太陽能電池公司知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理分析

太陽能電池公司

知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理分析

XXX投資管理公司

目錄

一、合同簽訂時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)......................................3

二、合同與合同法律風(fēng)險(xiǎn)...........................................21

三、勞動(dòng)合同及法律風(fēng)險(xiǎn)...........................................23

四、勞動(dòng)爭議解決及法律風(fēng)險(xiǎn).......................................37

五、企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的防控...........................................41

六、稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的含義及分類.........................................42

七、企業(yè)域名法律風(fēng)險(xiǎn).............................................45

八、企業(yè)商標(biāo)法律風(fēng)險(xiǎn).............................................48

九、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析..................................................58

十、必要性分析....................................................61

H、項(xiàng)目簡介....................................................62

十二、法人治理....................................................65

十三、組織架構(gòu)分析................................................82

勞動(dòng)定員一覽表....................................................83

十四、SWOT分析..................................................84

一、合同簽訂時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

這類法律風(fēng)險(xiǎn)往往發(fā)生在合同的簽訂過程中以及簽訂后合同的內(nèi)

容與形式方面。合同簽訂過程中在要約和承諾階段，將可能產(chǎn)生要約

或承諾不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。在合同內(nèi)容方面，可能會出現(xiàn)合同內(nèi)容違反

法律強(qiáng)制性規(guī)定而最終導(dǎo)致合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。在合同形式方面，

可能因合同形式不齊備而使得合同隱藏法律風(fēng)險(xiǎn)。下面分別近行說明。

（一）合同簽訂過程的法律風(fēng)險(xiǎn)

合同的訂立是指締約人為意思表示并達(dá)到合意的狀態(tài)。合同的訂

立是一個(gè)非常重要的階段，因?yàn)橐婪ㄓ喠⒑贤呛贤У那疤?，?/p>

履行義務(wù)、享有權(quán)利，解決糾紛和請求法律保護(hù)的依據(jù)。我國《合同

法》第十三條第二款對合同訂立的程序作出了明確的規(guī)定：“當(dāng)事人

『立合同，采取要約、承諾方式?！币s是希望他人訂立合同的意思

表示，承諾則是受要約人同意要約的意思表示。只有承諾的內(nèi)容同要

約的內(nèi)容完全一致，合同才能成立。

1、要約過程的法律風(fēng)險(xiǎn)

要約雖然不是合同，但是作為合同訂立的一個(gè)階段，法律同樣賦

予其一定的法律效力。一旦要約生效，要約人和受約人法律地位會發(fā)

生一定的變化。要約對要約人的拘束力，表現(xiàn)在要約人不得隨意撤銷

或?qū)σs加以限制、變更或擴(kuò)張。如果要約人想對要約作出某些改變,

都必須按照法律規(guī)定的方式進(jìn)行，否則將因不能發(fā)生法律意義的改變

而承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。常見的要約階段的法律風(fēng)險(xiǎn)有以下幾種。

(1)對要約邀請視為要約情況的忽略。要約邀請是指希望他人向

自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、

招股說明書、商業(yè)廣告等。要約邀請也叫要約引誘，其對象可以是特

定的主體，也可以是不特定的主體。它的發(fā)出目的是為了引誘他人向

自己要約，從而達(dá)到訂立合同的效果。其本身并不發(fā)生法律效果，對

當(dāng)事人也沒有拘束力。但民事法律實(shí)務(wù)中，不能簡單地適用法律的規(guī)

定，要考慮不同案件的實(shí)際情況，仔細(xì)區(qū)別要約與要約邀請。

實(shí)踐中形式上看似要約邀請但實(shí)則為要約，而要約人卻仍誤認(rèn)為

是要約邀請的情況時(shí)有發(fā)生?！逗贤ā返谑鍡l第二款規(guī)定，商業(yè)

廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商

品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，商品

房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃

范圍及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房合同的訂立

以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。要約一旦發(fā)出，

企業(yè)就已經(jīng)簽訂合同的主動(dòng)權(quán)交給對方，只要對方接受要約所提到的

條件，則合同已經(jīng)成立。如果企業(yè)期望自己的報(bào)價(jià)單等只作為要約邀

請，而實(shí)際的表述符合要約規(guī)定，企業(yè)誤認(rèn)為可以不接受對方承諾的

約束，法律風(fēng)險(xiǎn)可見一斑。

(2)要約內(nèi)容不確定，意思表示不明確。要約應(yīng)符合以下規(guī)定：

①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約

束。如果要約人要約內(nèi)容不確定或不翔實(shí)，讓受要約人有機(jī)可乘，那

么受要約人一旦承諾，合同即為成立。如發(fā)生糾紛，受要約人對要約

內(nèi)容肯定要作對自己有利的解釋，而要約人則會有不必要的損失。

(3)要約撤回方式不當(dāng)。法律規(guī)定要約是可以撤回的，要約撤回

是指在要約未生效之前，要約人將要約收回，使之不產(chǎn)生效力和行為。

要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達(dá)受要約人之前或同時(shí)

到達(dá)，這就要求撤回要約的通知的送達(dá)方式必須比要約送達(dá)方式要快。

而有些企業(yè)不注意這個(gè)細(xì)節(jié)問題，認(rèn)為只要將通知送達(dá)即可，所以采

用撤回要約的通知與要約送達(dá)的方式一樣，從而導(dǎo)致要約撤回不能的

后果。

(4)要約撤銷不能。要約人可以在要約生效后將要約撤銷，但是

要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達(dá)受要約人?！逗?/p>

同法》規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承

諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認(rèn)為要

約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

2、承諾過程的法律風(fēng)險(xiǎn)

承諾是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。在商業(yè)交

易中，承諾又被稱為接盤。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致，隨著

交易的發(fā)展，承諾只要沒有對要約作出實(shí)質(zhì)性改變，除非要約人明確

表示拒絕的，否則構(gòu)成有效的承諾。承諾生效時(shí)，也就是合同成立的

時(shí)間。因此，一旦作出承諾，企業(yè)就應(yīng)當(dāng)按照已在要約承諾中確定的

合同內(nèi)容做好履行合同的準(zhǔn)備。承諾常見的法律風(fēng)險(xiǎn)有以下幾點(diǎn)。

(1)承諾方式不當(dāng)。如果要約中明確了承諾的方式與時(shí)間，一旦

企業(yè)做出承諾的方式不當(dāng)或錯(cuò)過時(shí)限，就會失去商業(yè)機(jī)會。另外一種

情況就是企業(yè)用自己的行為做出了承諾，當(dāng)對方不愿意再進(jìn)行交易時(shí),

企業(yè)證明自己做出承諾的難度會加大。所以，要想把握住商機(jī)，最好

作出書面的明確的承諾并保留往來函件作為證明合同已經(jīng)成立的證據(jù)。

(2)將新要約當(dāng)作承諾。法律規(guī)定承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容

一致，合同才能成立。如果受要約人對要約的內(nèi)容做出了實(shí)質(zhì)性改變

則為新要約。如果企業(yè)忽視了這些改變認(rèn)為合同已經(jīng)成立并開始履行

合同，就會給自己帶來不必要的損失。

3、特殊的合同訂立過程法律風(fēng)險(xiǎn)

訂立合同的要約承諾過程是從合同實(shí)踐中抽象出來的法律規(guī)范,

為當(dāng)事人訂立合同提供了規(guī)范和完整的環(huán)節(jié)，然而由于實(shí)際運(yùn)作中,

交易具有復(fù)雜性，合同訂立過程有一些較為特殊的形式。

（1）招標(biāo)投標(biāo)及法律風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中，招標(biāo)投標(biāo)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要

體現(xiàn)為違法風(fēng)險(xiǎn)，一種是企業(yè)并不了解招標(biāo)投標(biāo)的法律規(guī)定，招標(biāo)投

標(biāo)活動(dòng)違反法律規(guī)定，導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)無效；另一種是企業(yè)對法律規(guī)定

必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的活動(dòng)未按照法律規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)。

