刑法總論筆記

?不法是客觀的，而責任是主觀的??

第一部分刑法論

一、刑法概說

（一）刑法的概念、淵源、分類

1、刑法概念：規(guī)定犯罪及刑罰的法

注意：這里的“犯罪”不僅僅是事實描述，而更是一種價值評價

2、刑法淵源：刑法典（修正案是刑法典的組成部分）；6個修正案

1個單行刑法（創(chuàng)立騙購外匯罪；將逃匯罪的主體由國有單位擴大到所有中國的單位；將

非法買賣外匯定為非法經(jīng)營罪）；

附屬刑法：其他法律中的刑法規(guī)定；（中國沒有明確的附屬刑法）

3、刑法分類：狹義刑法與廣義刑法

普通刑法與特殊刑法

（二）刑法之法律特征

1、調(diào)整和保護利益的廣泛性與不完整性

2、最后手段性（其他部門法的補充性）

3、保障性（其他部門法的保障法）

（三）刑法之機能

1、行為規(guī)制機能：指的是禁止自我重復和禁止別人模仿。

指刑法具有使對犯罪行為的規(guī)范評價得以明確的機能。

刑法是面向未來的，刑罰的目的是預防犯罪，而不是報復犯罪

用處:根據(jù)罪刑法定原則，極為罕見的行為即使是社會危害性極大也是不能當作犯罪來處理,

否則就違反了行為規(guī)制機能（如刑法第17條規(guī)定的未成年人犯罪負刑責的情形）。國民得

以自由活動的前提條件，是確立公正且透明的行為規(guī)范，使其成為人們的行為規(guī)范。在此規(guī)

范的范圍內(nèi)，人們的自由活動將被保障，同時，當違反規(guī)范侵害他人利益時，將被追究責任。

2、保護法益機能：刑法能夠保護而且值得保護的利益。例如：刑法認為男子的性權(quán)利不值

得保護。當侵害的法益發(fā)生變化時，罪名也隨之發(fā)生變化。（轉(zhuǎn)化犯）

3、自由保障機能：保障公民個人自由不受國家刑罰權(quán)不當侵害的機能；使國民對自己的行

為具有預測可能性；刑法既是“善良人的大憲章”，又是“犯罪人的大憲章”。

（四）刑法的目的【保護法益-----同類客體-----各條文的目的】

1、第一層次：刑法的整體目的保護法益

2、笫二層次：分則各章規(guī)定的目的同類客體。

3、第三層次：各個條文的目的。對各個條文目的的理解不應超出規(guī)定該條文的“章”的目

的范圍。例外：刑法分則第四章中的重婚罪

（五）刑法的解釋一任何解釋都必須符合刑法的目的；

按解釋的效力分為：有權(quán)解釋（立法解釋、司法解釋）、無權(quán)解釋（學理解釋）

按解釋的方法分為：文理解釋（平義解釋）、論理解釋

文理解釋指根據(jù)刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。

論理解釋是指參酌刑法產(chǎn)生的原由、理由、沿革及其他相關(guān)事項，按照立法精神，闡明刑法

真實含義的解釋方法。

論理解釋主要有以下幾種：

⑴擴大解釋。即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄，于是擴張字面含義，使其

符合刑法的真實含義。如將刑法第341條中“出售”，解釋為”包括出賣和以營利為目的

的加工利用行為”，將刑法第116條中的“汽車”解釋為包括作為交通工具使用的大型拖

拉機，則是一種擴大解釋。擴大解釋是對用語通常含義的擴張，不能超出用語可能具有的含

義；如果完全超出用語可能具有的含義，則是違反罪刑法定原則的類推解釋。應否做出擴大

解釋，還必須考慮處罰的必要性；對于一個行為而言，其處罰的必要性越大，將其解釋為犯

罪的可能性越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠，則解釋為犯罪的可能性越小。

換言之，“解釋的實質(zhì)的容許范圍，與實質(zhì)的正當性(處罰的必要性)成正比，與法律條文通

常語義的距離成反比?！币虼?，處罰的必要性越大，做出擴大解釋的可能性就越大；處

罰的必要性越大，擴大解釋的擴張程度便越寬。

(2)縮小解釋。即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義廣，于是限制字面含義，使其

符合刑法的真實含義。如將刑法第111條規(guī)定的“情報”限定為"關(guān)系國家安全和利益、

尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應公開的事項”，則是縮小解釋。罪刑法定原則的保障人權(quán)

的思想，并非意味著在任何場合都盡可能做出縮小解釋；事實上，任意做出縮小解釋反而可

能違反罪刑法定原則。例如，將刑法第232條中的“故意殺人”的“人”限制解釋為“精神

正常的人”或者“年滿1周歲以上的人“，可謂縮小解釋，但嚴重違反罪刑法定主義的精

神。不是限制字面含義，而是在刑法規(guī)定之外附加條件的，不是縮小解釋，可能是目的性限

縮。

(3)當然解釋。即刑法規(guī)定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規(guī)范目的及事物屬性的當然

道理，將該事項解釋為包括在該規(guī)定的適用范圍之內(nèi)。如刑法第201條規(guī)定，“因偷稅被

稅務機關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的“，構(gòu)成偷稅罪，認為因偷稅被給予三次、四次行政處

罰又偷稅的構(gòu)成偷稅罪，則是當然解釋。(舉重以明輕，舉輕以明重)

⑷反對解釋。即根據(jù)刑法條文的正面表述，推導其反面含義的解釋方法。如刑法第50條前

段規(guī)定，判處死緩在緩期執(zhí)行期間沒有故意犯罪的，”二年期滿后，減為無期徒刑”。據(jù)此，

沒有滿2年的不得減為無期徒刑，此即反對解釋。反對解釋只有在以下兩種情況下才能采

用：一是法條所確定的條件為法律效果的全部條件；二是法律規(guī)定所確定的條件為法律效果

的必要條件。

(5)補正解釋。即在刑法文字發(fā)生錯誤時，統(tǒng)觀刑法全文加以補正，以闡明刑法真實含義的

解釋方法。如認為刑法第63條中的“以下”不包括本數(shù)，則是補正解釋。補正解釋必須符

合立法目的，符合刑法的整體規(guī)定。在刑法解釋中，補正解釋不意味著將刑法沒有明文規(guī)定

的犯罪解釋為犯罪。這是罪刑法定原則所決定的。

⑹體系解釋。即根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意

旨的解釋方法。體系解釋的目的在于避免斷章取義，以便刑法整體協(xié)調(diào)。刑法是存在于法律

體系中的一個整體，它不僅要與憲法協(xié)調(diào)，而且本身也是協(xié)調(diào)的。因為刑法體現(xiàn)正義，要對

相同的案件作相同的處理，對相似的案件作相似的處理，對不同的案件作不同的處理，絕對

不能自相矛盾。如果做出不協(xié)調(diào)的解釋，必然有損刑法的正義性。所以，使刑法相協(xié)調(diào)是最

好的解釋方法?！睂σ粋€本文某一部分的詮釋如果為同一本文的其他部分所證實的話，它就

是可以接受的；如果不能。則應舍棄?！庇龅讲幻鞔_的規(guī)定時，應當通過明確的規(guī)定來闡釋

不明確的部分，而不應當以某種規(guī)定不明確為由而否定明確的規(guī)定。體系解釋并不意味著對

刑法中的任何用語都必須做出完全一致的解釋，更不意味著刑法用語必須與其他法律用語的

含義相吻合。由于語言的特點等原因，刑法中的許多用語也具有相對性，即同一用語在不同

條款甚至在同一條款中可能具有不同含義。同時，肯定刑法用語的相對性是為了實現(xiàn)刑法的

協(xié)調(diào)與正義，所以，對用語作相對解釋，實質(zhì)上也是體系解釋。

(7)歷史解釋。即根據(jù)制定刑法時的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流，闡明刑法條文真實含義

