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文檔簡介

《中華人民共和國刑法》對貪污罪的構(gòu)成要件、罪與非罪的界限以及貪污罪的刑事責(zé)任作了具體的規(guī)定,但未對貪污犯罪未遂做出具體的規(guī)定,使得在司法實踐中對貪污行為難以起到根本性的遏制。本人就針對貪污是否存在犯罪未遂、如何確定貪污罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)以及是否承擔(dān)刑事責(zé)任進(jìn)行一下探討。自從我國改革開放以來,國家經(jīng)濟(jì)形勢日趨發(fā)展,經(jīng)濟(jì)實力日益增強(qiáng),我國在國際上的地位已令人矚目。由于我國所完成的是前所未有的事業(yè),沒有固定的模式予以參考,在改革開放的過程中仍然存在不少的矛盾需要去解決和克服。法律也同樣如此,社會的發(fā)展必須要有相適應(yīng)的法律法規(guī)去保障、去規(guī)范人們的行為,形成安定團(tuán)結(jié)的社會環(huán)境,否則,法律滯后,必會引起某些社會不穩(wěn)定因素的發(fā)生,影響社會安定祥和的局面。我國歷來把貪污犯罪作為打擊重點,新刑法根據(jù)我國的實際和客觀需要,將貪污罪的主體規(guī)定為國家工作人員,并規(guī)定受委托管理、經(jīng)營國有財物的人員,也可以成為貪污罪主體,從而有效深入地打擊貪污犯罪。然而,據(jù)報載,近幾年來,貪污犯罪行為呈逐年上升趨勢,且形式多樣,侵吞國有財產(chǎn)的腐敗現(xiàn)象屢見不鮮,損害了國家在國際上的形象,污染了社會風(fēng)氣,同時從某種程度上也降低了國家政府機(jī)關(guān)在百姓心中的威信,任其泛濫,必將影響我黨的地位和形象,關(guān)系到國家生死存亡的大問題。在司法實踐中對那些未占有公有財物的貪污行為是否能被認(rèn)定為犯罪未遂,如何確定貪污罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)以及貪污罪未遂如何處理等問題感到難以把握,在此略作淺析一、我國刑法規(guī)定了對貪污罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和處罰原則,但對貪污罪未遂未作任何規(guī)1979年刑法沒有設(shè)立貪污賄賂罪違章,而是將貪污罪、受賄罪等貪污賄賂犯罪分別規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪、瀆職罪等有關(guān)章節(jié)中。歷史進(jìn)入80年代以來,隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,人民生活水平的不斷提高,貪污犯罪率逐年上升,1988年1月立法機(jī)關(guān)制定的《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》把貪污犯罪和賄賂犯罪并為一類犯罪,在反腐敗斗爭中發(fā)揮了極大的積極作用。為把貪污賄賂犯罪歸并為單獨一類提供了重要依據(jù)和參考。同時從國際上看,許多國家都專門制定了反貪污賄賂方面的法律,說明貪污犯罪這一腐敗犯罪是世界各國和地區(qū)都面臨的重大社會問題,我國多數(shù)立法專家主張將貪污賄賂犯罪單獨設(shè)立一章予以規(guī)定,并在新刑法中得到落實,體現(xiàn)了我們黨和國家反腐敗的決心,突出刑法關(guān)于反腐敗的鋒芒,有效地懲治貪污賄賂犯罪我國刑法第三百八十二條規(guī)定:國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,是貪污罪。受國家機(jī)關(guān)、國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理,經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公有財物的,以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處。