（2）交錯(cuò)要約的法律風(fēng)險(xiǎn)。交錯(cuò)要約是指雙方同時(shí)向?qū)Ψ桨l(fā)出了

內(nèi)容一致的要約。這時(shí)候大多數(shù)企業(yè)會不再作出承諾而履行合同。但

是在這種特殊的情況下合同是否成立，法律界存在爭議。為了避免法

官認(rèn)知上的對己方不利的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照正常程序向?qū)Ψ桨l(fā)出承

諾。

（3）預(yù)約合同中輕率對待已決條款的風(fēng)險(xiǎn)。有些合同需要雙方長

時(shí)間的磋商，在磋商的全過程中就需要對每一個(gè)階段的磋商結(jié)論予以

固定化，在這個(gè)過程中，雙方已經(jīng)協(xié)商一致的條款就是已決條款。有

些企業(yè)認(rèn)為預(yù)約合同中的條款不是最終條款就不予重視，內(nèi)容不能具

體化。但在簽署正式合約時(shí)，已決條款是不能修改的，這種情況可能

會使企業(yè)失去商業(yè)機(jī)會或者陷入違約糾紛，帶來巨大損失。

(4)締約過失責(zé)任及法律風(fēng)險(xiǎn)。締約過失責(zé)任是發(fā)生在合同訂立

過程中，當(dāng)事人違反合同訂立的注意義務(wù)。按照目前法律規(guī)定，締約

過失責(zé)任主要有以下類型。①惡意磋商。《合同法》第四十二條第

(一)款規(guī)定“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”，屬于此類。②欺詐

締約。如《合同法》第四十二條規(guī)定的“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的

重要事實(shí)或者提供虛假情況”。③違反人格和人格尊嚴(yán)等違反誠實(shí)信

用原則的締約。④擅自撤銷要約時(shí)的締約過失責(zé)任。⑤合同訂立過程

未盡通知、保密等義務(wù)給對方造成損失。參見《合同法》第四十三條

規(guī)定。⑥合同訂立時(shí)未盡保護(hù)義務(wù)侵害對方的人身權(quán)、物權(quán)。⑦合同

不成立的締約過失責(zé)任。⑧合同無效的締約過失責(zé)任。參見《合同法》

第五十八條規(guī)定。⑨合同被變更或撤銷的締約過失責(zé)任。參見《合同

法》第五十八條規(guī)定。⑩合同不被追認(rèn)的締約過失責(zé)任。

如果己方或?qū)Ψ皆诤灱s過程中存在惡意磋商或隱瞞重要事實(shí)的不

規(guī)范的行為，都會被追究締約過失責(zé)任，即使在簽約當(dāng)時(shí)未能發(fā)現(xiàn)，

也會給履行合同的過程帶來潛在的隱患。所以，企業(yè)不能自認(rèn)為對方

沒有詢問就沒有必要披露重要信息，在遭受對方惡意磋商使自己遭受

損失時(shí)也應(yīng)主動(dòng)追究其法律責(zé)任。

4、立約定金

定金，是指合同一方當(dāng)事人為了擔(dān)保其債務(wù)的履行，而向?qū)Ψ浇o

付的一定金錢或其他替代物。通常而言，定金合同是從屬性合同，只

有在主合同有效成立時(shí)，才能發(fā)生效力。立約定金是一種特殊的定金,

是指為保證正式訂立合同而交付的定金。因此，立約定金法律效力的

發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有直接關(guān)系。立約定金的生效是獨(dú)

立的，在主合同之前就成立。目前我國法律僅《最高人民法院關(guān)于適

用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》第一百一十五條規(guī)定

了立約定金，“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付

定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收取定金的一方

拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?/p>

立約定金的特殊性質(zhì)，使其成為合同簽訂過程中出現(xiàn)的一種定金

合同，正確利用立約定金可以促進(jìn)雙方簽訂合同。但立約定金利用不

當(dāng)，同樣會給企業(yè)帶來法律風(fēng)險(xiǎn)，常見的法律風(fēng)險(xiǎn)有以下幾種。

(1)立約定金合同約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。立約定金合同性質(zhì)上也

屬于預(yù)約合同的一種，但立約定金協(xié)議的未決條款更多，有時(shí)甚至幾

乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當(dāng)事人進(jìn)行磋商

的義務(wù)，雙方協(xié)商不成的風(fēng)險(xiǎn)較大。若合同未約定雙方協(xié)商不成的處

理辦法，因定金處理發(fā)生糾紛概率非常高。一些時(shí)候，立約定金合同

約定的其他內(nèi)容不當(dāng)同樣會發(fā)生各種不同的法律風(fēng)險(xiǎn)，例如，將對自

己不利的約定納入到定金合同里。

（2）誤認(rèn)立約定金效力的法律風(fēng)險(xiǎn)。立約定金從性質(zhì)上是為了保

障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實(shí)際簽訂合同后，立約定金合同就

履行完畢。然而，不少企業(yè)經(jīng)營者誤認(rèn)為立約定金在主合同成立后同

樣起著保障合同履行的違約定金效力，實(shí)際法律效果與企業(yè)預(yù)期的差

異同樣屬于法律風(fēng)險(xiǎn)。

（3）法律嚴(yán)格限定交易的無效法律風(fēng)險(xiǎn)。法律設(shè)定了某些交易進(jìn)

行的特定條件，在條件滿足前當(dāng)事人不得進(jìn)行交易，如期房銷售必須

具有預(yù)售許可證。在條件不符合法定條件下，當(dāng)事人通過立約定金合

同確定在將來簽訂正式合同，顯然該行為存在規(guī)避禁止性法律規(guī)定的

嫌疑，立約定金合同被確認(rèn)無效的法律風(fēng)險(xiǎn)是在簽約過程的法律風(fēng)險(xiǎn)

中損害程度較高的一種。

（二）合同內(nèi)容方面的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容一般包括以下條款：

當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或者報(bào)酬，

履行期限，地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任，解決爭議的方法。

一份完善的合同，應(yīng)該是對上述條款進(jìn)行細(xì)致的撰寫，能指導(dǎo)合

同雙方按照簽署合同的真實(shí)意思來履行。合同條款應(yīng)全面、無重大遺

漏，并且合同條款不應(yīng)有歧義，否則就可能給合同的履行帶來困難。

因此，訂立合同時(shí)要力爭做到用詞準(zhǔn)確、清楚，避免產(chǎn)生歧義。對于

重要的合同條款（如金額、履行期限、違約責(zé)任等），要字斟句酌。

1、合同當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所及法律風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所條款。這個(gè)條款應(yīng)注意以下事項(xiàng)。

①涉及合同各方的公司名稱的，一定要寫全稱，不能寫簡稱。②住所

條款。合同主體是自然人的，寫身份證上的地址；合同主體是法人的,

寫法人的營業(yè)執(zhí)照所記載的地址。③一定要弄清楚誰是合同的主體。

因?yàn)楹贤瑑H僅約束參與簽署合同的各方主體，所以把某個(gè)公司寫入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，購買A公司的資產(chǎn)，則合同

主體應(yīng)寫A公司；但是如果合同是購買A公司的股權(quán)，則合同主體應(yīng)

寫A公司的股東。如果主體弄錯(cuò)了，就可能出現(xiàn)無權(quán)代理、可撤銷合

同的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、合同標(biāo)的及法律風(fēng)險(xiǎn)

標(biāo)的是合同法律關(guān)系的客體，是合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)共同指

向的對象。合同的標(biāo)的體現(xiàn)著當(dāng)事人訂立合同的經(jīng)濟(jì)目的。沒有合同

的標(biāo)的，合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)就無所指向，合同也就無法履行，

因此，標(biāo)的是合同的首要條款。

根據(jù)合同性質(zhì)的不同，合同標(biāo)的可以分為物、權(quán)利、行為、智力

成果。這些因標(biāo)的性質(zhì)不同而產(chǎn)生的標(biāo)的約定差異應(yīng)當(dāng)引起注意。如

權(quán)利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被觀察，因此以權(quán)利為標(biāo)的的合同更