的解釋方法。歷史解釋并不意味著只是探討立法原意，而是要根據(jù)歷史參考資料得出符合時

代的結(jié)論。歷史解釋也不意味著必須永遠按照過去的觀念解釋現(xiàn)行刑法或?qū)εf刑法的解釋必

須仍然適用于新刑法，而是應注重刑法變更的歷史原因。例如，私自開拆、隱藏、毀棄郵件、

電報罪，已由舊刑法中的瀆職罪調(diào)整到新刑法中的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，解釋者

應當把握這種調(diào)整的理由并做出新的解釋，而不能按瀆職罪解釋本罪的構(gòu)成要件。

⑻比較解釋。即將刑法的相關(guān)規(guī)定或外國立法與判例作為參考資料，借以闡明刑法規(guī)定真

實含義的解釋方法。在進行比較解釋時，不可忽視中外刑法在實質(zhì)、內(nèi)容、體例上的差異，

不能只看文字上的表述與犯罪的名稱，而應注重規(guī)定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位，

從而了解相同用語在不同國家的刑法中所具有的不同含義。例如，日本刑法第246條規(guī)定

了詐騙罪，第246條之二規(guī)定了使用計算機詐騙罪，第248條規(guī)定了準詐騙罪，而我國刑

法沒有規(guī)定后兩種罪名。不能認為，使用計算機詐騙與準詐騙的行為，沒有被我國刑法規(guī)定

為犯罪，因而不得定罪處刑；相反只能認為，這些行為包含在我國刑法第264條、第266條

規(guī)定的盜竊罪、詐騙罪之中。

（9）目的解釋。即根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。任何解釋都或

多或少包含了目的解釋；當不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當結(jié)論時，就以目的

解釋來最終決定；刑法分則規(guī)定具體犯罪與刑罰的條文，都有其特定的法益保護目的；在確

定具體犯罪的構(gòu)成要件時，必須以其保護法益為指導。目的解釋的前提是正確確定刑法規(guī)范

的目的。就刑法而言，難以確定的是分則具體條文的目的。例如，規(guī)定盜竊罪的第264條

的目的，是保護財產(chǎn)的所有權(quán)，還是保護財產(chǎn)的占有？規(guī)定受賄罪的第385條的目的，是

保護職務行為的公正性，還是職務行為的不可收買性？對此，又需要根據(jù)憲法原則和刑法理

念與現(xiàn)實，采取多種解釋方法來確定。在對刑法條文進行解釋時，既可能采取某一種解釋

方法，也可能同時采取某幾種解釋方法，對不同條文可能采取不同的解釋方法（如對A條進

行擴大解釋，對B條進行縮小解釋），但解釋必須符合刑法目的。對于一個詞語的解釋是

否違反罪刑法定原則，它的判斷標準是：對一個概念的解釋是否超出了國民對于這個詞語含

義的預測可能性。

二、刑法基本原則

刑法基本原則（第3、4、5條）不僅對刑事司法而且對刑事立法也具有指導和制約意義。

（一）罪刑法定原則：

基本內(nèi)容：來源于“法不禁止即允許”的人權(quán)主義要求。

形式的側(cè)面：（限制司法者）

1、法律主義（成文法主義）：規(guī)定犯罪與刑罰的法律只能是立法機關(guān)制定的法律，故行政

規(guī)章不能制定刑法（行政規(guī)章不能規(guī)定罰責，但可以解釋犯罪構(gòu)成）；規(guī)定犯罪與刑罰的法

律必須由本國通用的文字表述；習慣法不得作為刑法的淵源；判例也不得作為刑法的淵源。

2、禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往。

3、禁止有罪類推：形式的側(cè)面要求禁止一切類推，但為了克服形式側(cè)面的缺陷，實現(xiàn)刑法

的正義，現(xiàn)在則允許有利于被告人的類推。

4、禁止絕對不定期刑：法定刑必須有特定的刑種與刑度。如果刑法對某種行為沒有規(guī)定刑

罰，那么，根據(jù)“沒有法定的刑罰就沒有犯罪”（Nullumcrimensinepoenalegali.）的原

則，該行為便不是犯罪。

實質(zhì)的側(cè)面：（限制立法者）

1、（立法）明確性：規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，

準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)

范適用的對象。

注意：雖然刑法規(guī)定本身不太明確，但如果能夠通過解釋使之明確，也不失為明確，只有那

種本身不明確，且不能使人們做出明確解釋的規(guī)范，才屬于不明確的規(guī)范。

2、禁止處罰不當罰的行為：

（1）國民行使憲法權(quán)利的行為，不要僅因違反程序規(guī)定便以犯罪論處；只有在不當行使權(quán)

利的行為對法益的侵害非常嚴重和高度現(xiàn)實時，才宜以犯罪論處，否則必然違反憲法精神。

（2）沒有被害人或被害人是自己的行為：意味著沒有侵害法益或者侵害的法益不值得刑法

保護，注意：僅僅是被害人自己，如果涉及第三人，則刑法需要打擊，如戰(zhàn)時自傷；

（3）在歷史地形成的社會秩序范圍內(nèi)，得到國民容忍或認可的行為，即使由于社會發(fā)展變

遷使得該行為具有侵害法益的性質(zhì)，也不宜輕易規(guī)定為犯罪。如通奸行為、消極安樂死；

（4）極為稀罕的行為，即使危害程度較為嚴重，也沒有必要規(guī)定為犯罪。因為法律是普遍

適用的規(guī)范，故不得以稀罕之事為據(jù)制定法律。如刑法沒有規(guī)定劫持火車罪

3、禁止不均衡的、殘虐的刑罰：使犯罪人受剝奪性痛苦是刑罰的懲罰性質(zhì)與內(nèi)在屬性。惡

有惡報、善有善報的樸素正義觀念決定了沒有痛苦內(nèi)容的措施在任何時代都不可能成為刑

罰。對于刑罰的痛苦程度，應以本國國情、本國人民群眾的物質(zhì)、精神生活水平以及社

會的平均價值觀念為標準進行衡量。

（二）平等適用刑法原則：

1、平等適用刑法是保障公民自由，實現(xiàn)法治的要求

2、平等適用刑法是保護法益的要求

3、平等適用刑法是預防犯罪的要求

4、平等適用刑法是人們實現(xiàn)價值追求的要求：得到尊重的欲望

（三）罪刑相適應原則：【包括A受刑罰B受刑罰中的赫免】

以客觀行為的侵害性與主觀意識的罪過性相結(jié)合的犯罪社會危害程度，以及犯罪主體再次犯

罪的危險程度，作為刑罰的尺度。罪刑均衡原則要求刑罰設定的合理體系。罪刑相適應原則

既制約量刑，也制約定罪。刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的人身危險性相適應。

（如累犯、特別再犯、減刑、假釋）牽連犯的罪刑相適應問題：某些牽連犯數(shù)罪并罰會違反

罪刑相適應原則，如偽造居民戶口本重婚（結(jié)婚需要用到戶口本）的行為，偽造居民戶口本

的所有的社會危害性都能體現(xiàn)在重婚的行為中。因此只能一罪罰。如故意殺人與保險詐騙，

屬于牽連犯，但是由于故意殺人與保險詐騙二者之間的社會危害性不能互相評價，因此只能

數(shù)罪并罰。（只有在數(shù)罪并罰的時候才能體現(xiàn)罪刑相適應原則）

（四）主客觀相統(tǒng)一原則：

刑法立場：主觀主義、客觀主義--我國目前是客觀主義主客觀相統(tǒng)一原則，是指犯罪的成

立不僅要求在客觀上實施了危害社會的行為，而且要求主觀工具有犯罪的故意或過失，還要

求主客觀的內(nèi)容具有一致性；刑事責任程度的確定不僅要考慮行為的客觀危害，還要考慮行

為人的主觀罪過及其人身危險性。

（五）罪責自負原則：

“部分行為，全部責任”是對罪責自負原則的一定程度的違背。對組織、領(lǐng)導犯罪集團的首

要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對于首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或

