法理學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)點(diǎn) (2).doc

1、競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品法理學(xué)注釋法學(xué)院在羅馬法復(fù)興時(shí)期，出現(xiàn)了一所以復(fù)興羅馬法為中心任務(wù)的法律研究和法律教育的專業(yè)法學(xué)家學(xué)校，并成為注釋法學(xué)院。分為注釋前法學(xué)派和注釋后法學(xué)派。前者側(cè)重于解釋和引用查士丁尼時(shí)代編纂的文獻(xiàn)，從而澄清羅馬法文獻(xiàn)的確切含義。后者更注重羅馬法與城市法、封建法和日耳曼習(xí)慣法的結(jié)合，形成新的意大利法。2.階級(jí)分析是從階級(jí)和階級(jí)斗爭(zhēng)的角度觀察和分析階級(jí)社會(huì)中各種社會(huì)現(xiàn)象的方法。它可以廣泛應(yīng)用于各種社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)，在法學(xué)研究中占有重要地位。3.實(shí)證分析實(shí)證研究方法是在價(jià)值中心(價(jià)值消除)條件下，基于對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察，建立和檢驗(yàn)知識(shí)命題的各種方法的總稱。經(jīng)驗(yàn)事實(shí)可以是直接經(jīng)驗(yàn)，也可以是間接

2、經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)或確定的事實(shí)因素。包括社會(huì)調(diào)查、歷史研究、比較研究、邏輯分析和語義分析。4.關(guān)于法律的本質(zhì)，請(qǐng)參見一般法律理論中的法理學(xué)(2013年)5.法律的基本特征：法律是調(diào)節(jié)人們行為的社會(huì)規(guī)范；方法是來自國家的社會(huì)規(guī)范；法律是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范；法律是國家保障的社會(huì)規(guī)范(國家強(qiáng)制力不是保證法律實(shí)施的唯一力量)6.法律的作用：法律的作用是統(tǒng)治階級(jí)(在階級(jí)社會(huì))或人民(在社會(huì)主義社會(huì))的意志影響社會(huì)生活的體現(xiàn)；它是國家權(quán)力運(yùn)行過程的體現(xiàn)；它是社會(huì)生產(chǎn)方式力量的體現(xiàn)。7.法律的規(guī)范功能：法律作為國家制定的社會(huì)規(guī)范，具有公告、引導(dǎo)、評(píng)估、預(yù)測(cè)、教育和執(zhí)行的功能。8.法律的局限性：法律的負(fù)效應(yīng)是指法

3、律在調(diào)整或影響人們的行為或社會(huì)生活時(shí)，由于其技術(shù)性特征而不能完美地實(shí)現(xiàn)其目的，主要表現(xiàn)在：法律只是眾多社會(huì)調(diào)整方法中的一種；方法不能有效地干預(yù)和解決所有的社會(huì)問題；法律本身的保守性、剛性和局限性；三維方法的運(yùn)行成本巨大；法律功能的充分發(fā)展取決于一系列的社會(huì)條件。一是良好的政治和法律制度，二是良好的法律和法律制度，這也需要高素質(zhì)的法律專業(yè)群體和良好的法律文化氛圍。法律功能在許多方面受到限制的原因有：一是法律本身的滯后性、不完備性和保守性；b .法律控制領(lǐng)域的限制；c .法律實(shí)施條件的限制?？傊刹皇侨f能的。我們應(yīng)該在利用法律的積極作用的同時(shí)，關(guān)注法律的消極作用，將法律與其他調(diào)整手段有機(jī)結(jié)合起