應(yīng)當(dāng)注重對權(quán)利狀態(tài)的描述。行為作為標(biāo)的，往往依賴于特定人技能,

因此更應(yīng)當(dāng)注意行為人的確定以及與代為履行禁止相協(xié)調(diào)。這些因素

都應(yīng)當(dāng)作為是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)的考察方面。

概括而言，合同標(biāo)的條款約定應(yīng)當(dāng)注意以下事項(xiàng)。

(1)要使用標(biāo)的物的正式名稱，即標(biāo)準(zhǔn)學(xué)名，而且要用全稱。在

廣立合同時(shí)，合同標(biāo)的物名稱一定要用科學(xué)名稱，并且完整、準(zhǔn)確，

避免當(dāng)事人利用標(biāo)的物名稱的不同實(shí)施欺詐行為。例如，“小麥”在

北方某些省份簡稱為“麥”，那么在訂立合同時(shí)就不能簡單地寫成

“麥”或“麥子”，幣要用全稱“小麥”O(jiān)

(2)寫明商品商標(biāo)。一定的商標(biāo)標(biāo)志著一定商品的性能、質(zhì)量種

類。只有寫明商標(biāo)才能使商品特定化。

(3)在確定標(biāo)的時(shí)，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如

大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有

的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯美國人叫

Elevator,英國人叫Lift,這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方

就標(biāo)的物明確約定，有時(shí)需要配合必要的圖片或描述性說明。

(4)要寫明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色及配套件。如購買電視機(jī)，除

寫明名稱、商標(biāo)外，還要寫明型號，是黑白，還是彩電或數(shù)字電視機(jī);

是立式，還是臥式；是遙控，還是自調(diào)，以及尺寸大小等。只有把以

上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標(biāo)的特定化。

標(biāo)的約定不明的法律風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)常出現(xiàn)，只是有時(shí)雙方確定不明的法

律風(fēng)險(xiǎn)因?qū)Ψ降膶?shí)際交付行為完成而消失。但該法律風(fēng)險(xiǎn)的數(shù)量遠(yuǎn)比

因標(biāo)的發(fā)生的糾紛要廣泛得多。

3、數(shù)量條款及法律風(fēng)險(xiǎn)

數(shù)量條款是合同中重要的一個(gè)條款，也是較為簡單的一個(gè)條款，

很少受合同當(dāng)事人的重視。當(dāng)數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時(shí)，該條款幾

乎不會產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。但是當(dāng)數(shù)量不是簡單用數(shù)字表示時(shí)，則可能因

該條款約定不當(dāng)產(chǎn)生嚴(yán)重影響。例如，合同雙方當(dāng)事人在合同的數(shù)量

條款方面約定“有多少要多少”就是很不準(zhǔn)確的，可以認(rèn)為在合同中

根本沒有規(guī)定數(shù)量條款。

(1)采用某種計(jì)算方法確定數(shù)量。一些無法直接用數(shù)字表述數(shù)量

的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量計(jì)算方法。當(dāng)計(jì)算

方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個(gè)結(jié)果，雙方理解不同時(shí)

則容易發(fā)生糾紛。

(2)以某一方最終確定實(shí)際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長期

供銷合同里，實(shí)際每次交貨的數(shù)量以需方書面通知確定。若當(dāng)事人并

沒有考慮將來情況變化對數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求,

將導(dǎo)致供方無法滿足而違約。這種法律風(fēng)險(xiǎn)在雙方因合同其他因素發(fā)

生爭議時(shí)，也可能被需方惡意利用。

4、質(zhì)量條款及法律風(fēng)險(xiǎn)

質(zhì)量條款是合同中容易出現(xiàn)糾紛的條款，多數(shù)情況下質(zhì)量都很難

用特別明確的方式界定，一旦發(fā)生爭議才發(fā)現(xiàn)合同約定不明確。質(zhì)量

條款法律風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

(1)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明。合同標(biāo)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在合同中進(jìn)行明確

規(guī)定。因?yàn)楹贤臉?biāo)的不同，其質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也各不相同。根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化

法》的規(guī)定，對產(chǎn)品質(zhì)量，有國家標(biāo)準(zhǔn)的，按國家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有國

家標(biāo)準(zhǔn)而有部領(lǐng)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按該標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)，

也沒有部預(yù)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，由雙方協(xié)商運(yùn)用企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。但無論采

用哪種標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)量條款都必須明確、具體、肯定。

(2)質(zhì)量驗(yàn)收事項(xiàng)約定不明。具體體現(xiàn)在驗(yàn)收地點(diǎn)沒有明確約定

是在交貨方所在地驗(yàn)收還是在收貨方所在地驗(yàn)收；驗(yàn)收不合格是否有

權(quán)拒絕接受貨物以及因此造成損害時(shí)如何承擔(dān)；一些約定雙方聯(lián)合驗(yàn)

收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。

(3)質(zhì)量認(rèn)定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質(zhì)量要

求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質(zhì)量認(rèn)定。由于我國質(zhì)

量檢測機(jī)關(guān)較為復(fù)雜，雙方如無實(shí)際約定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢

測的第三方發(fā)生爭議。最終需要由法院指定檢測機(jī)關(guān)，雙方解決糾紛

的成本將大幅增加。

(4)委托檢驗(yàn)的費(fèi)用承擔(dān)約定不明。費(fèi)用承擔(dān)不明，必然出現(xiàn)誰

委托、誰負(fù)擔(dān)的情況，即使最終責(zé)任明確后可以要求對方承擔(dān)，但企

業(yè)資金的占用同樣是將要面臨的風(fēng)險(xiǎn)。

5、價(jià)款或報(bào)酬條款及法律風(fēng)險(xiǎn)

價(jià)款或報(bào)酬條款是一方當(dāng)事人向交付標(biāo)的物的另一方當(dāng)事人支付

的貨幣，也是合同中必不可少的主要條款。這個(gè)條款看起來比較簡單,

但是也常常發(fā)生糾紛。

(1)價(jià)格或酬金約定不明。有些合同當(dāng)事人因價(jià)格難以確定，便

在合同中簡單籠統(tǒng)地書寫“暫按每臺XX元”或“建議價(jià)XX元”、

“XX元起”等，這些約定都是不明確的，將給以后合同的履行帶來嚴(yán)

重的風(fēng)險(xiǎn)。

(2)計(jì)算方法約定不明。如雙方約定價(jià)款以實(shí)際消耗數(shù)量結(jié)算。

而實(shí)際消耗數(shù)量有時(shí)很難衡量，雙方因此發(fā)生分歧，若沒有補(bǔ)救約定,

引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)損害難以衡量。

（3）支付方式和支付期限約定不明。對價(jià)款或酬金的支付方式、

支付期限也要在合同中明確規(guī)定。尤其對于支付方式，要嚴(yán)格審查。

用貨幣履行義務(wù)的，除法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)用人民幣計(jì)價(jià)和支

付，除少量款項(xiàng)和向個(gè)體工商戶、個(gè)人支付費(fèi)用時(shí)，可以按照有關(guān)規(guī)

定以現(xiàn)金結(jié)算外，要求在合同中寫明通過銀行轉(zhuǎn)賬或支票方式結(jié)算支

付價(jià)款或酬金。實(shí)踐中許多欺詐現(xiàn)象的發(fā)生，都是由于不法分子利用

了現(xiàn)金結(jié)算支付方式的漏洞。另外，作為支付的對價(jià)，合同中應(yīng)注明

獲得合法票據(jù)如發(fā)票的條款。

（4）合同只約定總價(jià)的法律風(fēng)險(xiǎn)。在合同標(biāo)的較為復(fù)雜，不是單

一標(biāo)的時(shí)，若只約定總價(jià)，當(dāng)出現(xiàn)合同部分解除的情況，雙方關(guān)于未

履行部分所占合同總價(jià)的比例往往難以達(dá)成一致意見。結(jié)果的不確定,

必然引起企業(yè)無法判斷自己該如何行為。

6、履行期限、地點(diǎn)和方式條款及法律風(fēng)險(xiǎn)

履行期限是指合同雙方當(dāng)事人依合同規(guī)定履行義務(wù)的時(shí)間。履行

的地點(diǎn)是指合同雙方當(dāng)事人交付標(biāo)的物的地方。履行的方式是指合同

雙方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的方式。履行的時(shí)間、地點(diǎn)和方式是合同中