者組織、指揮的全部犯罪處罰。與民事責任不同。如單位犯罪后此單位被撤消，此時只能迫

究其直接責任人，而不能追究上級單位的刑責。

三、刑法適用范圍

刑法的適用范圍即刑法的效力范圍問題，應從空間與時間兩個方面進行考察。

（-）刑法的空間效力【屬地，屬人，保護，普遍】

刑法的空間適用范圍即空間效力要解決的是刑罰在什么樣的空間范圍內(nèi)有適用的效力，是以

一定的地域范圍還是在一定的公民范圍還是以保護本國利益為準則，從而有所謂的屬地原

則、屬人原則、保護原則，又在全球化的背景下而產(chǎn)生普遍管轄原則：

1、屬地原則【包括：A我國領(lǐng)土領(lǐng)空、駐外使領(lǐng)館B犯罪地（有沾邊就可以）C受外交

特權(quán)的實質(zhì)例外】

第一，針對的對象的國內(nèi)犯、而其他三個原則是針對國外犯罪的，屬地原則是處于基礎性地

位的；

第二，“領(lǐng)域”的含義，既包括領(lǐng)土、也包括領(lǐng)水與領(lǐng)空，關(guān)鍵的是還包括我國領(lǐng)域的自然

延伸——即不論何地只要懸掛我國國旗的航空器與船舶，就屬于我國領(lǐng)域內(nèi)①；我國駐外使

領(lǐng)館內(nèi)犯罪的，我國也有管轄權(quán)。

第三、屬地原則之“地”既包括行為地也包括結(jié)果地，而且二者只要具備其一即可（遍在說）；

行為地的行為包括實行行為和預備行為。要特別注意未遂犯的情況下，行為地和行為人希望

結(jié)果發(fā)生地、可能發(fā)生結(jié)果之地，都是犯罪地。在共犯場合，共同犯罪行為有一部分發(fā)生在

本國領(lǐng)域或者共同犯罪結(jié)果有一部分發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)，就認為是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪；

第四、屬地原則之運用有一個具有實質(zhì)性的例外，即第11條的規(guī)定（對有外交特權(quán)或外交

豁免權(quán)的外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的通過外交途徑解決而不適用我國刑法）；

2、屬人原則（第7條）【A國家工作和軍人一律B其他一般（三年以下）一一有限屬人

原則】

這里的“人”即指本國公民（不包括單位），是針對我國公民在國外犯罪的情形，可以借鑒

刑訴法關(guān)于未成年人犯罪的是否公開審理的規(guī)定凡是中華人民共和國國家工作人員和軍人

的，一律適用我國刑法其他普通公民，一般適用我國刑法（即原則上都適用我國刑法，但犯

輕罪的——法定最高刑為三年以下，可以不予追究）；即所謂有限屬人管轄原則。

3、保護原則（第8條）【A侵我國或公民利益B三年以上C雙重犯罪】

是針對外國人在國外犯罪的情形，它的適用是有嚴格條件限制的，即應當同時遵循三個條件：

（有限制的保護管轄原則）

①侵犯的是我國國家或公民的利益；

②行為人的行為是重罪；（可能被判處三年以上有期）；

③雙重犯罪原則；（我國和行為地都認為是犯罪的）；

4、普遍管轄原則（第9條）：A海盜B劫機C侵犯外交代表D劫機E戰(zhàn)爭、等針對的對

象是國際犯罪，而且前面三個管轄原則都不能適用的情形下才有普遍原則適用的余地，對于

國際犯罪應根據(jù)國際法知識來確認。解決的方式是：或起訴或引渡。

5、對外國判決的承認

消極承認：第1。條：”雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究；但是在外國已經(jīng)受過

刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！?/p>

（二）刑法的時間效力

刑法時間效力主要解決的是刑法在何時生效、在何時失效以及對其生效前的行為有無追溯效

力。最主要的刑法的溯及力問題。從本質(zhì)上說，根據(jù)罪刑法定原則，定罪判刑應以行為時有

法律的明文規(guī)定為限，行為人只能根據(jù)行為之時的有效法律預見其行為后果，對行為之后才

實施的法律原則上不能對該行為有效，但如果法律發(fā)生變更時，又考慮到有利于被告人的原

則，故產(chǎn)生刑法時間效力的

“從舊兼從輕”規(guī)則：

首先，要考慮的是適用舊法即行為當時的法律規(guī)定；其次，當新舊法規(guī)定不同時，適用新法

的基本條件是其處刑較輕或不認為是犯罪，即輕法可以溯及既往。處刑輕重的比較應當以法

定刑輕重為依據(jù)；其三，刑法溯及力適用的對象只能是未決犯（即未決的案件），對于已決

犯則不適用（第2款之規(guī)定）。

另外要注意：

1、“跨法連續(xù)犯、跨法繼續(xù)犯”的適用法律問題；如果舊刑法不認為是犯罪，則只處罰新

刑法生效以后的行為。如果新舊法都認為是犯罪，只是構(gòu)成要件、罪名、情節(jié)、法定刑發(fā)生

變化的，追訴時一律適用新刑法

2、司法解釋的時間效力問題：司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為實施時沒有相關(guān)司法解釋,

司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。如果存在新舊

司法解釋的，依照從舊兼從輕處理。

刑法生效司法解釋1司法解釋2

1997年10月1日A罪1998B罪2000

①司法解釋當然適用于刑法生效后的全部時間：即司法解釋1公布前的A罪在司法解釋1

公布后審判的，當然適用司法解釋1；當司法解釋2替代了司法解釋1時，在2000年以后

審判A罪的，適用司法解釋2。

②兩個司法解釋發(fā)生替代時，如司法解釋2公布后，廢除了司法解釋1的情況下，發(fā)生在

司法解釋1公布后失效前的B罪，在2000年以后審判的，適用哪一個司法解釋，通過“從

舊兼從輕”的原則解決。

3、累犯的認定。97.10.1以前的犯罪推3年；97.10.1以后的犯罪推5年3年A罪

1997年10月1日B罪5年原罪

在97年10月1日以后審判的，對于A罪是否構(gòu)成累犯，適用3年的規(guī)定，而對于B罪,

則適用5年的規(guī)定。

4、按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。沒有溯及力問題

第二部分犯罪論

一、犯罪概念

1、犯罪的本質(zhì)特征：應受刑罰懲罰程度的社會危害性侵犯受法律保護的某種客體（實質(zhì)

的刑事違法性）

2、犯罪的法律特征：刑事違法性，違反法律。（形式的刑事違法性）

形式的刑事違法性與實質(zhì)的刑事違法性的關(guān)系，便是人們通常所說的刑事違法性與社會危害

性的關(guān)系。即刑法之所以禁止某種行為，是因為立法機關(guān)認為該行為具有應受刑罰處罰程度

的社會危害性。因此，應受刑罰處罰程度的社會危害性是刑事違法性的基礎，刑事違法性是

應受刑罰處罰程度的社會危害性的法律表現(xiàn)。由于刑事違法性意味著行為違反刑法，所以也

意味著行為人應受刑事追究。

3、無罰無罪。一德國的刑法諺語

4、行為無價值與結(jié)果無價值：無論怎樣理解社會危害性與刑事違法性，都必須回答這樣的

問題：認定行為的客觀危害性的根據(jù)何在？對此存在結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭。對

于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者威脅（危險）所作的否定評價，稱為結(jié)果無價值

（Erfolgsunwert）;對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價，稱為行為無價值

（Handlungsunwert）。一般來說,行為無價值論認為，違法性的根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)（反

倫理性）以及實施行為時的心情，即行為本身惡是違法性的根據(jù)；結(jié)果無價值論則認為，違

法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。

本書傾向于結(jié)果無價值論：

（1）現(xiàn)代國家對人們具有不同價值觀應當寬容，法的任務只是保障具有不同價值觀的人共同

生活所不可缺少的前提條件。因為刑罰是一種重大的痛苦，并非維持社會倫理的適當手段；

而且在現(xiàn)代社會，何種倫理正確也具有相對性；將維持社會倫理作為刑法的任務，不僅是對

刑法的過分要求，而且容易在法的名義上強制他人服從自己的價值觀；刑法原則上只有在違

反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。

⑵刑法沒有必要將國民全面拘束于一定的倫理秩序內(nèi)，只要將對維持國民共同生活具有價

值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(tài)（法益）作為保護目標即可。在倫理領(lǐng)域的內(nèi)部,