4、來，實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序和活力的發(fā)展要求。9.簡(jiǎn)述法律的起源：根據(jù)傳統(tǒng)法律的起源，法律的起源可以指其實(shí)體起源、歷史起源、物質(zhì)起源、形式起源和有效起源。法律效力的起源，又稱法律的形式起源或法律的直接起源，特指具有法律效力的表現(xiàn)形式。法律的起源是指由三個(gè)要素構(gòu)成的復(fù)合體：資源、途徑和動(dòng)力。科學(xué)內(nèi)涵：法律的起源必須與法律的效力相關(guān)聯(lián)；法律的起源要求任何具有法律效力的規(guī)范性文件或非規(guī)范性文件都必須有一定的法律表達(dá)形式。10.法律起源的意義：一是表明法律的外部結(jié)構(gòu)是否合理，是否有利于國家法制的完善；b反映了國家權(quán)力配置狀況和立法特點(diǎn)，對(duì)促進(jìn)立法體系的完善和明確其立法特點(diǎn)發(fā)揮了重要作用；有利于維護(hù)法制的統(tǒng)一；有利

5、于維護(hù)法治，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展。11.規(guī)范性法律文件：它們是以成文法形式表達(dá)的各種法律形式的總稱。國家機(jī)關(guān)制定的具有約束力的行為規(guī)則的一般術(shù)語規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化：對(duì)已經(jīng)制定的相關(guān)規(guī)范性法律文件進(jìn)行系統(tǒng)整理和總結(jié)，使其更加完善和科學(xué)的活動(dòng)。主要包括：清理法律、編纂法律和編纂法律。12.法律清理：是指國家主管機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，以一定方式對(duì)一定范圍內(nèi)的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查，并決定是否予以保留、廢止或變更的特殊活動(dòng)。法律匯編：在明確法律的基礎(chǔ)上，將各種法律或相關(guān)法律按一定的順序收集、系統(tǒng)整理、匯編成冊(cè)。其特點(diǎn)是它一般不改變法律的文本內(nèi)容，而是收集和技術(shù)處理或外部處理現(xiàn)有法律，這是立法的輔助活動(dòng)，

6、不產(chǎn)生新的法律，也不是正式的立法活動(dòng)。法律匯編：是指立法機(jī)關(guān)在法律清理和匯編的基礎(chǔ)上，對(duì)同一種類或同一部門的現(xiàn)有法律進(jìn)行研究和審查，決定是保留還是廢除，對(duì)其進(jìn)行修改和補(bǔ)充，最終形成一部統(tǒng)一的、系統(tǒng)的法律。其特點(diǎn)是法律編纂是一項(xiàng)重要的立法活動(dòng)，應(yīng)由主管機(jī)關(guān)按照一定的程序進(jìn)行，其結(jié)果是產(chǎn)生一部新的法律或法典。(2011年)13.成文法：又稱成文法，是指國家機(jī)關(guān)或具有立法權(quán)的國際組織制定或認(rèn)可的規(guī)范性法律文件，其形式為標(biāo)準(zhǔn)化的書面文件。不成文法律：國家機(jī)關(guān)承認(rèn)的法律，沒有書面形式或有書面形式但沒有標(biāo)準(zhǔn)化的書面形式，通常指習(xí)慣法，包括判例法和不成文憲法。兩者的標(biāo)準(zhǔn)是是否有標(biāo)準(zhǔn)化的書面形式。14.法律追

7、溯力：指新法律對(duì)其生效前發(fā)生的行為和事件的適用效果。一般來說，法律只適用于生效后發(fā)生的行為，不適用于生效前的行為，不應(yīng)具有追溯效力。法律生效前的事件也是如此。這是法律不溯及既往的原則。根據(jù)各國的實(shí)踐，法律溯及力原則大致可分為：從舊、從新、從輕、從新、從舊、從輕。15.法律效力的范圍：對(duì)人的效力、對(duì)空間的效力和對(duì)時(shí)間的效力16.法律效力與解決原則的沖突：如果上級(jí)法律與下級(jí)法律沖突，應(yīng)適用上級(jí)法律；一般法與特別法沖突的，適用特別法；基本法與普通法沖突，所以基本法適用。在時(shí)間沖突中，新的法律優(yōu)于舊的法律(由一個(gè)統(tǒng)一的機(jī)關(guān)制定，在同一級(jí)別的法律之間，并且在同一機(jī)關(guān)中的新的法律對(duì)于舊的法律是特殊的)17