第三百八十三條根據(jù)貪污犯罪的具體數(shù)額和犯罪情節(jié)分別規(guī)定了處罰原則,但在整個“貪污賄賂”一章中未規(guī)定有貪污犯罪未遂的內(nèi)容,在近幾年的司法解釋中也未見有特別規(guī)定,那么現(xiàn)實生活中是不是就沒有貪污未遂現(xiàn)象或者貪污罪未遂無須受到法律追究呢二、貪污罪是否存在未遂的情(一)目前對貪污罪是否存在未遂的幾點爭議在現(xiàn)實生活中確實存在下列現(xiàn)象:具有使用和保管職責(zé)的國家工作人員在工作單位變動時,利用原單位存在的重錢輕物的固定資產(chǎn)管理混亂的便利條件,非法把價值不菲的筆記本電腦等國有資產(chǎn)出售,在約定買家的過程中被原單位發(fā)覺,并催要追回,因該工作人員未非法得到相應(yīng)錢款,而未被司法機(jī)關(guān)追究;某單位負(fù)責(zé)人利用職權(quán),指使某建筑公司利用單位搞基礎(chǔ)建設(shè)的機(jī)會為其建造私房,分文未付,在房屋竣工前由于被人檢舉,而未能得逞等等現(xiàn)象。結(jié)合刑法第三百八十二條、三百八十三條的規(guī)定,就不能對以上幾種現(xiàn)象進(jìn)行定罪量刑,因行為人沒有實際占有公共財物。而依刑法第二十三條的規(guī)定,這是一種犯罪未遂。犯罪未遂是指“已經(jīng)著手實行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。對于未遂犯,可以比照既遂犯從犯罪未遂的特征,應(yīng)追究刑事責(zé)任對貪污犯罪是否存在未遂,有三種意見:一種觀點,認(rèn)為貪污罪不存在未遂,其理由是貪污罪屬于結(jié)果犯,如果行為人因故未能實際占有公共財物,就不構(gòu)成犯罪,更無未遂可言,實際上就是“法無明文規(guī)定,不為罪”;第二種觀點認(rèn)為,貪污犯罪存在未遂,區(qū)分既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)是行為人是否實際控制了公共財物,實際已經(jīng)控制了公共財物的是既遂,反之則是未遂;第三種觀點認(rèn)為,貪污罪存在未遂形態(tài),區(qū)分貪污既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)是行為人是否占有公共財物,占有的是既遂,未能占有的是未遂。后二種觀點均主張存在貪污未遂,但區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)又有不同。筆者認(rèn)為,結(jié)果犯不是否定貪污罪這一特定罪存在未遂犯的理由,貪污罪存在未遂情形(二)刑法總則中規(guī)定的犯罪未遂與分則中各種故意犯罪應(yīng)當(dāng)普遍適用犯罪未遂是故意犯罪的一種未完成形態(tài),刑事古典學(xué)派鼻祖意大利刑法學(xué)家貝卡利亞將犯罪未遂與既遂進(jìn)行了區(qū)分,并將未遂行為與單純的犯意表示區(qū)別開來:未遂行為是體現(xiàn)行為人的犯罪意圖并已著手進(jìn)行犯罪的行為,并肯定了對未遂犯應(yīng)予處罰,但應(yīng)比犯罪既遂的處罰要輕。1810年的法國刑法典首次規(guī)定了犯罪未遂的概念和處罰原則,即:“凡已表現(xiàn)于外部著手實施犯罪的行為,僅因偶然或非出于犯人本意之情況而未發(fā)生結(jié)果的,為犯罪未遂;對于未遂的重罪,以重罪論處,對于未遂的輕罪,除法律有明文特別規(guī)定者外,不以犯罪論處。”我國立法采用了法國立法例,形成了如今的刑法第二十三條的規(guī)定。貪污罪作為刑法分則中的一種具體罪名,這種罪主觀上肯定出于故意,過失不存在既遂。只要滿足了已經(jīng)著手實行犯罪,由于意志以外的原因未得逞這一未遂條件,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪未遂。根據(jù)犯罪構(gòu)成原理,貪污罪未遂除犯罪的客觀方面欠缺危害結(jié)果外,其它要件均已滿足,并且貪污罪未遂有一部分是實行終了的未遂。比如例舉的第一例,該國家工作人員已經(jīng)把筆記本電腦交給別人,只是在拿錢之前被發(fā)現(xiàn)而未得逞,是未遂形態(tài)。當(dāng)然,分則受總則指導(dǎo),并不是說分則中的每個具體故意犯罪都存在總則規(guī)定的未遂形態(tài)。世界千姿百態(tài),總則也不可能包羅萬象。對于間接故意犯罪,行為人預(yù)見到危害結(jié)果可能發(fā)生而采取放任態(tài)度,使危害結(jié)果發(fā)生,才構(gòu)成犯罪,否則不存在犯罪,更無所謂存在犯罪未遂。