論國際私法中的慣常居所地法原則

PAGE3PAGE4論國際私法中的慣常居所地法原則[內容提要]慣常居所地法是兩大法系在住所地法與本國法上相協調與統(tǒng)一的產物，也是屬人法發(fā)展的必然，現已廣泛運用到許多國內立法和國際公約之中。慣常居所地法原則不僅成為新的屬人法原則，而且成為有關國際民事法律關系準據法的法律適用原則，因而促進了國際私法的發(fā)展，同時對中國國際私法立法產生了巨大影響。[關鍵詞]慣常居所地法屬人法法律適用中國國際私法近年來，沖突法中采用“慣常居所”（HabitualResidence）的連接因素經常出現。這種新的術語不僅被大量用于國內立法，而且也被用于海牙國際私法會議制定的公約中。另外，在歐洲委員會的立法中也得到了廣泛的運用。PippaRogerson,HabitualResidence:NewDomicile,InternationalandComparativeLawQuarterly,Vol.49,Jan2000,p.86.對于普通法和大陸法的法學家而言，慣常居所正在成為一個可被接受的概念。J.H.C.Morris,Dicey&MorrisonConflictofLaws,Stevens&SonsLtd.,London,10thPippaRogerson,HabitualResidence:NewDomicile,InternationalandComparativeLawQuarterly,Vol.49,Jan2000,p.86.J.H.C.Morris,Dicey&MorrisonConflictofLaws,Stevens&SonsLtd.,London,10thed.,1980,P.148.一、慣常居所地法原則的產生與屬人法的協調、統(tǒng)一屬人法作為國際私法中最早的一種制度，淵源十分久遠。從歷史沿革看，嚴格意義上的屬人法起源于十四世紀意大利著名國際私法學者巴托魯斯（Bartilus）的“人法”（statutapersonalia）。這僅就嚴格意義而言。在這之前的公元五世紀羅馬時代，日耳曼的種族法也是屬人法，但它是血統(tǒng)所屬的種族與人的結合，是在種族法的連接的意義上解決法律沖突的，不是現代屬人法。參見徐國建：《國際私法中自然人屬人法研究》，載《國際法文集》，中國政法大學出版社1987年版，第173－175頁。這僅就嚴格意義而言。在這之前的公元五世紀羅馬時代，日耳曼的種族法也是屬人法，但它是血統(tǒng)所屬的種族與人的結合，是在種族法的連接的意義上解決法律沖突的，不是現代屬人法。參見徐國建：《國際私法中自然人屬人法研究》，載《國際法文集》，中國政法大學出版社1987年版，第173－175頁。住所到國籍的改變開始于1804年頒布《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹芬桓囊酝宰∷胤閷偃朔ǖ膫鹘y(tǒng)觀念，率先采用國籍作為屬人法的連結因素，從而奠定了本國法主義的基礎。這一轉變符合當時處于“民族覺醒時代”的歐洲形勢，因而，本國法主義很快在歐洲得到廣泛的接受和采納。陳隆修：《比較國際私法》，臺灣五南圖書出版公司1989年版，第42頁。陳隆修：《比較國際私法》，臺灣五南圖書出版公司1989年版，第42頁。因此，統(tǒng)一屬人法標準，不僅是解決兩大法系之間法律沖突所首先要解決的問題，也使這一問題成為國際私法統(tǒng)一化運動的目標之一。各國和國際組織，尤其是海牙國際私法會議為統(tǒng)一屬人法作出了很大的努力。1902年海牙《婚姻法律沖突公約》和《離婚及分居法律沖突與管轄沖突公約》，1928年美洲國家間制定的《布斯塔曼特公約》等，都采取協調住所與國籍的沖突的方法企圖實現屬人法的統(tǒng)一，但終因分歧甚大而未果。其后，1955年海牙《關于解決本國法與住所地法沖突的公約》試圖在各國立法和司法實踐的基礎上，以當事人本國法對住所地法的反致來解決問題。盡管公約只有荷蘭和西班牙兩國批準而未生效，但該公約指明了屬人法的發(fā)展方向，為國際社會尋找新的連結因素、統(tǒng)一屬人法開拓了道路。