8、.法律要素：指法律的基本要素，包括法律概念、法律規(guī)則和法律原則。模式分類：一個(gè)命令；規(guī)則分為初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則。初級(jí)規(guī)則設(shè)定義務(wù)，次級(jí)規(guī)則授予權(quán)利；規(guī)則、政策和原則；法律、技術(shù)和理想模式。法律規(guī)范理論在我國已經(jīng)廣泛應(yīng)用了很長(zhǎng)一段時(shí)間，但近年來，它主張多元的理論，即法律概念、法律原則和法律規(guī)范。18.法律概念：法律概念是一個(gè)具有法律意義的概念，即由與法律相關(guān)的各種事物、狀態(tài)和行為概括而成的法律術(shù)語。它可以分為描述性概念和規(guī)范性概念(根據(jù)功能)、確定性概念和不確定性概念(確定性程度)、一般法律概念和部門法律概念(根據(jù)覆蓋范圍的大小)。19.監(jiān)管規(guī)范和構(gòu)成規(guī)范：前者是指調(diào)整現(xiàn)有行為的規(guī)則，其功能在于

9、控制行為。后者指的是根據(jù)規(guī)則中規(guī)定的行為來組織人們移動(dòng)的規(guī)則，而規(guī)則中規(guī)定的行為在邏輯上依賴于規(guī)則本身。20.法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別：它們都是法律的要素，有共性，但也有差異：a .就覆蓋面而言，法律原則更廣，法律規(guī)則更窄，法律原則更具宏觀指導(dǎo)意義。就變化率而言，法律原則具有很強(qiáng)的穩(wěn)定性，這通常是巨大的社會(huì)和歷史價(jià)值的積累，一般不會(huì)改變。改變法律規(guī)則要容易得多。在適用性確定性方面，原則是模糊的，而規(guī)則是明確的。當(dāng)原則與原則、規(guī)則和規(guī)則相沖突時(shí)，適用的方法是不同的。規(guī)則通常是“一體的”，而法律原則必須平衡或衡量，它們需要相互權(quán)衡。(適用法律原則P66-67)21.法律體系的概念和特征：它是指根據(jù)

10、不同的法律部門對(duì)一個(gè)國家現(xiàn)有的所有法律規(guī)范進(jìn)行分類和組合而形成的具有系統(tǒng)有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。特征：一個(gè)法律體系是一個(gè)國家所有現(xiàn)有法律的整體；法律體系是由法律部門的分類構(gòu)成的一個(gè)系統(tǒng)的有機(jī)整體；法律體系的理想化需要完整的范疇、嚴(yán)格的結(jié)構(gòu)和內(nèi)部的協(xié)調(diào)；法律體系是客觀規(guī)律和主觀屬性的有機(jī)統(tǒng)一。22.法律體系：指歷史上不同國家或地區(qū)形成的、具有相同法律結(jié)構(gòu)或表現(xiàn)形式(法律淵源)的一種法律。強(qiáng)調(diào)法律傳統(tǒng)可以超越國界和歷史。23.法律部門：又稱部門法，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，根據(jù)法律規(guī)范本身的不同性質(zhì)，由不同領(lǐng)域和不同方法劃分的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的類似法律規(guī)范的總和。劃分標(biāo)準(zhǔn)：由法律規(guī)范調(diào)整的社會(huì)關(guān)系；法律規(guī)

11、范的調(diào)整方法(一)整體性原則；平衡原則；考慮到將要頒布的法律，優(yōu)先考慮現(xiàn)有法律)。24.主張理論：資格理論將權(quán)利理解為資格，權(quán)利意味著“是”，義務(wù)意味著“否”；b .聲稱這項(xiàng)權(quán)利被理解為一項(xiàng)合法、合法和可執(zhí)行的權(quán)利，即要求在某些合法和合理的基礎(chǔ)上承認(rèn)這項(xiàng)權(quán)利；自由理論(2011)；d .利益理論，將權(quán)利理解為法律承認(rèn)和保障的利益，將義務(wù)理解為負(fù)擔(dān)和不利條件；根據(jù)e-mana理論，權(quán)利被理解為法律賦予權(quán)利主體享有或維護(hù)特定利益的力量，或一個(gè)人通過特定行為改變法律關(guān)系的能力。義務(wù)是對(duì)法力的服從；可以說，權(quán)利是權(quán)利人依法作出或不作出某種行為的可能性，義務(wù)是由法律決定的，某種行為的必要性是由國家強(qiáng)制力