舉動犯的行為人只要著手實行犯罪,就構(gòu)成犯罪既遂。比如煽動國家分裂罪,只要行為人實施了煽動分裂國家的言行,就構(gòu)成犯罪既遂,至于是否達(dá)到哪種狀態(tài),并不影響犯罪的成立。所以舉動犯也就不存在犯罪未遂的問題。而貪污罪,屬于直接故意犯罪,以犯罪結(jié)果達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額而定罪量刑,如果行為人著手后的實行過程中,由于意志以外的原因而沒有發(fā)生特定的或預(yù)期的結(jié)果,應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處(三)“非法占有公共財物”的結(jié)果發(fā)生,是認(rèn)定貪污罪既遂的標(biāo)準(zhǔn),并非區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)目前刑法認(rèn)定貪污罪成立的標(biāo)準(zhǔn)是“非法占有公共財物”,筆者認(rèn)為,這不是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。刑法分則認(rèn)定貪污罪實際上是一種以“結(jié)果”為標(biāo)志的犯罪,只要“非法占有公共財物”即是貪污,而不問“非法占有公共財物”之前的情節(jié)。刑法分則中的故意殺人罪,如果造成被害人死亡的結(jié)果,認(rèn)定是故意殺人罪,如果被害人沒有死亡的結(jié)果,仍然構(gòu)成故意殺人罪(未遂),即存在殺人未遂形態(tài)。貪污罪與故意殺人罪之間難道因為侵犯的客體不同,實施的手段不同而規(guī)定既遂和未遂嗎?本人認(rèn)為,作為結(jié)果犯的貪污犯罪,行為人一旦實施貪污行為,即使沒有“非法占有公共財物”的結(jié)果發(fā)生,也構(gòu)成了貪污罪的未遂。第一種觀點認(rèn)為貪污罪無未遂的原因就在于其把結(jié)果犯作為既遂標(biāo)準(zhǔn),錯誤地當(dāng)作罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)(四)承認(rèn)貪污罪的未遂情形,有利于打擊貪污腐化行為,鏟除腐敗現(xiàn)象滋生蔓延的土壤,同時也符合罪刑相適應(yīng)的刑法原則立法的任務(wù)就是有效地懲治犯罪。目前我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛,人民的物質(zhì)文化生活日益提高,但也存在著一些私欲惡性膨脹,為尋求貪婪、奢侈的生活,利用國家賦予的權(quán)力和職責(zé),大肆侵吞、騙取國家公共財物,嚴(yán)重地?fù)p害了我們國家的廉政制度和公共財物所有權(quán)。對待這些日益增多的貪污未遂者,僅僅依靠行政處罰和紀(jì)律處分手段是壓制不住的。如果只因他們在犯罪的過程當(dāng)中被發(fā)覺而沒有實際占有公共財物,或?qū)嶋H占有無法認(rèn)定,就否認(rèn)了他們已經(jīng)實施過的犯罪行為,這是對他們的縱容和放縱。假如沒有被發(fā)覺,則會對國家造成損害,這與黨中央提倡的反腐倡廉的宗旨是背道而馳的。如果國家立法機(jī)關(guān)制訂對貪污未遂者實施懲罰的法律,則對腐敗分子是一種有效的打擊,鏟除腐敗現(xiàn)象滋生蔓延的土壤,使貪婪者認(rèn)識到這樣一個道理:“莫伸手,伸手必被捉”,從而從心理上懼怕貪欲,徹底拒絕犯罪念頭三、構(gòu)成貪污罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)(一)構(gòu)成貪污罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行為人“著手”貪污行為的過程當(dāng)中因意志以外的原因未能占有公共財物,是犯罪的未完成狀態(tài)刑法分則規(guī)定的各種具體犯罪的構(gòu)成要件,都是以犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)的,那么研究貪污罪未遂不妨從研究貪污既遂入手。