個人不受法的強制。

（3）”法的心情的基本價值”的內(nèi)容非常模糊，難以根據(jù)這樣的基準實現(xiàn)構(gòu)成要件的個別化、

明確化，因而容易使罪刑法定主義原則受到破壞。根據(jù)結(jié)果無價值確定刑法的處罰范圍，可

以使處罰范圍適當、使處罰界限明確。

（4）采用結(jié)果無價值論有利于同時發(fā)揮刑法的法益保護機能與自由保障機能。一方面，行為

侵害或者威脅了法益，具有違法性，是適用刑法的根據(jù)，這本身就是以保護法益為目標的；

另一方面，法益是法所保護的利益，公民可以通過成文法事先預測什么利益受法律保護、能

夠預測什么行為受到法律的制裁。公民的自由依賴于對行為性質(zhì)及其結(jié)果的預測可能性，預

測可能性的增強意味著自由的擴展。

二、犯罪的分類

（-）理論分類

1、重罪與輕罪：我國法定刑三年以上是重罪，三年以下是輕罪；

2、自然犯與法定犯：自然犯侵犯了人類的正直和憐憫；

3、隔隙犯與非隔隙犯：隔隙犯分為隔地犯、隔時犯，指犯罪行為與犯罪結(jié)果之間有時間

上或空間上的間隔（與即成犯區(qū)別：指隨著犯罪結(jié)果的發(fā)生，犯罪即告完成而且終了）

4、即成犯、狀態(tài)犯、繼續(xù)犯的區(qū)別：結(jié)果發(fā)生和犯罪終了的關(guān)系即成犯：犯罪行為終了時,

危害結(jié)果即時出現(xiàn)（殺人）狀態(tài)犯：犯罪行為終了后，危害結(jié)果繼續(xù)存在（盜竊）繼續(xù)犯：

犯罪行為和危害結(jié)果同時持續(xù)的存在（拘禁）

注意：21382殺人罪有可能是隔隙犯也有可能是非隔隙犯，但一定是即成犯。

（二）法定分類

1、國事犯罪與普通犯罪：國事犯罪主要指刑法分則第一章的犯罪；

2、身份犯和非身份犯：身份犯指犯罪主體必須具備特殊身份；

3、親告罪（與自訴案件相區(qū)別）和非親告罪；

注意：親告罪不等于自訴案件，親告罪也可能走公訴程序，如偷家人的財物

4、基本犯、加重犯（情節(jié)加重、結(jié)果加重）和減輕犯；

三、犯罪構(gòu)成（典型的犯罪構(gòu)成，也稱完全要素犯罪構(gòu)成，即具備犯罪的所有構(gòu)成要素）

犯罪構(gòu)成符合性的邏輯判斷方法：大前提是刑法的明文規(guī)定。

（一）概述

①犯罪構(gòu)成的分類：

1、基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成；

2、完結(jié)的犯罪構(gòu)成和待補充的犯罪構(gòu)成（開放的犯罪構(gòu)成）；

3、單一的犯罪構(gòu)成和復雜的犯罪構(gòu)成；

②構(gòu)成要件要素分類：

1、客觀構(gòu)成要素【一般認為是犯罪的后果】和主觀構(gòu)成要素

【必須有符合罪名的動機】；

2、記述的構(gòu)成要素和規(guī)范的構(gòu)成要素

3、積極的構(gòu)成要素和消極的構(gòu)成要素；

4、成文的構(gòu)成要素和不成文的構(gòu)成要素；

（二）犯罪客體

犯罪構(gòu)成的“四要件說”。犯罪客體的基本內(nèi)容：

1、一般客體--->■同類客體---?■直接客體

（在復雜的犯罪構(gòu)成中，又有主要客體與次要客體之分）；

第一章危害國家安全罪（這里的國家安全指領(lǐng)土安全、主權(quán)安全、政府安全、社會主義制

度安全）

第二章危害公共安全罪：（這里的公共安全包括抽象的、觀念上的公共安全，如非法持有

槍支罪，因為如果只是持有槍支而沒有子彈的話，實際上不可能危害到具體的公共安全）

第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪

第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪

第二節(jié)走私罪

第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪

笫四節(jié)破壞金融管理秩序罪

第五節(jié)金融詐騙罪

笫六節(jié)危害稅收征管罪

第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪

第八節(jié)擾亂市場秩序罪

第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪

第五章侵犯財產(chǎn)罪

第六章妨害社會管理秩序罪

第一節(jié)擾亂公共秩序罪

第二節(jié)妨害司法罪

第三節(jié)妨害國（邊）境管理罪

第四節(jié)妨害文物管理罪

第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪

第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護罪

第七節(jié)走私、販賣、運輸、制造毒品罪

第八節(jié)組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪

第九節(jié)制作、販賣、傳播淫穢物品罪

第七章危害國防利益罪

笫八章貪污賄賂罪（公權(quán)力的廉潔性和職務行為的不可收買性）

第九章瀆職罪（國家公權(quán)力的正常運行）

第十章軍人違反職責罪（笫十章可以當作單行刑法看待）

2、犯罪客體與犯罪對象的聯(lián)系與區(qū)別：

犯罪對象是指犯罪行為所直接作用的具體人或具體物。犯罪對象常常是犯罪客體的載體，反

映了犯罪客體，是判斷客體的基本素材。

二者的區(qū)別在于：是否為犯罪構(gòu)成的必備要件、是否決定危害的犯罪性質(zhì)、是否必然受到損

害、是否為犯罪分類的基礎與標準、人們認識的難易程度。

3、犯罪客體對判斷罪行的具體運用

（三）犯罪客觀方面

犯罪客觀方面主要掌握兩個重要問題：不作為與刑法上的因果關(guān)系。

1、犯罪客觀方面的要素：危害行為、危害結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系①、以及行為

的時間地點方法等。其中，只有危害行為是客觀方面的必備要素，而其它都是選擇性的要素。

2、刑法中的危害行為之特征：有體性（人的身體動靜）、有意性（是行為人的意志或意識

支配①下的身體動靜）、危害性（價值評價——對社會具有重大危害）。

3、危害行為的形式：作為與不作為（身體的動與靜）。持有屬于作為的范圍。

作為：不應為而為（違反禁止義務）一一制造或增加危險

不作為：應為而不為（違反作為義務）一一具有保護義務

關(guān)于不作為，從三個方面把握：

一是條件：

①負有實施某種行為的特定義務；

②有能力履行該特定義務；（法不強人所難）

③沒有履行該義務，造成或者可能造成危害結(jié)果；

二是特定義務的來源：

①法律明文規(guī)定義務，如家庭成員之間相互撫養(yǎng)的義務、當事人履行生效的法院裁判的義務;

②職務或業(yè)務上要求的義務，如值班醫(yī)生、執(zhí)勤消防隊員等；如果是國家機關(guān)工作人員定瀆

職罪；

③法律行為引起的義務，如合同行為，自愿接受行為；

④先行行為引起的義務，即先行行為導致刑法保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)，行為人負有采

取有效措施排除危險或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務；如果先行行為是犯罪行為，且此犯罪有

結(jié)果加重的構(gòu)成或轉(zhuǎn)化犯的情況，那么就不再考慮不作為犯的問題。反之要考慮與不

作為犯罪數(shù)罪并罰。

三是種類：

①純正不作為犯：刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪，如遺棄罪等

②不純正不作為犯：行為人以不作為實施的通常為作為形式的犯罪。對于不純正不作為犯，

必須在法益受到緊迫危險性時，才能認定為著手，否則之前只能認定為預備。

★不作為犯罪的具體化：

①遺棄致人死亡和不作為的故意殺人罪的區(qū)別：遺棄罪的犯罪對象不限于家庭成員內(nèi)部

主觀方面：遺棄罪是故意犯罪，但是對結(jié)果（重傷或死亡）一定是過失，與故意殺人罪的區(qū)