不可缺少的主要條款，必須在合同中明確規(guī)定。

（1）履行期限要注意起止的計(jì)算方法。例如，若僅僅約定“自增

資完成之日起屆滿十八個(gè)月，乙方應(yīng)收購甲方股權(quán)”，那么在合同履

行過程中就會出現(xiàn)問題。究竟從以下哪一天開始算“增資完成”：①

簽署增資協(xié)議之日起計(jì)算；②資金注入驗(yàn)資賬戶、注冊會計(jì)師出具驗(yàn)

資報(bào)告之日起計(jì)算；③公司增資后，換取新的營業(yè)執(zhí)照之日起算。因

此，為了避免未來發(fā)生糾紛，寫合同的時(shí)候就應(yīng)該予以明確。可以寫

為“自增資完成之日起屆滿十八個(gè)月，乙方應(yīng)收購甲方股權(quán)。本條所

稱?增資完成之日，是指注冊會計(jì)師出具驗(yàn)資報(bào)告所記載的、甲方將

資金劃入指定的驗(yàn)資賬戶之日“。這樣寫清之后，履行的過程中就不

容易出現(xiàn)紛爭。

（2）履行地點(diǎn)條款。為了節(jié)省運(yùn)費(fèi)或其他合同履行成本，應(yīng)盡量

約定在本地履行合同中的交付義務(wù)。若當(dāng)事人未能對該條款支行約定,

我國《合同法》規(guī)定了一個(gè)推定的法則：履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣

的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履

行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（3）履行方式與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移有密切關(guān)系，也是合同較為重要的條款。

不同的合同義務(wù)涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是

否具有法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的交易要求與合同確定的履行方式是

否相符進(jìn)行判斷。有時(shí)合同簽訂背景也會影響履行方式法律風(fēng)險(xiǎn)值。

①代為履行問題。企業(yè)在選擇交易對方時(shí)，通常會根據(jù)交易需要衡量

對方，保證對方親自履行合同能夠有效保證合同順利履行。當(dāng)合同出

現(xiàn)代為履行約定時(shí)，則可能給企業(yè)帶來意想不到的法律風(fēng)險(xiǎn)，特別是

在代為履行缺乏相應(yīng)限制時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)值將更高。在設(shè)計(jì)合同、加工

承攬合同等對當(dāng)事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代為履行禁止條

款就應(yīng)當(dāng)歸入法律風(fēng)險(xiǎn)范疇。②運(yùn)輸條款問題。運(yùn)輸條款屬于履行方

式中非常重要的部分，在涉及運(yùn)輸?shù)暮贤校p方關(guān)于運(yùn)輸方式、運(yùn)

輸費(fèi)用承擔(dān)、運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等約定不明，都是較為明顯的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（4）付款期限的條款。付款期限是雙方都非常敏感的問題，尤其

應(yīng)明確約定。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。例如

以下約定的付款期限就都有問題。①季付。季付僅約定了付款頻率，

但是未約定具體的付款時(shí)間。合理的約定，可以約定為“每季度開始

后的第一個(gè)工作日結(jié)算、付款”或者“每季度最后一個(gè)工作日結(jié)算、

付款”。②檢驗(yàn)合格后付款、收到貨物后付款。這種約定的問題在于,

究竟是檢驗(yàn)合格、收到貨物后多少天付款？如果約定“檢驗(yàn)合格后3

日內(nèi)付款”，“收到貨物后3日內(nèi)付款”。這樣約定后，合同的雙方

都清楚，不會因?yàn)楦犊钇谙迒栴}發(fā)生爭議。

7、違約責(zé)任條款及法律風(fēng)險(xiǎn)

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人違反合同的約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法

律責(zé)任。違約責(zé)任對于促使合同當(dāng)事人正當(dāng)、全面履行合同義務(wù)，維

護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益以及制裁不履行合同義務(wù)的當(dāng)事人都具有重

要意義，該條款也是合同中不可缺少的主要條款。

然而多數(shù)的企業(yè)經(jīng)營者在約定違約責(zé)任時(shí)，并不知道該如何約定,

經(jīng)?？吹胶贤袑懙溃阂环竭`約，承擔(dān)違約責(zé)任或按法律規(guī)定承擔(dān)違

約責(zé)任。這樣約定沒有實(shí)際效果。因?yàn)闆]有約定具體的違約責(zé)任，只

能要求對方賠償損失，但這種損失不好計(jì)算且舉證困難。因違約責(zé)任

約定不明導(dǎo)致企業(yè)遭受損失的情況并不少見。

(1)部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責(zé)任。在考慮義務(wù)的時(shí)候不是單一

的，如賣方的交貨義務(wù)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物品不

符等分別約定違約責(zé)任。若合同部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責(zé)任，當(dāng)部

分義務(wù)履行發(fā)生分歧時(shí)，雙方必然產(chǎn)生爭執(zhí)。

(2)違約責(zé)任缺乏具體的計(jì)算方法。一些合同義務(wù)違反帶來的損

害很難明確，雙方容易就責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分歧，因此合同缺乏違約

責(zé)任的具體計(jì)算方法就會存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

(3)未設(shè)定解除合同的權(quán)利。當(dāng)對方當(dāng)事人違反合同義務(wù)達(dá)到一

定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義，然而企業(yè)若沒有保留解除合同

的權(quán)利，解除合同企業(yè)常常付出較大的代價(jià)。

8、解決爭議條款及法律風(fēng)險(xiǎn)

不同的司法區(qū)域?qū)ζ髽I(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是不同的。企業(yè)對注冊所在地的

司法實(shí)踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進(jìn)行處理，法律風(fēng)險(xiǎn)能

夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效

的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風(fēng)險(xiǎn)的重要環(huán)節(jié)。

若約定在對方司法區(qū)域管轄，法律風(fēng)險(xiǎn)值通常比管轄約定不明的

風(fēng)險(xiǎn)更高。在涉外合同中，約定在國外進(jìn)行管轄或仲裁，爭議解決的

成本和難度將大幅上升，法律風(fēng)險(xiǎn)將更高。

9、合同簽署情況和簽訂日期

這個(gè)方面在實(shí)務(wù)中一般不太引起重視，其實(shí)合同的簽署關(guān)系到合

同的成立和生效。合同簽署人應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人本人或獲得授雙的代

表。當(dāng)事人是法人或其他單位的，除了法定代表人簽署外，一般都要

求在簽署欄加蓋單位公章或合同專用章。簽訂日期一般都是合同約定

的履行期限的起算時(shí)間，如果合同簽署時(shí)沒有表明簽訂日期，可能會

使合同履行過程中產(chǎn)生很多爭議和風(fēng)險(xiǎn)。若合同當(dāng)事人簽訂日期不一

致，還應(yīng)約定以最后簽訂日為成立日或生效日的條款。

（三）合同形式方面的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采用書面形式、口頭

形式和其他形式。但是法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采

用書面形式。

當(dāng)然，書面形式并非必須要紙張記載的形式。我國《合同法》規(guī)

定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、

電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

我國《合同法》對一些合同規(guī)定必須采用書面形式。例如，《合

同法》規(guī)定租賃期限6個(gè)月以上的租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，否則

視為不定期租賃；國際貨物買賣合同應(yīng)采用書面形式；借款合同應(yīng)采

用書面形式；融資租賃應(yīng)當(dāng)采用書面形式；建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書

面形式；委托監(jiān)理合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書

面形式；技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；等等。應(yīng)當(dāng)采用書面形式

的合同如果未采用書面形式，則企業(yè)的權(quán)益得不到法律的保護(hù)，將可

能自己承擔(dān)損失。

二、合同與合同法律風(fēng)險(xiǎn)

合同是平等主體之間設(shè)立、變更和終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如

《中華人民共和國民法通則》第八十五條規(guī)定，合同是當(dāng)事人之間設(shè)

立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保中。

《中華人民共和國合同法》第二條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、

法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；?/p>

姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。學(xué)理

上合同有廣義、狹義、最狹義之分。廣義合同是指所有法律部門中確

定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如民法上的民事合同、行政法上的行政合

同、勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同、國際法上的國際合同等。狹義合同是指一

切民事合同。作為狹義概念的民事合同包括財(cái)產(chǎn)合同和身份合同。財(cái)

產(chǎn)合同又包括債權(quán)合同（即下述的“最狹義合同”）、物權(quán)合同、準(zhǔn)

