，公司在制定和實施“金色降落傘”條款時，在補償金額的合理性、是否構(gòu)成利益輸送、是否違反高管忠實勤勉義務(wù)、程序是否公開透明等方面具有合規(guī)要求。新《公司法》第一百八十條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意；第一百八十三條規(guī)定，董事、高級管理人員不得利用職務(wù)便利為自己謀取不正當(dāng)利益。如果涉及與其自身有利害關(guān)系的事項，應(yīng)當(dāng)在提議相關(guān)內(nèi)容的股東會與董事會中回避表決，以確保決策的公正性和透明性?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》（2006年5月17日中國證券監(jiān)督管理委員會第180次主席辦公會議審議通過，2020年3月20日中國證券監(jiān)督管理委員會最近一次修正并生效實施）第八條指出，被收購公司董事會針對收購所做的決策及措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護公司及其股東的利益，不得利用公司資源向收購人提供財務(wù)資助，或設(shè)置不當(dāng)?shù)氖召徴系K；第六十一條規(guī)定，上市公司章程或者相關(guān)合同中涉及提前解除董事、監(jiān)事和高級管理人員任職的補償內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合公平原則，不得損害上市公司合法權(quán)益，不得進行利益輸送。金色降落傘條款不應(yīng)構(gòu)成對公司資源的不當(dāng)利用，否則高管將違背其忠實勤勉義務(wù)（fiduciaryduty）。公司章程中的金色降落傘條款應(yīng)設(shè)置合理的補償金額，防止高管通過自我授權(quán)利用這些條款進行利益輸送。過高的補償金額可能被視為對股東或公司權(quán)益的損害，進而引發(fā)監(jiān)管機構(gòu)的介入和審查及相應(yīng)的法律責(zé)任。同時，公司應(yīng)在章程中明確惡意收購的定義和適用條件，防止高管利用規(guī)則的模糊達到自我保護的目的。金色降落傘條款的制定還需遵循一定的程序要求，嚴(yán)格根據(jù)法定程序及公司自有的治理規(guī)則程序進行決議和實此外，法律要求公司定期披露高管薪酬，包括金色降落傘條款的內(nèi)容，以確保透明度和股東的知情權(quán)。未能充分披露相關(guān)信息可能導(dǎo)致公司違反信息披露義務(wù)，進而面臨監(jiān)管處罰或股東訴訟。對于存在特殊監(jiān)管的行業(yè)，如金融證券、銀行、保險等行業(yè)，還應(yīng)從監(jiān)管合規(guī)的角度進行審視。2.美國法在20世紀(jì)80年代，股東對高管金色降落傘有效性的質(zhì)疑日益增加，股東衍生訴訟的案件數(shù)量不斷上升。多家公司，如本迪克斯（Bendix）、布魯斯維克（Brunswick）、海灣資源和化工（GulfResourcesandChemical）、康諾科（Conoco）等，因其金色降落傘政策成為股東訴訟的目標(biāo)。1984年《削減赤字法案》（DeficitReductionActof1984）對金色降落傘施加了嚴(yán)厲的稅務(wù)處罰，規(guī)定當(dāng)金色降落傘的現(xiàn)值超過受益人平均年薪的三倍時，提供和接受金色降落傘的雙方均需承擔(dān)顯著的稅負(fù)。隨著公眾和立法機構(gòu)對高管過度補償行為的關(guān)注度增加，美國法律體系隨后又引入了《美國稅法》280G條款和《多德-弗蘭克法案》，以限制金色降落傘的過度使用。根據(jù)《美國稅法》280G條款，如果高管在公司控制權(quán)變更時獲得的補償金超過其過去五年平均年薪的三倍，超出部分將被視為“過度降落傘支付”（excessparachutepayment），公司不能對該部分補償進行稅前扣除，高管需繳納20%的特別消費稅（excisetax）。《多德-弗蘭克法案》（Dodd-FrankWallStreetReformandConsumerProtectionAct）進一步加強了對高管薪酬的監(jiān)管，要求上市公司在涉及收購或合并時披露與高管的補償安排及協(xié)議。這種披露確保了股東能夠了解高管在公司控制權(quán)變更時可能獲得的補償詳情。股東還需對公司高管的薪酬政策進行投票（Say-on-PayVotes），增加了高管薪酬的透明度，使股東在金色降落傘條款的批準(zhǔn)上有更多的發(fā)言權(quán)。此外，基于董事的忠實義務(wù)和經(jīng)濟補償合理性進行的司法案例及準(zhǔn)則已被美國法院廣泛應(yīng)用。例如，在著名的Unocalv.MesaPetroleumCo.案例中，特拉華州最高法院支持董事會采取行動對抗脅迫性或不充分的收購要約，其中包括使用金色降落傘作為反收購措施。