別在于故意殺人罪對結(jié)果也是故意的。（此處的主觀方面在做題中用處不大）

客觀方面：如果生命權(quán)對于作為義務的依賴性非常強的，而行為人也認識到此點的，定故意

殺人。反之則定遺棄罪。（生命權(quán)對作為義務的依賴程度）

②國家機關(guān)工作人員違反法律或者職業(yè)義務的不作為行為，一般成立瀆職罪。但是注意非法

拘禁罪，只要是國家機關(guān)工作人員利用職務之便非法拘禁或剝奪他人人身自由的，就只定非

法拘禁罪，特殊法優(yōu)于一般法。

③作為與不作為的結(jié)合：抗稅罪（抗稅是逃避納稅義務的行為，或者說是不履行納稅義務的

行為。在此意義上說，抗稅行為包括了不作為。但是另一方面，抗稅罪并非單純的不履行納

稅義務，還要求行為人實施了“抗”稅的行為。根據(jù)刑法規(guī)定，以暴力、脅迫方法拒不繳納

稅款的，是抗稅。而上述手段行為只能表現(xiàn)為作為，故抗稅行為同時包含了作為與不作為。）

④作為與不作為的競合：例如，汽車司機在十字路口遇到紅燈，仍然向前行駛，導致行人死

亡。從行駛角度看是作為，從剎車角度看是不作為。如果能夠肯定作為犯罪，就不必考察是

否符合不作為犯罪的成立條件。

注意：不作為犯可能是故意犯也可能是過失犯，不作為犯罪也可能構(gòu)成共犯。

4、危害結(jié)果：是危害行為給刑法所保護的法益所造成的具體侵害事實客觀性、抽象性（狹

義上的危害結(jié)果在定罪量刑中作用）

5、刑法上的因果關(guān)系：以（必要）條件說為理論基礎，條件說的基本公式是：沒有前者行

為就沒有后者結(jié)果時，前者就是后者的原因。應考慮介入因素的作用下，先前行為與危害結(jié)

果之間有無刑法意義上的因果關(guān)系。存在條件關(guān)系時，原則上具有因果關(guān)系；但在介入獨立

的行為或事實導致結(jié)果發(fā)生時，則例外地否定前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。

介入因素包括三類情形:A自然事件B他人行為C被害人自身行為。

主要考慮介入因素的性質(zhì)以及同先行行為之間關(guān)系，即介入因素本身的出現(xiàn)是異常還是正常

的、介入因素是獨立還是從屬于先行行為？如果介入因素的出現(xiàn)是異常的、介入因素本身獨

立于先行行為，則先前行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系被切斷而導致不存在刑法意義上的因

果關(guān)系，反之，則先行行為同危害結(jié)果的因果聯(lián)系并未切斷而仍存在刑法意義上的因果關(guān)系。

★條件關(guān)系的認定：

在通常情況下容易判斷行為與結(jié)果之間有無條件關(guān)系，值得討論的是以下幾種情況：

（1）因果關(guān)系的斷絕

因果關(guān)系的斷絕是指條件關(guān)系本身被切斷。即前條件對某一結(jié)果還沒有起作用時，與此無關(guān)

的后條件導致了該結(jié)果的發(fā)生。在這種情況下，前條件不是結(jié)果的原因。

⑵假定的因果關(guān)系

假定的因果關(guān)系，是指雖然某個行為導致結(jié)果發(fā)生，但即使沒有該行為，由于其他情況也會

產(chǎn)生同樣結(jié)果。

⑶二重的因果關(guān)系

二重的因果關(guān)系，也稱擇一的競合，是指兩個以上的行為分別都能導致結(jié)果的發(fā)生，但在行

為人沒有意思聯(lián)絡的情況下，競合在一起導致了結(jié)果的發(fā)生。

⑷重疊的因果關(guān)系

兩個以上相互獨立的行為，單獨不能導致結(jié)果的發(fā)生，但合并在一起造成了結(jié)果時，就是所

謂重疊的因果關(guān)系。

★其他應注意的問題：

在采取條件說認定因果關(guān)系時應注意以下幾點：

(1)作為條件的行為必須是有導致結(jié)果發(fā)生的危險性的行為，否則不能承認有條件關(guān)系。條

件關(guān)系公式中的“結(jié)果”是指具體的、特定形態(tài)、特定規(guī)模與特定發(fā)生時期的結(jié)果。

⑵條件關(guān)系是一種客觀聯(lián)系，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。行為人是否認識到了自己的行為可能

發(fā)生結(jié)果，現(xiàn)實的因果關(guān)系的發(fā)展過程與行為人預想的發(fā)展過程是否符合，并不影響條件關(guān)

系的存在與否。條件關(guān)系又是特定條件下的客觀聯(lián)系，故不能離開客觀條件認定因果關(guān)系；

行為人是否認識到了特定條件，并不左右對因果關(guān)系的認定。

(3)行為是結(jié)果發(fā)生的條件之一時便可認定條件關(guān)系，并非唯一條件時才肯定條件關(guān)系。換

言之，一個結(jié)果完全可能由數(shù)個行為造成，因此，在認定某種行為是否結(jié)果的原因時，不能

輕易否認其他行為同時也是該結(jié)果發(fā)生的原因。反之，一個行為可能造成數(shù)個結(jié)果，所以，

在認定某種行為造成了某一結(jié)果時，也不要輕易否認該行為同時造成了其他結(jié)果。

(4)在因果關(guān)系的發(fā)展進程中，如果介入了第三者的行為、被害人的行為或特殊自然事實，

則應通過考察行為人的行為導致結(jié)果發(fā)生的可能性大小、介入情況對結(jié)果發(fā)生的作用大小、

介入情況的異常性大小等，判斷前行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。要特別注意介入因

素中的醫(yī)療事故，具有特殊性，因為醫(yī)療行為本身就是風險行為

(5)關(guān)于不作為的因果關(guān)系。不作為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，一直是頗有爭議的問題。

在刑法理論上，有人完全否認不作為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系；有人完全肯定不作為與危

害結(jié)果之間的因果關(guān)系。

(6)關(guān)于流行病學的因果關(guān)系。公害犯罪(包括環(huán)境犯罪)中的因果關(guān)系往往難以認定。例如，

某種藥品的副作用，常常難以用科學方法來解釋。但是，如果行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系的

發(fā)展，由于沒有被科學的、自然的法則完全解明，就否認刑法上的因果關(guān)系，對大多數(shù)公害

犯罪則都不能認定。為了解決這種不合理現(xiàn)象，刑法理論上提出了流行病學(疫學)的因果關(guān)