前面所說的第二種觀點認(rèn)為貪污罪既遂以是否實際控制公共財物為標(biāo)準(zhǔn),實際控制了公共財物的為既遂,反之則為未遂,這種觀點存在著一定的偏頗,控制到什么程度為實際控制1、貪污罪中對占有的含義以及與民法中的占有的區(qū)這里所說的“非法占有公共財物”中的“占有”是刑法意義的占有,帶有非法的性質(zhì),但它具有物權(quán)上的四項權(quán)能,即具有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、和處分權(quán),行為人非法占有的是公共財物的完整的所有權(quán)。行為人只有將公共財物的所有權(quán)實現(xiàn)完全轉(zhuǎn)移,變?yōu)榧河?,才能最終將貪污犯罪達(dá)到終結(jié)。完成既遂。實際控制公共財物與占的公共財物二者之間存在一定的不同,實際控制不一定包括財物的所的權(quán)能,而占有包括對財物的所有權(quán)能的完全占有,完全地非法占有公共財物就構(gòu)成貪污罪既遂那么,這里所說的“占有”與民法上的“占有”不同。我國民法通則第七十一條規(guī)定:財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。占有權(quán)既可以由所有權(quán)人行使,也可根據(jù)法律或當(dāng)事人之間的約定由非所有權(quán)人行使。但非所有權(quán)人對占有物行使的只是部分物權(quán),只能享有使用權(quán)和收益權(quán)。而貪污罪中的“占有”是對占有物的全部占有,國有企業(yè)的倉庫保管員把偷盜的貨物拉至單位門口時被門衛(wèi)查獲,因其沒有占有貨物的全部權(quán)能,他的行為就是貪污未遂2、對特殊物的占占有公共財物時是否需要通過一定的法律手續(xù)或者是其他一定的法律行為,可以分為一般物的占有和特殊物的占有。到商店買衣服互為交付錢幣和衣服,雙方即時交付,衣服和錢幣的所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)移,類似這種普通的交付,不需要特別的手續(xù),因為錢幣和衣服均是一般物。一般物的占有、使用、收益和處分權(quán)合為一體,取得一般物的控制,也就實現(xiàn)了對該物權(quán)的完全占有,具體到貪污行為,就構(gòu)成了貪污既遂。那么對價款較大的商品,如汽車、船舶、房屋,法律規(guī)定其出售轉(zhuǎn)讓必須辦理過戶手續(xù),凡有此特殊要求的就是我們所指的特殊物,認(rèn)定行為人非法占有特殊物,不僅要考慮對物的本身控制,還必須滿足特殊物在轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)時所必需的法律手續(xù)或者法律行為條件。國家工作人員住在公有住房內(nèi),只能說明是對房屋享有占有權(quán)、使用權(quán),并不表明其擁有了該房屋的所有權(quán)。該使用人只要通過非法的程序把該房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到自己的名下,該行為人才真正占有該房屋,才能以貪污罪既遂追究其刑事責(zé)任。如果該行為在非法辦理過戶手續(xù)的過程中被發(fā)現(xiàn)而未能得逞,就可以貪污罪未遂處置。在社會生活中,對那些通過盜竊或詐騙而獲取的汽車等特殊物,在轉(zhuǎn)手過程中案件被偵破,是否可以因汽車未過戶而對行為人以盜竊罪未遂和詐騙未遂處罰呢?答案肯定是否定的。因為貪污與盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪是兩種不同性質(zhì)的犯罪。貪污罪的主體是國家工作人員,只有國家工作人員利用職務(wù)的便利,非法實施侵吞、竊取或騙取公共財物,才構(gòu)成貪污罪,這是一種職務(wù)犯罪。但盜竊、詐騙犯罪的主體是一般主體,其犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是行為人對財物的實際控制,并不要求占有財物的全部物權(quán)(二)認(rèn)定貪污罪未遂應(yīng)注意的問題1、注意劃清貪污未遂與追繳和沒收非法所得的界限從形式上看,追繳和沒收犯罪分子的非法所得都使犯罪人最終不能得到財物,使之?dāng)U大犯罪成本。這一點似乎與貪污未遂的結(jié)果相類似,但追繳和沒收非法所得是把犯罪分子已經(jīng)非法得到的財物予以追回和沒收,上繳國庫。