該案確立了Unocal規(guī)則，這是一種基于董事忠實義務(wù)的審查方法，用于評估目標(biāo)公司董事會采取的收購防御措施是否合法。根據(jù)Unocal規(guī)則，董事會必須證明：（1）其有合理理由相信外部收購可能對公司運營構(gòu)成威脅；（2）其采取的反收購措施與收購要約所帶來的威脅相稱。在運用Unocal規(guī)則時，法院給予目標(biāo)公司董事會較大的自由裁量權(quán)，以確保其能夠在保護公司及其股東最佳利益的同時，合理應(yīng)對潛在的收購?fù){。這種司法審查方法體現(xiàn)了對董事會商業(yè)判斷的尊重，同時要求董事會在采取防御措施時必須審慎行事，確保其決策的合法性和合理性。二、金色降落傘條款內(nèi)容雖然公開資料可查到一些金色降落傘條款，但通常更關(guān)注補償而缺乏約束的內(nèi)容，筆者認(rèn)為該條款的設(shè)計仍可進一步細(xì)化。金色降落傘協(xié)議應(yīng)至少包含四個主要條款。首先，明確觸發(fā)金色降落傘發(fā)生的條件和情形。金色降落傘通?？刂茩?quán)變更（“ChangeinControl”）時觸發(fā)?？刂茩?quán)變更通常詳細(xì)定義為包括以下情形：股權(quán)受益所有權(quán)的特定百分比變動、董事會成員組成的變化、合并和收購，以及公司出售幾乎所有資產(chǎn)。少數(shù)金色降落傘在公司控制權(quán)變更時即刻觸發(fā)，無需高管失去職位的條件，這類協(xié)議僅要求控制權(quán)變更，而不要求同時發(fā)生解雇，因此被稱為“單一觸發(fā)”，與需要控制權(quán)變更和解雇共同發(fā)生的“雙重觸發(fā)”降落傘相對。其次，明確金色降落傘補償?shù)男问健冬F(xiàn)方式以及其他相關(guān)條件。在美國，補償方案常見形式有年金或一次性現(xiàn)金支付（通常為兩至三年的薪資補償），加速行權(quán)股票期權(quán)或延期補償權(quán)利的立即歸屬，有時也包括在控制權(quán)變更后提供兩至三年的保險福利，以及養(yǎng)老金或退休金計劃的延續(xù)。在我國，補償方式的約定大致可分為四類，見下文詳述。第三，阻礙金色降落傘適用的情形。如果高管在履職過程中或金色降落傘觸發(fā)的過程中違反法律法規(guī)或內(nèi)部規(guī)章制度或高管的各類重要義務(wù)（如忠實勤勉、利益沖突、競業(yè)限制、保密義務(wù)等），則金色降落傘條款不再適用，高管被取消獲得額外補償?shù)馁Y格。第四，金色降落傘補償?shù)淖匪?。如果高管在獲得了金色降落傘補償之后，被發(fā)現(xiàn)在此之前或之后從事了法定或約定范圍內(nèi)禁止其從事的任何不利于公司或股東利益的行為，或公司的金色降落傘機制被司法實踐認(rèn)定為全部或部分無效的，則公司或股東有權(quán)對高管已獲得的金色降落傘補償進行追索。（二）我國目前實踐基于中國證監(jiān)會下設(shè)中證中小投資者服務(wù)中心發(fā)布的研究報告《中國上市公司章程反收購條款效力研究》[1]，在500余家上市公司樣本分析中，我國大約有7.5%的上市公司在章程中規(guī)定了“金色降落傘”條款。但各公司章程中規(guī)定的補償金額差距較大，大約92.1%的上市公司章程規(guī)定補償金為目標(biāo)高管被解聘前上一年度工資薪金總額的3~10倍，但最高的甚至達到目標(biāo)高管上一年度薪資及福利總和的1000倍[2]；少數(shù)的上市公司章程規(guī)定補償金為剩余任期的工資總額或公司上一年度凈利潤的一定百分比；也有一些公司章程中規(guī)定的“金色降落傘”補償范圍細(xì)化到目標(biāo)高管離職后的醫(yī)療、保險、稅費等方面，如2024年4月公布的《600561長城西運章基于對公開信息的檢索和歸納，以萬科A（000002）、中國寶安（000009）、美的集團（000333）、浙江震元（000705）、蘭州黃河（000929）、惠程科技（002168）、兆新股份（002256）、達華智能（002512）、龍蟒佰利（002601）、仁東控股（002647）、首航高科（002665）、金萊特（002723）、貝肯能源（002828）、錦州港（600190）、世聯(lián)行（002285）、多氟多（002407）、海印股份（000861）、開開實業(yè)（600272）、國發(fā)股份（600538）、長城西運（600561）、大眾交通（600611）、伊利股份（600887）、新疆眾和（600888）現(xiàn)行公司章程中[3]的“金色降落傘”條款為例，以公司章程中“金色降落傘”條款的表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)，大致可以分為如下四類：1.倍數(shù)補償條款。