系理論。流行病學是研究疾病的流行、群體發(fā)病的原因與特征，以及預防對象的醫(yī)學分支學

科。其對原因的解明有助于刑法上因果關(guān)系的認定。根據(jù)流行病學理論，符合以下四個條件，

就可以肯定某種因子與疾病之間具有因果關(guān)系:第一，該因子在發(fā)病的一定期間之前起作用；

第二，該因子的作用程度越明顯，患病率就越高；第三，該因子的分布消長與流行病學觀察

記載的流行特征并不矛盾；第四，該因子作為原因起作用，與生物學并不矛盾。概言之，某

種因子與疾病之間的關(guān)系，即使在醫(yī)學上、藥理學上得不到科學證明，但根據(jù)大量的統(tǒng)計、

觀察，能說明該因子對產(chǎn)生疾病具有高度的蓋然性時，就可能肯定其因果關(guān)系。流行病學的

這種因果關(guān)系論，也可以運用于公害犯罪因果關(guān)系的認定中。認定結(jié)果加重犯的因果關(guān)系要

采用原因說，即基本行為對加重結(jié)果必須具有直接性。如：強奸婦女時，如果由于犯罪人追

趕導致婦女在逃跑中摔死，應認定為具有直接性。例外：拐賣婦女、兒童罪和組織賣淫、強

迫賣淫罪中的“造成”被害人或近親屬重傷、死亡。

（四）犯罪主體

自然人犯罪方面需要掌握三個問題：刑事責任年齡、刑事責任能力、身份犯。

1、刑事責任年齡

刑事責任年齡可作三分法：

完全無責任年齡（不滿14周歲）、

相對責任年齡（14周歲以上不滿16周歲）、

完全責任年齡（16周歲以上）。

關(guān)于未成年人刑事責任部分，尤其應注意以下問題：

①周歲的計算原則，應當以實足年齡為準，自過生日的第二天起才為已滿14周歲或16周

歲；

②已滿14不滿16周歲的人，應當負刑事責任的范圍；故意殺人、故意傷害致人重傷死亡、

搶劫、強奸、放火、爆炸、投毒（投放危險物質(zhì)）、販毒。

③注意搶劫罪不僅包括《刑法》第263條所規(guī)定的典型的搶劫罪，還包括其他類型的“準

搶劫罪”，如267條第2款規(guī)定的攜帶兇器搶奪定搶劫罪和289條中的聚眾打砸搶故意毀

壞財物或奪走財物；

※注意：這里的搶劫不再包含269條的轉(zhuǎn)化型搶劫，I

?最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉〉第五條已滿十

四周歲不滿十六周歲的人實施刑法第十七條第二款規(guī)定以外的行為，如果同時觸犯了刑法第

十七條第二款規(guī)定的，應當依照刑法第十七條第二款的規(guī)定確定罪名，定罪處罰。第十條已

滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅

罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應當分別以故意傷害

罪或者故意殺人罪定罪處罰。已滿十六周歲不滿十八周歲的人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩

藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，應當依照刑法第二百

六十九條的規(guī)定定罪處罰；情節(jié)輕微的，可不以搶劫罪定罪處罰。

注意：轉(zhuǎn)化型搶劫是取財在前、暴力在后；直接搶劫是暴力在前、取財在后

④注意毒品犯罪中，已滿14周歲不滿16周歲的人僅對販賣毒品的行為負刑事責任，對基

本性質(zhì)相同危害程度相等的走私、制造、運輸毒品的行為（《刑法》笫347條）則不負刑事責

任。與這一特征極為類似的還有《刑法》第114條所規(guī)定的幾種以危險方法危害公共安全

的犯罪行為中，僅規(guī)定對放火、爆炸、投毒負刑事責任，而對決水，以其他危險方法危害公

共安全的行為則不負刑事責任。

⑤注意已滿14不滿16周歲的人僅僅對法定的幾種故意犯罪負刑事責任，而對任何過失犯

罪是都不負刑事責任的。

⑥對于已滿14不滿16周歲的人犯罪，適用刑罰時應當遵循的兩個原則：

一應當從輕或減輕處罰，二不適用死刑（包括死緩）

[tips]:第十三條未成年人犯罪只有罪行極其嚴重的，才可以適用無期徒刑。對已滿十

四周歲不滿十六周歲的人犯罪一般不判處無期徒刑。

⑦搶劫槍支、彈藥、爆炸物包含在“搶劫”之中。因為這兩個罪是法條競合；

⑧對于其他嚴重的故意行為，部分行為符合17條第2款的規(guī)定的，以部分行為所涉罪名處

罰。

2、刑事責任能力

刑事責任能力要求同時具備辨認能力（認識因素）與控制能力（意志因素），即犯罪能力；

影響刑事責任能力的有無以及程度的因素有：A年齡B精神障礙C生理功能喪失等。還是

以三分法為準來掌握：完全無責任能力、限制責任能力、完全責任能力。

關(guān)于刑事責任能力問題，應注意完全無責任能力與完全責任能力在考試中并不十分重要，關(guān)

鍵點是注意在完全責任能力與完全無責任能力之間的中間狀態(tài)——即部分、限制、相對責任

能力者，主要有這樣幾類人員：

一是已滿14不滿18周歲的人犯罪的，應當從輕或減輕處罰并且不適用死刑；

二是尚未完全喪失辨認或控制能力的精神病人犯罪的，可以從輕或減輕處罰；

三是非啞人或盲人犯罪的，可以從輕、減輕或免除處罰。

★辨認控制能力的判斷：

（1）醫(yī)學判斷：是否有精神??；（2）心理學判斷：是否因為精神病而不能辨認和控制能力。

醉酒情況下的行為人，可以成為刑法上承擔刑事責任的主體。（醉酒人并不都是故意犯罪，

也可能是因為過失和意外，同時“喝酒”本身就是交通肇事的一個構(gòu)成要件）

病理性醉酒的行為人：病理性醉酒屬于精神病狀態(tài)，但在故意引起的情況下承擔刑事責任一

一原因上的自由行為（actionliberaincause）。復雜性醉酒，中國刑法沒有規(guī)定，和病理

性醉酒一樣極其罕見。

3、身份犯一不包含犯罪中所形成的身份，如首要分子身份犯即所謂的特殊主體，是相時

一般犯罪主體而言的，是指在完全具備一般主體條件的基礎上，還將以特殊的身份作為主體

構(gòu)成條件的犯罪。特殊身份即刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責任的人身方面特定的資格、地

位或狀態(tài)。典型的如貪污罪、脫逃罪、刑訊逼供罪等。

口真正的身份犯（影響是否定罪）與不真正的身份犯（影響量刑）

□積極的身份犯（入罪）與消極的身份犯（出罪）

□自然身份犯（性別、年齡）與法定身份犯（國家工作人員）

?最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋〉〉第一條行

為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其

他手段非法占有公共財物，以貪污罪共犯論處。第二條行為人與公司企業(yè)或者其他單位的

人勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為已有，

數(shù)額較大的，以職務侵占罪共犯論處。第三條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工

作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占

為已有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。一一區(qū)分不了主從犯的以貪污論處注意：農(nóng)村合作基

金會從業(yè)人員，除具有金融機構(gòu)現(xiàn)職工作人員身份的以外，不屬于金融機構(gòu)工作人員。對其

實施的犯罪行為，應當依照刑法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。

★國家工作人員的認定：

①國家機關(guān)中從事公務的人員；

②國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員；

③國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從

事公務的人員；

④其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。

注意：國家工作人員的“公務”【公權(quán)力】已獲得或者將要負擔某

種權(quán)力義務。

①關(guān)系到不特定多數(shù)人的利益；

②并具有裁量性、判斷性、決定性的事務；

③單純的機械性、體力性活動不是公務；

④必須是國家機關(guān)或者其它法定的公共機構(gòu)或者公共團體組織或者安排的事務，公民自發(fā)從

事的公益性活動不屬公務。

《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要〉〉指出，從事公務，是指代表國家機關(guān)、國有

公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與

職權(quán)相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。

?全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》還確立了幾類特殊人員的身份：

（1）國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于

從事公務。

（2）那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務活動、技術(shù)服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，

一般不認為是公務。

（3）在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民政協(xié)機關(guān)中從事公務的人員，司法實踐中也應當