正是在此背景下，慣常居所作為住所與國籍的折衷而被引入，但并不取代住所和國籍，以此來協調住所地法與本國法之間的對立。首次成功地將慣常居所作為屬人法的連結因素，以慣常居所地法作為法律適用原則的，則是1956年第八屆海牙國際私法會議通過的《關于扶養(yǎng)兒童義務法律適用公約》。該公約第1條規(guī)定，有關兒童扶養(yǎng)義務的存在、范圍、扶養(yǎng)義務人、有權提出扶養(yǎng)請求的人及起訴期限等問題，均依被扶養(yǎng)兒童的慣常居所地法；兒童慣常居所變更時，變更后的關系適用新的慣常居所地法，只有在扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人屬同一國籍時，才適用其共同本國法。此后，海牙會議制定的有關婚姻、家庭、繼承等“屬人性質”的法律適用公約均步其后塵，采用以慣常居所地法為主，以當事人共同本國法為輔的原則。國內立法方面，慣常居所作為屬人法的連結因素也越來越多地被直接采用或間接適用。如1972年《加蓬民法典》第33條，1979年《匈牙利國際私法》第11條第4款，1986年《聯邦德國國際私法》第5條，1987年《瑞士聯邦國際私法》第20條等。普通法系國家，英國雖一貫實行住所地法，但現在，為實施海牙公約，慣常居所這一連結因素也開始在英國的法規(guī)及其它法規(guī)中被越來越多地使用J.H.C.Morris,TheConflictofLaws,Stevens&SonsLtd.,London,4thed.,1993,p.37.。美國雖然沒有直接規(guī)定慣常居所地法這一原則，但根據其最密切聯系理論，如果已經確定居所與某一特定問題有重要聯系，而當事人在數州同時擁有居所時，也可依與該問題聯系最密切的“居所地”即“J.H.C.Morris,TheConflictofLaws,Stevens&SonsLtd.,London,4thed.,1993,p.37.參見黃進主編：《國際私法與國際商事仲裁》，武漢大學出版社1994年版，第86頁。慣常居所這一連結因素之所以能為歐美等國家不同程度地接受和采納并呈擴大適用之勢，這是與其自身所具有的特點、功能及當代社會發(fā)展的需要分不開的。第一，從慣常居所的特點來看，它既不同于住所（domicile），又有別于居所（residence）。它與居所的不同之處在于其必須有長期居住的品質（qualityofcontinuity），但較住所又不須有永久居住的意思，而且無須考慮其主觀意圖。因此，它更易于從外觀上客觀地加以查證和認定劉鐵錚：《瑞士新國際私法之研究》，臺灣三民書局1991年版，第33頁。，同時也可以減輕法院審理時取證的負擔。第二，從慣常居所的功能來看，它可用來解決住所的沖突。慣常居所可用來解決國籍的沖突，即多重國籍和無國籍的問題，發(fā)生國籍沖突時，可以慣常居所地（國）法為本國法。它還可用來解決住所與國籍的沖突，協調住所主義與本國主義的對立，海牙會議的實踐已充分證明了這一點。第三，慣常居住適應了當代社會發(fā)展的需要。隨著現代交通的發(fā)展，文化、思想、觀念的不斷更新，國際間人口流動日益頻繁，這樣，原有的住所和國籍所屬國不再成為人們的生活中心。所以，慣常居所作為人們事實上的居住地開始取代住所和國籍成為屬人法的連結因素，這是歷史的必然。參見盧峻主編：《國際私法公約集》（代序部分），上海社會科學院出版社社1986年版，第15頁。第四，由于慣常居所是人的生活處所，也多為其個人財產的所在地。劉鐵錚：《瑞士新國際私法之研究》，臺灣三民書局1991年版，第33頁。參見盧峻主編：《國際私法公約集》（代序部分），上海社會科學院出版社社1986年版，第15頁。二、慣常居所地法原則在國際私法中的運用在現代國際私法中，慣常居所作為確定屬人法的一個重要的連結因素，進而以慣常居所地法作為有關法律關系的準據法，其適用范圍有一種擴大的趨勢。它不僅在有關屬人性質的人身法律關系，如婚姻關系、親第一，英國、葡萄牙和我國均是海牙國際私法會議的正式成員國，而慣常居所早已是海牙國際私法會議所喜歡采用的術語，60、70年代以來制訂和通過的國際私法公約就是大量啟用慣常居所這一連結因素，因此，以慣常居所作為屬人法的連結因素更容易為各法域所接受。