12、保證的；規(guī)范說權(quán)利是某種行為的尺度，義務(wù)是某種必要行為的尺度；h選擇理論可以理解為，在特定的人際關(guān)系中，權(quán)利人的選擇或意愿優(yōu)于他人。25.權(quán)利和義務(wù)的本質(zhì)：權(quán)利和義務(wù)是真實(shí)的。作為法理學(xué)的研究對(duì)象，權(quán)利和義務(wù)由法律規(guī)范明確規(guī)定，或者包含在法律規(guī)范的邏輯中，或者至少可以從法律精神和法律原則中推斷出來；b是統(tǒng)治階級(jí)所代表的社會(huì)意識(shí)和價(jià)值觀的體現(xiàn)，受到法律的承認(rèn)和保護(hù)；權(quán)利和義務(wù)有明確的界限，受社會(huì)承受能力的限制，它們是相互之間的界限，不得超過“程度”；權(quán)利和義務(wù)最終是工具，而不是目的；e權(quán)利更加積極和有選擇性。26.權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系：結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)(對(duì)立統(tǒng)一，相互存在的前提)、數(shù)量對(duì)等、功能互補(bǔ)、價(jià)值

13、意義上的主次關(guān)系。27.權(quán)利和權(quán)力：不同的主體，不同的內(nèi)容，不同的決定程度和不同的要求。28.法律行為：是由人實(shí)施的能夠產(chǎn)生法律效力并產(chǎn)生一定法律效力的行為。包括合法行為和非法行為、表達(dá)行為和事實(shí)行為、積極行為和消極行為。29.法律關(guān)系：以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，以法律權(quán)利和法律義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。特征是法律規(guī)定的社會(huì)關(guān)系，人與人之間的權(quán)利和義務(wù)，以及國家強(qiáng)制力保障的社會(huì)關(guān)系。法律規(guī)范和法律事實(shí)可以導(dǎo)致法律關(guān)系的產(chǎn)生、變化和消除。30.監(jiān)管法律關(guān)系和創(chuàng)造性法律關(guān)系：前者是在法律關(guān)系產(chǎn)生之前就存在的法律關(guān)系(如買賣法律關(guān)系)，而后者在法律關(guān)系產(chǎn)生之前就不存在(如破產(chǎn)法律關(guān)系)。31.法律事實(shí)：由法律規(guī)

14、范規(guī)定的能夠?qū)е路申P(guān)系的形成、變更和消除的客觀條件或現(xiàn)象。它可以大致分為法律事件和法律行為。32.法律責(zé)任：對(duì)特定法律事實(shí)造成的損害進(jìn)行賠償、補(bǔ)償或接受處罰的特殊義務(wù)，即因違反首要義務(wù)而產(chǎn)生的次要義務(wù)。其性質(zhì)主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：法律責(zé)任是統(tǒng)治階級(jí)或社會(huì)團(tuán)體通過法律做出的消極評(píng)價(jià)；法律責(zé)任是自由意志控制下的行為所導(dǎo)致的邏輯上的不利的法律后果；法律責(zé)任也是一種負(fù)擔(dān)，社會(huì)為了維持自己的生活條件，必須把它分配給社會(huì)的某些成員。33.法律責(zé)任的構(gòu)成：指確定法律責(zé)任時(shí)必須考慮的條件因素。它可以概括為：責(zé)任主體(承擔(dān)違反法律法規(guī)責(zé)任的人，包括自然人、法人和其他社會(huì)組織)、違法行為或違約行為(這是法律責(zé)任的