視為國家機關(guān)工作人員。

（4）刑法第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”具體包括：

①依法履行職責的各級人民代表大會代表；

②依法履行審判職責的人民陪審員；

③協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城

市基層組織人員

④其他由法律授權(quán)從事公務的人員。

《全國人大常委會關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋〉〉

國家機關(guān)工作人員：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務的人員，

或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家

機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，

構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。

★其他身份犯：特定職業(yè)（醫(yī)生、郵政工作人員）、特定法律義務（納稅人、扣繳義務人）、

特定法律地位（證人、刑事訴訟辯護人、代理人）、特定疾?。ㄐ圆。?、持有特定物品（依法

配備的槍支）、參與某種活動（生產(chǎn)銷售偽劣商品）、居住地（境外人員）、消極身份（未

取得醫(yī)生職業(yè)資格）等等。

（五）犯罪主觀方面——罪過（內(nèi)心惡）

主觀罪過基本內(nèi)容

從認識因素（知道）與意志因素（想）兩方面分析。不同內(nèi)容的認識因素與意志因素相結(jié)合，

形成直接故意、間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失四種罪過形式。

認識因素和意志因素有不同的結(jié)合方式，具體可用下圖表示：

認識因素（水平性）+意志因素（主動性）=罪過形式認識行為及其結(jié)果必然會發(fā)生希

望直接故意放任間接故意認識行為及其結(jié)果可能會發(fā)生（輕信可以避免）希望避免過

于自信的過失沒有認識到行為及其結(jié)果的發(fā)生不希望疏忽大意的過失（大意，有能力認識

到但沒有認識）

□此結(jié)果指危害社會的結(jié)果

匚此必然指主觀認為必然發(fā)生

★罪過之間的相互區(qū)別：

對犯罪主觀方面掌握的關(guān)鍵點在于幾種罪過相互之間以及與意外事件等的區(qū)別

1、直接故意與間接故意的區(qū)別：

①認識因素內(nèi)容與程度不同；

②意志上對結(jié)果發(fā)生的態(tài)度不同；

注意：對于間接故意的“放任”，必須是危害結(jié)果可能發(fā)生，如果行為人意識到危害結(jié)果必

然發(fā)生，則不存在“放任”直接認定為“希望”。

③特定的危害結(jié)果發(fā)生與否對行為的定性處理不同。

一德國懲罰間接故意未遂，中國對間接故意不打擊未遂（和過失犯罪類似）

2、間接故意與過于自信過失的區(qū)別：

①認識因素的程度有些不同；

②最關(guān)鍵的是意志因素不同:對結(jié)果有無否定、反對的態(tài)度并憑借了一定的避免條件或措施。

即間接故意表現(xiàn)出行為人對法益的蔑視態(tài)度;而過于自信的過失則行為人在主觀上希望避免

危害結(jié)果的發(fā)生，客觀上采取了避免的措施或者有自信不發(fā)生的依據(jù)。

3、過于自信過失與疏忽大意過失的區(qū)別：認識因素上的差異——對結(jié)果的發(fā)生有無認識。

4、疏忽大意過失與意外事件的區(qū)別：關(guān)鍵點為是否要求行為人應當預見到危害結(jié)果的發(fā)生,

即行為人知否具有注意義務、是否具備注意能力，其判斷的標準是在一般人的基礎上，兼顧

行為人的職業(yè)、工作、特定環(huán)境場合等特殊要素。

5、不需要認識的內(nèi)容：

結(jié)果犯中的結(jié)果“客觀超過要素”：丟失槍支不報罪(對造成的嚴重后果)。

目的犯申的犯罪目的：“主觀超過要素”：犯罪目的影響定罪，但不影響既遂或未遂。

(犯罪動機，在以情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣為構(gòu)成要件犯罪中影響定罪，但主要影響量刑)

注意：情節(jié)不一定就是客觀方面，也有可能是主觀方面或主體方面、或者幾個方面的結(jié)合

所謂目的犯，即刑法明確要求以某種特定目的為其犯罪構(gòu)成的必要要件的犯罪

如果不具有該目的，則不構(gòu)成犯罪或者不構(gòu)成該種犯罪。

比較重要目的犯罪名歸納如下：

(1).走私淫穢物品罪(以牟利、傳播為目的)(第152條)；

(2).高利轉(zhuǎn)貸罪(以轉(zhuǎn)貸牟利為目的)(第175條)；

(3).侵犯著作權(quán)罪(以營利為目的)(第217條)；

(4).綁架罪(以勒索財物或?qū)崿F(xiàn)其他不法要求為目的)(第239條)；

(5).誣告陷害罪(意圖使他人受到刑事追究)(第243條)；

(6).詐騙罪及其他詐騙犯罪、盜竊、搶劫、搶奪(以非法占有為目的)；

(7).賭博罪(以營利為目的)(第303條);

(8).騙取出境證件罪(為組織他人偷越國邊境為目的)(319條)；

(9).制造、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪(第363條)；

(10).行賄罪(謀取不正當利益為目的)(第389條)

附：過失犯總結(jié)

刑法以懲罰故意犯罪為原則，懲罰過失犯罪為例外。過失犯罪主要集中于引起重大危害結(jié)果

的領(lǐng)域

1、危害公共安全的過失犯罪：

過失方法：

(1)失火罪(2)過失決水罪⑶過失爆炸罪⑷過失投放危險物質(zhì)罪⑸過失以危險方法危害公共

安全罪

代表重大法益的對象：

⑴過失損壞交通工具罪(2)過失破壞交通設施罪⑶過失損壞電力設備罪⑷過失損壞易燃易

爆設備罪(5)過失損壞廣播電視、公用電信設施罪

重大安全職業(yè)中的過失：

(1)重大飛行事故罪(2)鐵路運營安全事故罪⑶交通肇事罪⑷重大責任事放罪(5)重大安全事

故罪(6)危險物品肇事罪(7)工程重大安全事故罪⑻教育設重大安全事故罪(9)消防責任事故

罪

2、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序：

(1)簽訂、履行合同失職被騙罪(2)國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪⑶出具證明文件重

大失實罪

3、侵犯公民人身權(quán)利：

⑴過失致人死亡罪⑵過失致人重傷罪

4、妨害社會管理秩序：

⑴過失損毀文物罪

(2)妨害傳染病防治罪(330條，以出現(xiàn)危險作為犯罪成立標準的過失犯罪)

(3)傳染病菌種、毒種擴散罪

⑷妨害國境衛(wèi)生檢疫罪(332條，以出現(xiàn)危險作為犯罪成立標準的過失犯罪)

(5)采集、供應血液、制作、供應血液制品事故罪(6)醫(yī)療事故罪(7)重大環(huán)境污染事故罪

5、瀆職:

(1)玩忽職守罪(2)過失泄露國家秘密罪⑶國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪(4)

執(zhí)行判決、裁定失職罪(5)失職致使在押人員脫逃罪⑹環(huán)境監(jiān)管失職罪⑺傳染病防治失職

罪.

6、軍人違反職責：

⑴擅離、玩忽軍事職守罪(2)過失泄露軍事秘密罪⑶武器裝備肇事罪

7、前后呼應的罪名：

(1)簽訂、履行合同失職被騙罪——國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪——國家機關(guān)工

作人員簽訂、履行合同失職被騙罪(2)玩忽職守罪——執(zhí)行判決、裁定失職罪——失職致使

在押人員脫逃罪——環(huán)境監(jiān)管失職罪——傳染病防止失職罪——過失泄露國家秘密罪——

過失泄露軍事秘密罪(3)重大環(huán)境污染事故罪——環(huán)境監(jiān)管失職罪(4)傳染病菌種、毒種擴

散罪——傳染病防治失職罪

(六)認識錯誤問題：

包括法律認識錯誤與事實認識錯誤

A法律上的認識錯誤：

①如將有罪行為誤認為無罪行為(在對自己行為的社會危害性缺乏認識，不成立故意犯罪，

只成立過失犯罪)；

②將無罪行為誤認為有罪行為(幻覺犯)；

③罪行定性與處罰輕重的誤認，一般不影響定性量刑。

B事實上的認識錯誤

包括對客體錯誤、行為對象錯誤(構(gòu)成要件之對象錯誤、非構(gòu)成要件之對象錯誤)、手段或

工具錯誤以及因果關(guān)系錯誤。對于前三者，基本上遵循這樣的一條線索來處理：即行為人主

觀上是否有犯罪故意，如果有，則或者是犯罪既遂或者是犯罪未遂；如果沒有犯罪故意，則

或者是過失犯罪或者是意外事件；而對于因果關(guān)系的認識錯誤，不影響定性量刑。

1、具體事實認識錯誤(客體沒有錯誤)：指行為人的主觀方面和客觀行為的誤差沒有超出

同一個犯罪構(gòu)成

①對象錯誤(客體沒有錯誤)：指行為人誤把甲對象當作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對

象體現(xiàn)相同的法益，行為人的認識內(nèi)容與客觀事實仍屬同一犯罪構(gòu)成的情況。例如，行為人

本欲殺甲，黑夜里誤將乙當作甲進行殺害。根據(jù)法定符合說，刑法規(guī)定故意殺人罪是為了保

護人的生命，而不只是保護特定的甲或者特定乙的生命，因此，只要行為人主觀上想殺人，

而客觀上又殺了人，那么就符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，成立故意殺人罪的既遂。

②打擊(對象)錯誤：也稱方法錯誤、打擊偏差，指由于行為本身的差誤，導致行為人所欲

攻擊的對象與實際受害的對象不一致，但這種不一致仍然沒有超出同一犯罪構(gòu)成。根據(jù)法定

符合說，行為人主觀上具有殺人的故意，客觀上的殺人行為也導致他人死亡，二者在刑法規(guī)