物權(quán)合同。身份合同又包括“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)

議”。最狹義合同僅指民事合同中的債權(quán)合同，我國（合同法）把合

同種類分為買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈(zèng)與合同，借款

合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運(yùn)輸合

同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀(jì)合同，居間合

同，這15種有名合同全部是債權(quán)合同。由于企業(yè)成立時(shí)各股東之間的

交易、企業(yè)對外納稅事項(xiàng)、企業(yè)內(nèi)部的人事管理等，本章有專門分節(jié)

土行論述，在本節(jié)不再論述，本節(jié)所指的合同僅為最狹義的合同。

企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是通過一系列合同體現(xiàn)的，合同既是企業(yè)從事經(jīng)

濟(jì)活動(dòng)從而取得經(jīng)濟(jì)效益的紐帶和載體，同時(shí)也是產(chǎn)生糾紛和法律風(fēng)

險(xiǎn)的重要源頭。合同的法律風(fēng)險(xiǎn)概念，法律學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界均沒有一

個(gè)統(tǒng)一明確的定義。從狹義和字面角度理解，合同的法律風(fēng)險(xiǎn)至少應(yīng)

包括合同的合法性風(fēng)險(xiǎn)。但從廣義角度理解，合同的法律風(fēng)險(xiǎn)則應(yīng)包

括在合同訂立、生效、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定等

過程中，由于外部的法律環(huán)境因素、合同主體因素、合同內(nèi)容因素以

及合同行為的程序不規(guī)范等因素，從而使企業(yè)的現(xiàn)有利益或未來期待

利益受到減損，承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失和民事、行政或刑事法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)合同法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的時(shí)間，常見的合同法律風(fēng)險(xiǎn)大致有合同簽訂

前隱藏的法律風(fēng)險(xiǎn)、合同簽訂時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)、合同履行過程中的

法律風(fēng)險(xiǎn)和合同產(chǎn)生糾紛時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、勞動(dòng)合同及法律風(fēng)險(xiǎn)

勞動(dòng)合同，又稱勞動(dòng)契約或勞動(dòng)協(xié)議，是指勞動(dòng)者與用人單位確

立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。2007年6月29日經(jīng)第

十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28次會議審議通過了《勞動(dòng)合同

法》，并在2008年1月1日實(shí)施。該法案的出臺，對企業(yè)人力資源管

理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，若操作不慎，將對企業(yè)

人力資源管理形成現(xiàn)實(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)，《勞動(dòng)合同法》帶給企業(yè)的法律

風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對人

力資源進(jìn)行管理的基本依據(jù)，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會比

較嚴(yán)重，可能導(dǎo)致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之

間的矛盾激化，甚至導(dǎo)致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情

況。

《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定：”用人單位有下列情形之一的,

勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法

規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的。”《勞動(dòng)合同法》第三十七條規(guī)定，

勞動(dòng)者要解除合同應(yīng)當(dāng)提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動(dòng)者主動(dòng)解除勞動(dòng)合同是不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。但是，根據(jù)該

法第三十八條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，勞動(dòng)者只要在離職前，找到企業(yè)的

規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的情形。勞動(dòng)者

不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動(dòng)合同，并且勞動(dòng)者

還可以要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視，將

導(dǎo)致勞動(dòng)者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時(shí)補(bǔ)

上），不但不能向勞動(dòng)者索賠，反而要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)

險(xiǎn)。

合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動(dòng)合同的依據(jù)。根據(jù)《勞動(dòng)

合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動(dòng)合同。”一種情形是“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確什么是嚴(yán)重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴(yán)重違反，規(guī)章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴(yán)重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應(yīng)當(dāng)明確

多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。

從這些解除勞動(dòng)合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，

在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后企業(yè)能否用好將是非常關(guān)鍵的。對于企業(yè)來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法

律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動(dòng)者進(jìn)行公示。用人單位規(guī)章

制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個(gè)方面，即制度條款內(nèi)容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據(jù)現(xiàn)行《公司法》

第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時(shí)，

應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議?？梢?，現(xiàn)行規(guī)定當(dāng)中的民主程序主要是“聽取意

見”。《勞動(dòng)合同法》的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討

論.......平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利，強(qiáng)化了用人單位制定規(guī)章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關(guān)于規(guī)章制度制定程序

的規(guī)定，對自己的規(guī)章制度進(jìn)行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的

規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應(yīng)有的作用。如果用人單位員工人

數(shù)較多或者員工工作地點(diǎn)較為分散或員工人員流動(dòng)較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規(guī)定進(jìn)行制定規(guī)章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應(yīng)考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實(shí)踐中如何界定和把握“直接涉及勞動(dòng)者切

身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、在招聘員工時(shí)用人單位未履行如實(shí)告知義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)

由于《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位在招用勞動(dòng)者時(shí)就涉及勞動(dòng)者

切身利益事項(xiàng)的如實(shí)告知義務(wù)，如果用人單位在招用勞動(dòng)者時(shí)，沒有

告知或不如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者有關(guān)工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)

危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況的,

就有可能構(gòu)成欺詐。按照《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者

變更勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)合同無效。第三十八條規(guī)定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者

變更勞動(dòng)合同的，致使勞動(dòng)合同無效的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同。

第四十六條規(guī)定，勞動(dòng)者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，

用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按

勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)

者支付。6個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿6個(gè)月的，向勞動(dòng)

者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第八十六條規(guī)定：勞動(dòng)合同依照該法

第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)賠償責(zé)任。

從上述法律規(guī)定來看，如果用人單位未如實(shí)履行告知義務(wù)，被招

聘的員工在勞動(dòng)過程中可以用人單位未履行如實(shí)告知義務(wù)構(gòu)成欺詐而

要求解除勞動(dòng)合同，用人單位就會面臨支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健康狀況的法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者負(fù)傷，在規(guī)定

的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。另外，即便醫(yī)療期屆

滿，用人單位解除勞動(dòng)合同也受到嚴(yán)格限制，如《勞動(dòng)合同法》第四

十條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資

后，可以解除勞動(dòng)合同。因此，如果在招聘時(shí)不嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健

康狀況而導(dǎo)致體格不健康的員工進(jìn)入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件、要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；?/p>

者以其他名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物法律風(fēng)險(xiǎn)

用人單位扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令

限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物的或扣押勞動(dòng)者

檔案或者其他物品的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動(dòng)者造成損害

的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞

動(dòng)者法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動(dòng)者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動(dòng)者列

為共同被告?！叭绻萌藛挝晃磭?yán)格審查應(yīng)聘者是否與其他用人單位

解除或終止勞動(dòng)合同，將有可能陷入訴訟中并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

雖然在實(shí)踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的主張的，新的用人單位為

應(yīng)訴支出的費(fèi)用也是為此付出的代價(jià)。

5、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制

等法律文件的法律風(fēng)險(xiǎn)

用人單位應(yīng)認(rèn)識到，若員工與原單位簽訂有相關(guān)法律文件，致使

員工進(jìn)入本單位工作構(gòu)成違約，或員工使用其“原單位有關(guān)資源”

（即員工在原單位工作時(shí)所掌握的技術(shù)材料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權(quán)，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔(dān)一定的責(zé)任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時(shí)，應(yīng)詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競業(yè)避止

協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關(guān)協(xié)議，必

要時(shí)可制作相關(guān)確認(rèn)文件。

（三）勞動(dòng)合同仁立中的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、不簽訂書面勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

雖然《勞動(dòng)合同法》沒有規(guī)定用人單位必須與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合

同，但從不簽訂勞動(dòng)合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動(dòng)者簽

廣勞動(dòng)合同，用人單位則面臨著以下風(fēng)險(xiǎn)。

（1）雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個(gè)月不與勞動(dòng)者簽訂

勞動(dòng)合同，則用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者兩倍的工資。用人單位不與勞

動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，還面臨一個(gè)信用風(fēng)險(xiǎn)，即使用人單位與勞動(dòng)者達(dá)

成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動(dòng)合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動(dòng)