15、核心要素，包括作為和不作為)、損害結(jié)果(因侵害他人或社會(huì)利益而造成的損失和傷害，包括實(shí)際損害和利益損失及預(yù)期利益)、因果關(guān)系(這是指違反或違背合同與損害結(jié)果之間的必然聯(lián)系)和主觀過錯(cuò)(這是指行為34.法律責(zé)任的認(rèn)定和解除：指對(duì)違法行為、違反合同或法律規(guī)定所造成的法律責(zé)任進(jìn)行判斷、認(rèn)定、調(diào)查、解決、減輕和免除的活動(dòng)。歸屬是指國家機(jī)關(guān)或其他社會(huì)組織根據(jù)法律規(guī)定和法定程序，對(duì)法律責(zé)任進(jìn)行判斷、認(rèn)定、歸屬和履行的活動(dòng)。35.法定責(zé)任原則：作為一種消極的法律后果，法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先確定，相關(guān)法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)在違法行為或違約行為發(fā)生后，按照事前規(guī)定進(jìn)行追究。36.因果聯(lián)系原則：在確定和歸屬法律責(zé)任時(shí)，

16、必須首先考慮因果聯(lián)系，即引起與被引起的關(guān)系，包括人的行為與損害結(jié)果之間的聯(lián)系，以及人的主觀狀態(tài)與損害結(jié)果之間的聯(lián)系。37.責(zé)任與懲罰并重的原則：它是公平理念在法律中的體現(xiàn)，其基本含義是法律責(zé)任的大小和懲罰的輕重應(yīng)與違法行為或違約行為的輕重相稱?？紤]的標(biāo)準(zhǔn)是：性質(zhì)、環(huán)境和主觀惡性。38.自我責(zé)任原則：任何人如有違法或違約行為，應(yīng)對(duì)自己的違法或違約行為負(fù)責(zé)，并獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。同時(shí)，法律依據(jù)不能使沒有違法行為的人承擔(dān)法律責(zé)任，從而防止集體懲罰或變相集體懲罰。39.承擔(dān)法律責(zé)任的方式：懲罰、賠償和脅迫。40.法律責(zé)任免除的法律原因：限制免除、非訴訟免除、人道主義免除、救濟(jì)免除、協(xié)議免除或約定免除、自

17、助免除、自首和立功免除。41.法律起源的一般規(guī)律：法律起源的根本原因是社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展；習(xí)慣法的起源經(jīng)歷了從氏族習(xí)俗到習(xí)慣法再到成文法的過程；羅馬法的起源受宗教規(guī)范和道德規(guī)范的影響。42.法律與原始習(xí)慣的區(qū)別：甲有不同的生產(chǎn)方式(自發(fā)-自覺)乙反映不同的本質(zhì)(一切意志-統(tǒng)治集團(tuán)意志)丙有不同的適用范圍(血族、部落、人文主義-某一地區(qū)的一切居民、屬地主義)丁有不同的調(diào)整內(nèi)容(按習(xí)慣行事-按權(quán)利和義務(wù)劃分)戊有不同的實(shí)施方式(有一定的外部強(qiáng)制力但沒有國家強(qiáng)制力)43.資本主義法制的原則：一、私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯。它是第一原則，準(zhǔn)確地反映了資本主義生產(chǎn)方式的最本質(zhì)要求，“自由使用資本剝削勞動(dòng)”，為交易安全提供了有力保障，對(duì)促進(jìn)資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重要意義；契約自由原則，調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本原則。這是法律中市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的本質(zhì)。對(duì)普通工人來說，經(jīng)濟(jì)脅迫是以契約自由的形式實(shí)現(xiàn)的；法律面前人人平等。有三個(gè)基本精神：第一，自然人的法律人格是平等的；第二，所有公民的基本法律地位是平等的；第三，法律平等對(duì)待同樣的行為；此外，還有許多重要的原則，如人民主權(quán)、法律至上、有限政府、分權(quán)制衡、普選和代表選舉。44.法律演進(jìn)：指一個(gè)國家或社會(huì)的法律體系從落后狀態(tài)到整體先進(jìn)狀態(tài)的持續(xù)而長(zhǎng)期的緩慢發(fā)展或進(jìn)步。