定的故意殺人罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)是完全一致的，因而成立故意殺人既遂。需要注意的是，法定

符合說也面臨著難題：行為人本欲殺甲，但因為行為差誤，同時導致甲與乙死亡的，應如何

處理？法定符合說中的數(shù)故意說認為，行為人對甲與乙都成立故意殺人既遂；本書贊成數(shù)故

意說。但采取數(shù)故意說并不意味著成立數(shù)個故意殺人罪，因為只有一個行為，所以應按想象

競合犯以一罪論處。

③因果關(guān)系錯誤：指侵害的對象沒有錯誤，但造成侵害的因果關(guān)系的發(fā)展過程與行為人所預

想的發(fā)展過程不一致，以及侵害結(jié)果推后或者提前發(fā)生的情況。因果關(guān)系的錯誤主要有三種

情況：即狹義的因果關(guān)系的錯誤、事前故意（德國學者Weber的概括的故意）與犯罪構(gòu)成

的提前實現(xiàn)。

狹義的因果關(guān)系的錯誤，是指結(jié)果的發(fā)生不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預見的進程來

實現(xiàn)的情況。例如，甲以殺人的故意用刀刺殺乙，使乙受傷，但乙為血友病患者，因流血過

多而死亡。再如，甲為了使乙溺死而將乙推入井中，但井中沒有水，乙摔死在井中。又如，

甲以殺人故意向乙開槍射擊，乙為了避免子彈打中自己而后退，結(jié)果墜入懸崖而死亡。（因

果關(guān)系錯誤不影響定性量刑，不影響故意犯罪既遂的成立）

事前的故意，是指行為人誤認為第一個行為已經(jīng)造成結(jié)果，出于其他目的實施第二個行為，

實際上是第二個行為才導致預期的結(jié)果的情況。例如，甲以殺人故意對乙實施暴力（第一行

為），造成乙休克后，甲以為乙已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將乙扔至水中（第二行為），實際上

乙是溺死于水中（事前故意的因果關(guān)系并未中斷，以故意犯罪的既遂論處。）

★犯罪構(gòu)成的提前實現(xiàn)，實際上是指提前實現(xiàn)了行為人所預想的結(jié)果。例如，甲準備使乙

吃安眠藥熟睡后將其絞死，但未待甲實施絞殺行為時，乙由于安眠藥過量而死亡。再如，甲

準備將乙的貴重物品搬至院墻外毀壞，但剛拿起貴重物品時，貴重物品從手中滑落而摔壞。

要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手

實行，如果能得出肯定結(jié)論，則應認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認故意犯

罪既遂。

2、抽象事實認識錯誤（客體錯誤）：指行為人的主觀方面和客觀行為的誤差超出了同一個

犯罪構(gòu)成

①對象錯誤（客體也錯誤）“客體錯誤”：指行為人誤把甲對象當作乙對象加以侵害，而甲

對象與乙對象體現(xiàn)不同的法益，分屬不同的犯罪構(gòu)成。例如，行為人本欲盜竊一般財物，卻

誤將槍支當作一般財物進行盜竊。這種認識錯誤超出了犯罪構(gòu)成的范圍。行為人所認識的事

實（盜竊財物）與現(xiàn)實所發(fā)生的事實（盜竊槍支）分別屬于不同的犯罪構(gòu)成。

②打擊（客體）錯誤：指由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對

象不一致，而且這種不一致超出了同一犯罪構(gòu)成。例如，行為人本欲射擊乙，但因沒有瞄準,

而將乙身邊價值近萬元的寵物打死。同樣，行為人所認識的事實（殺人）與現(xiàn)實所發(fā)生的事實

（毀壞財物）分別屬于不同的犯罪構(gòu)成。

★抽象事實認識錯誤的判定標準：

法定符合說認為，不同犯罪構(gòu)成之間的錯誤原則上阻卻故意的成立或者僅成立故意犯罪未

遂。例如，行為人本欲殺害寵物但實際上卻致人死亡。根據(jù)法定符合說，行為人雖然具有毀

壞財物的故意，但對人的死亡充其量是過失；如果故意毀壞財物罪不處罰未遂，那么，只能

成立過失致人死亡罪。反之，行為人本欲殺人但實際上卻打中了他人身邊的寵物。行為人具

有殺人的故意與行為，行為也具有導致他人死亡的危險性，但客觀上沒有致人死亡；而過失

毀壞財物不具有可罰性，故成立故意殺人未遂。法定符合說還認為，即使犯罪構(gòu)成不同，但

如果犯罪是同質(zhì)的，那么，在重合的限度內(nèi)，成立輕罪的故意既遂犯。

本書贊成法定符合說，主張在主客觀統(tǒng)一的范圍內(nèi)認定犯罪。

（七）犯罪構(gòu)成的綜合性要件

“情節(jié)嚴重”：提示性規(guī)定，并不是構(gòu)成要件。不是強調(diào)某一個方面的具體內(nèi)容，而是意味

著任何一個方面的情節(jié)嚴重，其行為就構(gòu)成犯罪。

四、正當行為——貌似犯罪實則正當?shù)男袨?/p>

正當行為的本質(zhì)是基于法益衡量說，即利益闕如（利益欠缺）與優(yōu)越的利益的原理。

（一）正當防衛(wèi)―主要針對街頭暴力犯罪

1、正當防衛(wèi)的條件

（1）起因條件：現(xiàn)實的不法侵害（一般還要求有攻擊性、緊迫性、侵害性，但有例外）；

問題：①大喊嚇走侵害人（不是正當防衛(wèi)，因為大喊不可能給侵害人造成損害）

②對物防衛(wèi)（不是正當防衛(wèi)）一注意：對犯罪人指使的動物防衛(wèi)不是對物防衛(wèi)

③對過失的防衛(wèi)（可以正當防衛(wèi)）

④對不作為的防衛(wèi)（一般不可以，但如果具有緊迫性則可以正當防衛(wèi)）

⑤對自招行為的防衛(wèi)（引起者有忍受義務）

⑥對幼童和精神病人的防衛(wèi)條件（可以防衛(wèi)，但必須迫不得已）------假想防衛(wèi)的主觀為過

失或意外事件，但假想防衛(wèi)過當可以成立故意犯罪；

（2）時間條件：法益侵害的緊迫性。f否則構(gòu)成防衛(wèi)不適時（事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)）在財

產(chǎn)性違法犯罪情況下（狀態(tài)犯，如搶劫、搶奪、盜竊、敲詐），行為雖然已經(jīng)既遂，但被當

場發(fā)現(xiàn)并同時受到追捕的，一直延續(xù)到不法侵害人將其所取得的財物藏匿至安全場所為止，

追捕者可以適用正當防衛(wèi)。

（3）對象條件：對不法侵害者本人（對共犯中沒有實施不法侵害者不能正當防衛(wèi)）

（4）主觀條件：排斥防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)的正當性。-