者的一定的需求，勞動(dòng)者可以隨時(shí)向勞動(dòng)部門舉報(bào)，而要求支討兩倍

工資，所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)簽訂勞動(dòng)合同。

（2）認(rèn)定無固定期限合同關(guān)系成立。如果用人單位自用工之日超

這一年沒有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者之間簽

仁了無固定期限勞動(dòng)合同。如果成立無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，則勞

動(dòng)者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動(dòng)者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或?yàn)榘l(fā)展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費(fèi)。

2、違反試用期的法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》中，對試用期作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，主要內(nèi)容

有以下幾點(diǎn)。

（1）試用期的期限與勞動(dòng)合同的期限對應(yīng)關(guān)系有明確規(guī)定。

（2）同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動(dòng)

合同時(shí)，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

（3）試用期應(yīng)包括在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)。單獨(dú)的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動(dòng)合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資

的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動(dòng)合同法規(guī)定，用人單位違反該

法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定

的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，

按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

3、未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。實(shí)際上，有些用人

單位為了達(dá)到阻礙勞動(dòng)者舉證證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的目的，將雙方

簽訂的勞動(dòng)合同均由用人單位持有。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用

人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；

給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞

動(dòng)合同必備條款的法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于勞動(dòng)合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，

增加了工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、社會保險(xiǎn)、職業(yè)危害防護(hù)等

內(nèi)容，用人單位應(yīng)對此引起高度重視，特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營有顯著特

點(diǎn)如工作地點(diǎn)不固定、工作時(shí)間特殊的用人單位，應(yīng)結(jié)合企業(yè)的實(shí)際

情況，對上述變化對勞動(dòng)合同的相關(guān)條款作出調(diào)整。用人單位提供的

勞動(dòng)合同文本未載明法律規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款的，輕則由勞動(dòng)行

政部門責(zé)令改正，重則承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)的法律風(fēng)險(xiǎn)

隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的需要，

對企業(yè)員工出資培訓(xùn)已成為企業(yè)留住人才、增強(qiáng)企業(yè)競爭力的一種重

要方式。但實(shí)踐操作中，存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。如實(shí)踐中普遍存在試用

期內(nèi)對員工進(jìn)行出資培訓(xùn)并約定服務(wù)期，對員工出資培訓(xùn)未保留相關(guān)

證據(jù)等情形。另外，《勞動(dòng)合同法》對勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的違約

金數(shù)額進(jìn)行了嚴(yán)格限制，即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培

訓(xùn)費(fèi)用，用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行

部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。如果勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定給用人單位造

成了實(shí)際損失，用人單位除要求勞動(dòng)者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動(dòng)者賠償實(shí)際損失？當(dāng)約定的服務(wù)期長于勞動(dòng)合同期限或者超

過勞動(dòng)合同尚未履行期限的，應(yīng)如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風(fēng)險(xiǎn)。

（五）競業(yè)限制與保密條款中的法律風(fēng)險(xiǎn)

保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護(hù)商業(yè)秘密和與知識

產(chǎn)權(quán)相關(guān)的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變

化在于：①競業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年；②明確了競業(yè)限制

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付時(shí)間應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動(dòng)合同后，并且須在競業(yè)

限制期限內(nèi)按月支付；③明確了競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及違約金的標(biāo)準(zhǔn)

均按雙方約定執(zhí)行。實(shí)務(wù)中需要解決的問題和面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)有：如

何合理界定商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的秘密的范圍、負(fù)有保密義務(wù)

的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域；如何界定”與本單位生產(chǎn)或者

經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”，在競

業(yè)限制期間，負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營同類

產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)該如何處理；違約金的數(shù)額如何約定，在何限度

內(nèi)才能得到法律的支持；競業(yè)限制義務(wù)的人員違約的事實(shí)如何認(rèn)定、

證據(jù)如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

為了解決實(shí)踐中普遍存在的勞動(dòng)合同短期化問題、穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系,

《勞動(dòng)合同法》在《勞動(dòng)法》第二十條規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了無固定

期限勞動(dòng)合同的范圍。取消了現(xiàn)行《勞動(dòng)法》的“同意續(xù)延”，改為

只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動(dòng)合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合

同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。此外,

還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的情況。同時(shí)明確規(guī)定

了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

現(xiàn)實(shí)中，用人單位對無固定期限勞動(dòng)合同普遍存有恐懼之心，但

實(shí)際上，無固定期限勞動(dòng)合同只是無確定終止時(shí)間的合同，并非是不

可解除的勞動(dòng)合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動(dòng)合同的。關(guān)鍵的問題是，用人單位應(yīng)依法建

立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度，建立科學(xué)、可操作性的用人機(jī)制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的法

律責(zé)任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動(dòng)合同存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

與現(xiàn)行規(guī)定相比，《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定的過失性解除

勞動(dòng)合同主要增加了第（四）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)情形兩種情形。關(guān)于第

（四）項(xiàng)規(guī)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞

動(dòng)關(guān)系”的舉證責(zé)任應(yīng)該在用人單位，如何收集合法有效的證據(jù)將成

為用人單位需要解決的關(guān)鍵問題。“對完戌本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)

重影響”中的“嚴(yán)重影響”應(yīng)如何理解和界定？關(guān)于第（五）項(xiàng)情形,

關(guān)鍵是如何界定用人單位的“真實(shí)意思”，如何通過舉證證明“真實(shí)

音田"

O

另外在用人單位單方解除勞動(dòng)合同的程序問題方面，《勞動(dòng)合同

法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由

通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，

工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處

理結(jié)果書面通知工會。該條款是倡導(dǎo)性條款還是強(qiáng)制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時(shí)，《勞動(dòng)

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動(dòng)合同的懲罰力度。

（A）勞動(dòng)合同顰除或終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面的法律風(fēng)險(xiǎn)

按照現(xiàn)行《勞動(dòng)法》的規(guī)定，只有解除勞動(dòng)合同時(shí)才支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

償金。而勞動(dòng)合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在

一定的工作期限內(nèi)須支付生活補(bǔ)助費(fèi)或補(bǔ)償金，則不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

金。目前勞動(dòng)合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

儺雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動(dòng)合同時(shí)

支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。為了解決上述問題，《勞動(dòng)合同法》第四十

六條第（五）項(xiàng)增加了勞動(dòng)合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外需支對經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動(dòng)合同的成本。

另一方面，《勞動(dòng)合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動(dòng)合同時(shí)未依照該法規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆韶?zé)任作出了

明確規(guī)定。

需注意的是，根據(jù)《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人與用人單位

顰除勞動(dòng)關(guān)系取得的一次性補(bǔ)償收入征免個(gè)人所得稅問題的通知》

（財(cái)稅［2001］157號）第一條的規(guī)定，個(gè)人因與用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系

而取得的一次性補(bǔ)償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、生活補(bǔ)

助費(fèi)和其他補(bǔ)助費(fèi)用），其收入在當(dāng)?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以

內(nèi)的部分，免征個(gè)人所得稅；超過的部分按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)

人因解除勞動(dòng)合同取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金征收個(gè)人所得稅問題的通知》（國

稅發(fā)［19991178號）的有關(guān)規(guī)定，計(jì)算征收個(gè)人所得稅。

（九）勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣近年來在世界各國迅速發(fā)展，我國也不例外。由于勞務(wù)

派遣人員與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，工作則在另外的用工單位，

有時(shí)會出現(xiàn)勞務(wù)派遣公司與用工單位對員工的義務(wù)互相推諉，導(dǎo)致勞

務(wù)派遣人員的利益受到損害的情況?！秳趧?dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣新

的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個(gè)方面：①勞

務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動(dòng)者訂立2年以上的固定期限勞動(dòng)合同；②

被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利；③勞務(wù)派遣

一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施；④勞務(wù)派遣單

位違反法律規(guī)定給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單

位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

勞務(wù)派遣實(shí)踐中面對的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有：勞動(dòng)關(guān)系主體的確定問

題；臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務(wù)派遣單

位與用工單位規(guī)章制度的協(xié)調(diào)問題；工資支付的法律風(fēng)險(xiǎn)；被派遣員

工侵害用工單位合法權(quán)益的法律風(fēng)險(xiǎn)；被派遣員工退回的法律風(fēng)險(xiǎn)；

勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。

四、勞動(dòng)爭議解決及法律風(fēng)險(xiǎn)