它的前提是犯罪分子已非法獲取財物即犯罪已經(jīng)完成,這與貪污未遂顯然不同,貪污未遂沒有占有公共財物,也就談不上追繳和2、注意把把貪污未遂和貪污后的退贓行為區(qū)別開來退贓是行為人已實施了犯罪行為,并產(chǎn)生了犯罪結(jié)果,經(jīng)教育或出于悔罪心理,將非法獲取的財物退還給被害人或被害單位。退贓是貪污犯罪既遂后的悔罪表現(xiàn),表明行為人主觀惡性的減小,可以在量刑時作為酌定情節(jié)考慮。貪污未遂則是根本就沒有將犯罪進(jìn)行到底,比既遂的社會危害性小,是法定的從輕情節(jié),要把二者區(qū)分清楚四、對貪污罪未遂應(yīng)該如何處(一)處罰貪污罪未遂的根據(jù)是必須堅持主客觀相統(tǒng)一的原則,以犯罪構(gòu)成要件為理論基礎(chǔ)。在刑事立法和刑法理論中,處罰未遂行為,已經(jīng)成為公認(rèn)的原則有的學(xué)者認(rèn)為貪污罪未遂之所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,是由于行為人已經(jīng)表現(xiàn)于外部的危害行為,并且對刑法所保護(hù)的國家廉政制度和公共財物所有權(quán)造成了實際上的威脅。另有人認(rèn)為貪污行為人本身的危險性著眼于行為人的主觀認(rèn)識、意欲以及危險性格的表露,之所以應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任,是由于行為人已經(jīng)表露了犯罪故意和人身的危險性。我們認(rèn)為,所有的犯罪都應(yīng)當(dāng)有危害結(jié)果。犯罪是行為的社會危害性和行為人的人身危險性的統(tǒng)一,行為的社會危害性就是體現(xiàn)在行為的危害結(jié)果上面,如果行為沒有危害結(jié)果,也就沒有社會危害性,行為也就不可能構(gòu)成犯罪。所以,危害結(jié)果是所有犯罪行為都應(yīng)該具備的。有些法律條文沒有明確規(guī)定危害結(jié)果,并不是因為構(gòu)成這些罪不需要有危險結(jié)果的實際發(fā)生,而是立法者出于法典的簡練,避免冗長繁瑣的表述而作的技術(shù)上的處理。因此,我認(rèn)為,貪污罪未遂之所以構(gòu)成犯罪,應(yīng)當(dāng)受到刑法的處罰,是因為行為人實際上也存在著危害結(jié)果,對國家廉政制度和公共財物的所有權(quán)產(chǎn)生了威脅。從犯罪構(gòu)成要件理論來講,貪污未遂只是由于意志以外的原因造成了行為人實施行為沒有進(jìn)行到底,構(gòu)成既遂條件的欠缺,如無意外則是既遂。未遂犯的犯罪構(gòu)成要件,實質(zhì)上是對既遂構(gòu)成要件的修正,或者說對貪污未遂的處罰是對貪污既遂的彌補(bǔ),更為有效地深入打擊貪污犯罪,為國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和保護(hù)公共財物不受侵害而保駕護(hù)航(二)正確理解和適用刑法第二十三條第二款的規(guī)定。刑法第二十三條規(guī)定:對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。根據(jù)這一原則,對貪污罪未遂的處罰就考慮以下兩點1、對“可以”從輕,不應(yīng)理解為從輕或不從輕均可。立法者對未遂犯罪規(guī)定可以從輕處罰,其傾向性態(tài)度是對未遂犯,一般都應(yīng)當(dāng)從輕處罰。因為,對于貪污犯罪未遂行為要優(yōu)先考慮適用從輕或減輕處罰2、對貪污未遂犯,也可以不從輕處罰。如果犯罪分子的犯罪手段比較惡劣,貪污數(shù)額巨大,社會影響特別嚴(yán)重以及造成國際上的惡劣的政治影響的,其社會危害性并不比既遂犯輕,對此類未遂犯可以不從輕處罰。當(dāng)然,對上述情況的未遂犯,并不會都輕,而是要綜合貪污者的主觀動機(jī),認(rèn)罪態(tài)度以及犯罪行為距離犯罪既遂的遠(yuǎn)近程度等,全面衡量考慮,妥善處理五、加強(qiáng)和完善紀(jì)檢、監(jiān)察、審計事前監(jiān)督機(jī)制,提高查處貪污腐敗行為的力度和密度,從源頭上遏制貪污行為紀(jì)檢、監(jiān)察、審計是反貪污腐敗的前沿陣地,

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