第二，各地區(qū)已不同程度的接受以慣常居所地法為屬人法。如澳門民法典第30條第1款規(guī)定，“屬人法即個人之常居地法”。香港沿襲普通法系國家特別是英國的做法，在實踐中慣常居所也越來越多的被使用。臺灣1992年《兩岸關系條例》在屬人法問題上采用設籍地標準，這一規(guī)定，適合我國成為多法域國家的實際情況，也是符合慣常居所地法原則的。大陸內地1987年《民法通則》及其司法解釋采用以經常居住地為住所，從而將經常居住地作為屬人法的連結點。第三，香港、澳門、臺灣和大陸內地對“住所”概念的理解并不一致，目前要達成協議來統(tǒng)一住所存在困難，因此，以住所地法作為屬人法仍會產生住所的積極沖突和消極沖突，而慣常居所這一連結因素的引入能在解決住所的積極沖突和消極沖突方面發(fā)揮積極作用。第四，慣常居所連結點的概念在處理區(qū)際民事法律沖突和法律適用中更為簡單易行，而且能夠使區(qū)際民事法律關系與最符合當事人利益的某一區(qū)域的法律秩序相聯系，從而有利于保障當事人的權益。另一方面，我國現有有關法律不完善，存在嚴重不足，不能適應社會發(fā)展的需要。在屬人法的連結因素上，1987年《民法通則》及1988年最高法院《關于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見》（試行）采用了“定居”、“經常居住地”等不規(guī)范、不精確的概念，在實踐中難免造成混亂。因此，為免生歧義，采用國際上通用的法律術語，如“住所”、“慣常居所”來取代“定居”、“經常居住地”是很有必要的；在涉外民事關系的法律適用上，如身份能力、婚姻、扶養(yǎng)、繼承、合同、侵權等，上述立法和司法解釋也沒有采用慣常居所地法這一法律適用原則，這顯然與國際立法不相符合。而且，這種規(guī)定在實踐中極易造成中外沖突規(guī)范之間的沖突，從而不利于涉外民事關系法律適用問題的解決。這種立法和司法解釋的嚴重不足，既使有關當事人不能很好地預見其法律行為的法律效果，又使我國法院在處理有關涉外民商事糾紛時顯得力不從心，最終不能及時有效的維護中外當事人的合法利益。因此，為了保證涉外民事法律關系的穩(wěn)定和確保交易的安全，為了有利于中國各法域在屬人法連結因素上趨向一致，我國立法上明確使用“慣常居所”概念并逐步擴大“慣常居所地法”的適用是很有必要的。對此，我國《示范法》已作了有益的探索?！妒痉斗ā吩诳偨Y我國已有立法經驗的基礎上，引進海牙國際私法會議所倡導的“慣常居所”這一連結因素和“慣常居所地法”這一法律適用原則。其適用范圍已涉及國際私法大部分領域。慣常居所在身份能力、代理、人身權、信托、合同、侵權、婚姻家庭、繼承等法律關系的法律適用上作為連結因素，進而以慣常居所地法作為有關法律關系的準據法。而且，慣常居所地法的采用并沒有排除國籍、住所等連結因素的作用，只是在確定屬人法和解決某些法律關系的法律適用方面增加了一條途徑。ThePrincipleofLawofThePlaceofHabitualResidenceinPILLiuweiguoDuhuanfang(SouthCentralUniversityofEconomics&LawWuhanAbstract:Lawoftheplaceofhabitualresidenceisproducedbyconcordanceandunificationbetweenlawofthedomicileandnationallawintwolegalfamilies.Now,ithasbeenappliedtointernallegislationandinternationalconventionsuniversally.Theprincipleoflawoftheplaceofhabitualresidencenotonlybecomesanewprincipleofpersonallaw,butalsobecomesaprincipleofapplicationoflawdecidingproperlawofcivillegalrelationshipinvolvingforeig