勞動(dòng)爭議又稱勞動(dòng)糾紛，是指勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人因執(zhí)行勞動(dòng)法

律、法規(guī)或履行勞動(dòng)合同、集體合同發(fā)生的糾紛。勞動(dòng)爭議可分為：

①因確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止

勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；④

因工作時(shí)間、休息休假、社會保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)以及勞動(dòng)保護(hù)發(fā)生的

爭議；⑤因勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭

議；⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動(dòng)爭議。

2007年12月29日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十

一次會議通過《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》。根據(jù)該法和

《勞動(dòng)法》，我國處理勞動(dòng)爭議的程序分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟4

個(gè)階段。

（1）協(xié)商。勞動(dòng)爭議發(fā)生后，勞動(dòng)者可以與企業(yè)協(xié)商，也可以請

工會或者第三方共同與企業(yè)協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。但和解協(xié)議無必須

履行的法律效力，而是由雙方當(dāng)事人自覺履行。協(xié)商不是處理勞動(dòng)爭

議的必經(jīng)程序，當(dāng)事人不愿協(xié)商或協(xié)商不戌，可以向企業(yè)勞動(dòng)爭議調(diào)

解委員會申請調(diào)解或向勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁。

（2）調(diào)解。發(fā)生勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成

和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。當(dāng)事人申請勞動(dòng)爭

議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請?？陬^申請的，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)

當(dāng)場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項(xiàng)、理由和時(shí)間。調(diào)解

委員會調(diào)解勞動(dòng)爭議，應(yīng)當(dāng)自當(dāng)事人申請調(diào)解之日起15日內(nèi)結(jié)束。否

則，當(dāng)事人可以依法申請仲裁。經(jīng)調(diào)解達(dá)戌協(xié)議的，應(yīng)制作調(diào)解協(xié)議

書，雙方當(dāng)事人應(yīng)自覺履行。調(diào)解不是勞動(dòng)爭議的必經(jīng)程序。調(diào)解協(xié)

議也無必須履行的法律效力。當(dāng)事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)

解協(xié)議后不履行的，可以向勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁。

（3）仲裁。勞動(dòng)爭議發(fā)生后，當(dāng)事人任何一方都可直接向勞動(dòng)爭

議仲裁委員會申請仲裁。勞動(dòng)爭議仲裁委員會由勞動(dòng)行政部門弋表、

工會代表和企業(yè)方面代表組成，其組成人員應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。勞動(dòng)爭議申

請仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道

其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。對于仲裁時(shí)效，有3種特殊情況需要另外

處理：因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)

利救濟(jì)，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，仲裁時(shí)

效期間重新計(jì)算；因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在前

述仲裁時(shí)效期間申請仲裁的，仲裁時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除

之日起，仲裁時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算；勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動(dòng)報(bào)酬

發(fā)生爭議的，勞動(dòng)者申請仲裁不受前述仲裁時(shí)效期間的限制。但是，

勞動(dòng)關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

勞動(dòng)爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內(nèi)，認(rèn)為符合受理

條件的，應(yīng)當(dāng)受理，并通知申請人；認(rèn)為不符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)書

面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動(dòng)爭議仲裁委員會不予受

理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動(dòng)爭議事項(xiàng)向人民法院

提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動(dòng)爭議的必經(jīng)程序。未經(jīng)仲裁的勞動(dòng)爭

議案件，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。

（4）訴訟。當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷

醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月

金額的爭議”；”因執(zhí)行國家的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)在工作時(shí)間、休息休假、社

會保險(xiǎn)等方面發(fā)生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日

起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對于上述兩種爭議，仲裁裁決為終局

裁決，但勞動(dòng)者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之三起15

日內(nèi)向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權(quán)利，但

上述兩個(gè)方面勞動(dòng)爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：①適用法律、

法規(guī)確有錯(cuò)誤的；②勞動(dòng)爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；③違反法定程

序的；④裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；⑤對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響

公正裁決的證據(jù)的；⑥仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄、徇私舞弊、

枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞

動(dòng)爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被

人民法院裁定撤銷的，當(dāng)事人可以自收到裁定書之日起15日內(nèi)就該勞

動(dòng)爭議事項(xiàng)向人民法院提起訴訟。

企業(yè)對于勞動(dòng)爭議的法律風(fēng)險(xiǎn)，主要表現(xiàn)在勞動(dòng)爭議的性質(zhì)、勞

切爭議的處理程序、工傷認(rèn)定爭議適用行政救濟(jì)途徑還是民事救濟(jì)途

徑、勞動(dòng)爭議的時(shí)效問題及證據(jù)問題等方面。為避免勞動(dòng)爭議法律風(fēng)

險(xiǎn)的產(chǎn)生，企業(yè)應(yīng)明確勞動(dòng)爭議的性質(zhì)、特征和處理程序，注意對證

據(jù)的收集和保存，并靈活運(yùn)用協(xié)商調(diào)解等非激烈對抗的方式解決勞動(dòng)

爭議。

五、企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的防控

（一）設(shè)立稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)構(gòu)（崗位）

企業(yè)應(yīng)結(jié)合業(yè)務(wù)特點(diǎn)和內(nèi)部稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理的要求，建立科學(xué)有效

的職責(zé)分工，制衡機(jī)制和稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理的崗位責(zé)任制。設(shè)置稅務(wù)管理

機(jī)構(gòu)和崗位，明確各個(gè)崗位的職責(zé)和權(quán)限，確保稅務(wù)管理的不相容崗

位相互分離、制約和監(jiān)督。

（二）風(fēng)險(xiǎn)識別和評估

企業(yè)應(yīng)該對導(dǎo)致稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)部及外部風(fēng)險(xiǎn)因素進(jìn)行詳細(xì)評估。

其中，企業(yè)內(nèi)部稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)因素包括：企業(yè)經(jīng)營理念和發(fā)展戰(zhàn)略，稅務(wù)

規(guī)劃以及對待稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度，組織架構(gòu)、經(jīng)營模式或業(yè)務(wù)流程，稅

務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制的設(shè)計(jì)和執(zhí)行，稅務(wù)管理部門設(shè)置和人員配備，部門

之間的權(quán)責(zé)劃分和相互制衡機(jī)制，稅務(wù)管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道

德，財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果，對管理層的業(yè)績考核指標(biāo)，企業(yè)信息的基

砧管理狀況，信息和溝通情況，監(jiān)督機(jī)制的有效性及其他內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)因

素。企業(yè)外部稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)因素包括：經(jīng)濟(jì)形勢和產(chǎn)業(yè)政策，市場競爭和

融資環(huán)境，適用的法律法規(guī)和監(jiān)管要求，稅收法規(guī)或地方法規(guī)的完整

性和適用性，上級或股東的越權(quán)或違規(guī)行為，行業(yè)慣例，災(zāi)害性因素

及其他外部風(fēng)險(xiǎn)因素。

（三）風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對策略和內(nèi)部控制

企業(yè)應(yīng)根據(jù)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)評估的結(jié)果，考慮風(fēng)險(xiǎn)管理的成本和效益，

在整體管理控制體系內(nèi)，制定稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對策略，建立有效的內(nèi)部控

制機(jī)制，合理設(shè)計(jì)稅務(wù)管理的流程及控制方法，全面控制稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

對于發(fā)生頻率較高的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)建立監(jiān)控機(jī)制，評估其累計(jì)影

響，并采取相應(yīng)的應(yīng)對措施。

（四）信息與溝通

信息化是企業(yè)建立稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理體系的基礎(chǔ)，企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身的

業(yè)務(wù)特點(diǎn)和成本效益原則，將信息技術(shù)應(yīng)用于稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理的各項(xiàng)工

作，建立涵蓋風(fēng)險(xiǎn)管理基本流程和內(nèi)部控制系統(tǒng)各環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)管理信

息系統(tǒng)。在此基礎(chǔ)上，建立稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理的信息與溝通制度，明確稅

務(wù)相關(guān)信息的收集、處理和傳遞程序，確保與管理層和相關(guān)業(yè)務(wù)部門

保持良好的溝通和反饋，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)報(bào)告并采取應(yīng)對措施。