此類條款以整數(shù)倍約定對離職高管的補償標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)公司被收購且控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移后，公司董事、監(jiān)事和高級管理人員任期未屆滿前若需終止或解除職務(wù)，公司應(yīng)按該名董事在公司任職董事年限內(nèi)稅前薪酬總額的3~10倍向該名董事支付賠償金。部分章程規(guī)定以稅前年薪為基數(shù)計算補償金，部分則沒有具體規(guī)定計算補償金的基數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。2.剩余任期補償條款。此類條款在章程中規(guī)定，任期未滿的董事、監(jiān)事或高級管理人員被解聘后可以依據(jù)公司章程的規(guī)定一次性獲得剩余任期的報酬或津貼。3.另行約定條款。此類條款在章程中規(guī)定，高管在任期屆滿以前，股東大會不能無故解除其職務(wù)，且公司應(yīng)與高管在合同中約定公司因故提前解除合同的補償。4.計算公式補償條款。計算公式補償條款是指，“金色降落傘”條款不直接規(guī)定補償?shù)木唧w數(shù)額，而是僅規(guī)定補償金的計算公式。例如，某上市公司A在章程中提供了公司實際控制人發(fā)生變化后，支付給離職高管的額外遣散費用具體的計算公式：P=S×A×（1+Q1+Q2+Q3）×300%。其中，P為額外遣散費用；S為離職人員本人離職當(dāng)年度稅前年薪總額以及工資附加、獎金、福利、激勵性股票市值之合計；A為離職時離職人員本人年齡（周歲）與退休年齡（男60周歲，女55周歲）的差額，不滿五年的按五年計；Q1為上海市統(tǒng)計局公布的本市連續(xù)三年累計物價上漲指數(shù)之絕對值；Q2為中國人民銀行公布的連續(xù)三年累計利率上浮指數(shù)之絕對值；Q3為上海市統(tǒng)計局公布的本市連續(xù)三年人均可支配收入增幅比率之絕對值。又如，某上市公司B在章程中規(guī)定，因公司被并購接管而解除勞動關(guān)系的公司員工和公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，由公司一次性支付相當(dāng)于該員工前一年年薪總和乘以與公司所簽訂勞動合同剩余年數(shù)乘積或紹興市前一年社會平均工資乘以其為公司服務(wù)年數(shù)乘積的經(jīng)濟補償。三、降落傘條款落地困境金色降落傘起源于美國，從漸露頭角到普遍適用再到被一定程度上限制使用，有一個相對漫長的發(fā)展變化的過程。目前在我國，該機制的適用并未十分普遍，實踐中未能成功實施金色降落傘的原因主要可以歸納為以下兩第一、在股東或董事會層面未能表決通過。原本股東依法享有解聘董事、董事會依法享有解聘總經(jīng)理的當(dāng)然權(quán)利，而金色降落傘設(shè)計的離職補償方案限制了股東及董事會的該等權(quán)利，并且一定程度上讓渡了股東及公司的利益，因此該提議很大情況下難獲支持。第二，在行政監(jiān)管機關(guān)的關(guān)注和質(zhì)詢下，公司可能會改變決策，放棄實施金色降落傘。監(jiān)管機關(guān)的干預(yù)往往迫使股東及公司重新評估其決策，確保其符合法律和監(jiān)管要求，或盡量避免可能的法律和財務(wù)風(fēng)險。例如，深交所和上交所在2016年分別對中國寶安（000009）和山東金泰（600385）在公司章程中引入“金色降落傘”的經(jīng)濟補償條款發(fā)布了關(guān)注函或問詢函。證券監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)要求公司披露相關(guān)議定程序，并對補償金支付的預(yù)期影響進行評估，以判斷其對公司正常經(jīng)營活動可能造成的影響。此外，監(jiān)管機構(gòu)還可能要求公司說明支付該等補償金是否存在利益輸送的風(fēng)險，是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，以及此類支付是否會對上市公司的利益、中小股東的合法權(quán)益和員工利益造成顯著損害。以ZXKJ為例，該公司在2019年曾計劃在公司章程中引入金色降落傘條款。根據(jù)公告，ZXKJ于2019年3月公布了其章程修訂計劃，其中包括新增防范惡意收購和金色降落傘條款。由于深交所的關(guān)注及問詢，加之股東的大規(guī)模反對，該提議最終于4月被撤回。該案例中的金色降落傘條款規(guī)定：若因惡意收購導(dǎo)致董事和高管提前終止職務(wù)，公司將向其支付相當(dāng)于其年薪及福利總額五倍以上的經(jīng)濟補償。深交所曾多次發(fā)函，要求公司就相關(guān)提案提供書面解釋，并督促公司及其法律顧問進行充分的審查并發(fā)表明確意見。此外，ZXKJ的控股股東也對該提案表示反對，認(rèn)為此舉可能會損害上市公