六、稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的含義及分類

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)的涉稅行為未能有效遵守或被認(rèn)為違反稅

收法規(guī)，而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或者不利的法律后果。

從法律規(guī)范角度看，企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)分為違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險(xiǎn)、

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)、違反發(fā)票管理與使用的法律風(fēng)險(xiǎn)等。其中

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)，主要包括企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險(xiǎn)、主觀非故意

而結(jié)果違法的法律風(fēng)險(xiǎn)、稅收政策調(diào)整或稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致的企業(yè)

稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

(1)稅務(wù)違法風(fēng)險(xiǎn)沒有追溯期限的限制，《稅收征管法》規(guī)定偷

稅可無限期追征，同時(shí)《行政處罰法》雖規(guī)定兩年的時(shí)效，但由于納

稅行為的連續(xù)性，稅務(wù)違法往往在公司持續(xù)經(jīng)營過程中長期存在，時(shí)

效因偷稅行為再次發(fā)生而中斷，從而使行政處罰期限延長，企業(yè)對稅

收違法行為不能存僥幸心理。

(2)非故意行為導(dǎo)致結(jié)果違法的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，主要是指納稅籌劃造

成的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。納稅籌劃是企業(yè)稅務(wù)管理的重要內(nèi)容，其目的是合法

節(jié)稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實(shí)務(wù)操作過程中缺乏合法節(jié)稅與

非法偷稅的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而加大稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范與控制的難度。即使沒

有稅收違法的主觀故意，但客觀上產(chǎn)生了稅收違法的結(jié)果，導(dǎo)致稅務(wù)

風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

(3)稅收政策調(diào)整或主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)

險(xiǎn)。

①稅收政策調(diào)整給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。稅收是國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)

控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的

變化會作相應(yīng)調(diào)整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、

出口退稅項(xiàng)目與范圍的擴(kuò)大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會給

納稅人帶來重大影響。

②主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任。主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致納稅人不繳或

少繳稅款的問題，法律有明確規(guī)定，《稅收征管法》第五十二條規(guī)定,

由于稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在3年內(nèi)可

以要求納稅人補(bǔ)繳稅款，但是不得加收滯納金。但實(shí)際的情況是由于

調(diào)查取證難，即使最終取得公正的結(jié)果，作為相對人的企業(yè)實(shí)際承擔(dān)

了本不該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

（4）客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。一般來說，無責(zé)任就無風(fēng)

險(xiǎn)，之所以在稅收實(shí)務(wù)領(lǐng)域會產(chǎn)生無責(zé)任狀態(tài)下的法律風(fēng)險(xiǎn)，這與稅

收的執(zhí)法環(huán)境有關(guān)。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，是

指納稅人已經(jīng)按照由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)事先確定的納稅標(biāo)準(zhǔn)與納稅方式，

依法履行了納稅義務(wù)，但按其業(yè)務(wù)的規(guī)模可能應(yīng)當(dāng)繳納更多的稅收，

實(shí)際的納稅數(shù)額與業(yè)務(wù)的規(guī)模不相適應(yīng)，從而導(dǎo)致稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。

全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個(gè)典型案例。陳德惠及其律師事務(wù)所

被主管稅務(wù)機(jī)關(guān)審核確定為“小型戶”，按定額征收辦法納稅，也就

是說該事務(wù)所從納稅的角度講是不需要建賬的，只要按稅務(wù)機(jī)關(guān)核定

的稅額，并按稅管人員的要求，填表申報(bào)納稅即完成依法納稅義務(wù)。

由于不采取查賬征收，所以事務(wù)所根據(jù)內(nèi)部管理的需要建立財(cái)務(wù)會計(jì)

賬簿，開展會計(jì)核算，與納稅沒有關(guān)系。但稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的司法鑒定

和公訴人的公訴意見均認(rèn)為該事務(wù)所采取另立記賬憑證、少列收入，

進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)，構(gòu)成偷稅罪，一審法院認(rèn)定其偷稅額達(dá)114萬

余元，判處罰金115萬元，陳德惠本人被判有期徒刑4年。雖然陳德

惠最終被二審法院判決無罪釋放。但已被關(guān)押兩年多。這可以彌得上

是無端飛來的牢獄之災(zāi)。

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)中，違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險(xiǎn)、違反發(fā)票管理與使

用的法律風(fēng)險(xiǎn)以及企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險(xiǎn)等，這些法律風(fēng)險(xiǎn)要么屬于企業(yè)

為獲取非法利益而故意實(shí)施的違法或犯罪行為，要么屬于企業(yè)相關(guān)人

員的業(yè)務(wù)能力欠缺造成的。法律風(fēng)險(xiǎn)的形戌帶有強(qiáng)烈的主觀性，法律

風(fēng)險(xiǎn)較為容易識別，原因較為簡單，基本屬于企業(yè)自身能夠識別的法

律風(fēng)險(xiǎn)，無須評估者在法律風(fēng)險(xiǎn)評估過程中予以識別。因此本書僅對

納稅籌劃的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行較為詳細(xì)的說明。

七、企業(yè)域名法律風(fēng)險(xiǎn)

人們曾經(jīng)認(rèn)為域名只是一個(gè)代碼，沒有任何商業(yè)價(jià)值，無須特別

保護(hù)。然而，在電子商務(wù)條件下，商家如果注冊一個(gè)與某個(gè)馳名商標(biāo)

相同的域名，將讓客戶很容易記住進(jìn)而很容易被記住、增加交易機(jī)會。

所以，與商標(biāo)、商號具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的域名具有廣告、商標(biāo)的效果。但

注冊一個(gè)與某個(gè)馳名商標(biāo)相同的域名，有混涌他人馳名商標(biāo)的服務(wù)與

商品的可能。所以，域名與商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)。企業(yè)應(yīng)注意域

名的注冊、使用、轉(zhuǎn)讓等事務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范。在域名領(lǐng)域，企業(yè)

主要防范以下兩方面的法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、與企業(yè)名稱、商標(biāo)相關(guān)的域名被他人搶注的風(fēng)險(xiǎn)

與企業(yè)名稱、商標(biāo)相關(guān)的域名被他人搶注，企業(yè)直接面臨的后果

就是：要么花費(fèi)巨資購買該域名，要么改變自身的商號、商標(biāo)等。兩

者都會帶來經(jīng)濟(jì)利益的損害。企業(yè)斥巨資從域名搶注者手中換回與其

商標(biāo)相同的域名的案例不少。例如，世界著名計(jì)算機(jī)制造商康柏，

1998年用5000萬美元換取康柏的英文域名。

2、企業(yè)注冊的域名與他人在先權(quán)利沖突而帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)在申請域名時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意避免與他人在先權(quán)利沖突而帶來的

潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，尤其是與他人的商標(biāo)權(quán)的沖突。如世界著名的網(wǎng)絡(luò)服

務(wù)商雅虎也曾訴訟纏身，被德州一個(gè)蛋糕加工廠起訴，這個(gè)加工廠的

域名是"MisscakeY",加工廠舉證證明該域名域89年開始

使用，1990年申請注冊為商標(biāo)，要求雅虎公司停止使用此名稱，為此

域名雅虎的股票也受到了影響，連日下跌。后雙方達(dá)成了和解協(xié)議,

加工廠申請注冊了“Y”的域名。

我國最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件

適用法律若干問題的解釋》對于域名注冊中的侵權(quán)問題有明確的解釋。

根據(jù)該規(guī)定第四條，企業(yè)注冊、使用域名的行為符合以下各項(xiàng)條件的,

將被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭：①原告請求保護(hù)的民事權(quán)益合法

有效；②被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、

翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成

相關(guān)公眾的誤認(rèn)；③被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注

冊、使用該域名的正當(dāng)理由；④被告對該域名的注冊、使用具有惡意。

根據(jù)上述解釋第五條規(guī)定，企業(yè)注冊、使用域名的行為被證明具

有下列情形之一的，將被認(rèn)定具有惡意：①為商業(yè)目的將他人馳名商

標(biāo)注冊為域名的；②為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標(biāo)、域名

等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)

站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點(diǎn)的；③曾要約高

價(jià)出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；④注冊

域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的。

根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)在注冊域名中應(yīng)避免與他人