第四章 國際私法.ppt

1、第四章 準(zhǔn)據(jù)法確定中的 幾個(gè)一般性問題,朱雅妮,第一節(jié) 反 致,一、反致的概念和種類 (一) 反致 概念一：指對于某一國際民商事案件，法院按照其本國法的沖突規(guī)范本 應(yīng)適用外國法，而該外國法中的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用法院地法，法院結(jié)果適用了 法院地國的實(shí)體法。又叫“一級反致”。 概念二：指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院國）根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙 國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，認(rèn)為應(yīng)包括乙國的沖突規(guī)范，而依乙國沖突規(guī)范的規(guī)定 卻應(yīng)適用甲國的實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果甲國法院根據(jù)本國的實(shí)體法判決案件的制 度。,在日本有住所的中國公民，未留遺囑而死亡，在中國遺留有動產(chǎn)，為此動產(chǎn)的繼承，其親屬在日本國法院起訴。根據(jù)日

2、本的沖突規(guī)范，繼承本應(yīng)適用被繼承人的本國法，即中國法，但中國的沖突規(guī)則卻規(guī)定動產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法，即日本法。這時(shí)日本法院如采用了中國的這一沖突法的指引而適用了自己的繼承法判決了案件，就構(gòu)成了反致。,(二)轉(zhuǎn)致 對于某一國際民商事案件，甲國法院按照自己的沖突規(guī)范應(yīng) 適用乙國法，而乙的沖突規(guī)范指定適用丙國法，結(jié)果甲國法 院因此適用了丙國實(shí)體法。 中國公民，在德國有住所，未留遺囑死亡，在英國遺留有動產(chǎn)，其親屬為此項(xiàng)動產(chǎn)的繼承而在英國法院起訴。依英國的沖突規(guī)范，動產(chǎn)的繼承應(yīng)適用死者的住所地法即德國法，但依德國沖突規(guī)范，繼承應(yīng)適用死者死亡時(shí)的本國法，即中國法，如果英國法院最終適用了中國繼

3、承法判案，則構(gòu)成了轉(zhuǎn)致。,(三)間接反致 對于某一涉外民事關(guān)系，甲國(法院國)沖突規(guī)范指定適用乙 國法，但乙國沖突規(guī)范又指定適用(包括沖突法在內(nèi)的)丙國 法，丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法，最后甲 國法院適用本國的實(shí)體法來判決案件的情況。 一住所在中國的秘魯人，死于中國，在日本留有不動產(chǎn)，其親屬就該不動產(chǎn)的繼承在日本法院提起訴訟。依日本沖突規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)適用死者的本國法即秘魯法，但秘魯沖突規(guī)范規(guī)定適用死者最后的住所地法即中國法，而中國的沖突規(guī)范卻規(guī)定不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法即日本法，結(jié)果日本法院最后適用了日本的繼承法。,（四）雙重反致 當(dāng)英國沖突規(guī)范指向外國法時(shí)，英國法院應(yīng)適用該

4、外國法院將適用的法律。 分為幾種情況： 1、如果該外國法院適用其本國法，英國法院應(yīng)適用該外國的實(shí)體法； 2、如果該外國法院適用英國國內(nèi)法，英國法院應(yīng)適用英國實(shí)體法； 3、如果該外國法院適用其它國家的實(shí)體法，英國法院也應(yīng)該適用其它國家的實(shí)體法。,羅斯夫人的原始住所在英國，去世時(shí)的住所在意大利，她在遺囑中剝奪了她唯一兒子的繼承權(quán)。她在英格蘭留有動產(chǎn)。其子訴至英國法院，主張即使他母親留有遺囑，但按照意大利的法律，他仍對其母親位于意大利的動產(chǎn)和不動產(chǎn)享有二分之一的法定繼承份額。審理結(jié)果是英國內(nèi)國法予以適用。依照意大利法，繼承依被繼承人的國籍所屬國的法律。 路科斯摩爾法官解釋說，依照他的看法，處理該案時(shí)

5、，依英國的沖突規(guī)范是以被繼承人的住所地法，即意大利法為準(zhǔn)據(jù)法，作為法官，他所企求的目標(biāo)是英國法院作出的判決應(yīng)與意大利法院作出的判決一致。于是，他將自己視為意大利法官：意大利沖突規(guī)范把該案指向英國法，由于意大利國際私法不承認(rèn)任何反致，意大利法官將適用英國內(nèi)國法判決羅斯夫人兒子的無權(quán)繼承。,二、反致產(chǎn)生的原因 1、一些國家認(rèn)為其沖突規(guī)則指定的外國法包括該外國的沖突法。 2、不同國家調(diào)整同一涉外民事關(guān)系的沖突規(guī)范規(guī)定了不同的連結(jié)點(diǎn)，或者對連結(jié)點(diǎn)的解釋不一致。 3、在具體案件中，是否有相互指定的致送關(guān)系發(fā)生。 致送關(guān)系的發(fā)生： 對于某一涉外民事關(guān)系，法院國沖突規(guī)范所規(guī)定的連接點(diǎn)指向的是外國，而該外國有

6、關(guān)該涉外民事關(guān)系的沖突規(guī)范所規(guī)定的連接點(diǎn)剛好又指向了法院國。,國際條約、國內(nèi)立法和司法實(shí)踐中的反致制度 采納反致制度的國家有：法國、英國、美國、德國、日本 奧地利、波蘭、匈牙利等。在采用反致的國家中，大多數(shù)國 家都是有條件、有限制地接受反致；有的僅采用反致，有的 除采用反致外，還采用轉(zhuǎn)致。 反對反致制度的國家有：希臘、巴西、埃及、伊拉克、秘魯 國際條約中也有一些采納了反致制度：如1902年海牙婚姻 法律沖突公約、1989年海牙死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約 國際條約中排除反致的：1996年海牙關(guān)于父母責(zé)任和保 兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認(rèn)、執(zhí)行和合作公約 2000年海牙關(guān)于未成年人國際保護(hù)公約,

7、中國關(guān)于反致的態(tài)度,第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要 第48條：當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，是指有關(guān)國家及地區(qū)的實(shí)體 法規(guī)范，不包括沖突規(guī)范和程序法規(guī)范。 第49條：人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定的涉外商事合同應(yīng) 適用的法律，是指有關(guān)國家及地區(qū)的實(shí)體法規(guī)范，不包括沖突 規(guī)范和程序法規(guī)范。 2007年6月最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案 件法律適用若干問題的規(guī)定 第1條就規(guī)定：涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國 家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。,第二節(jié) 先 決 問 題,一、先決問題的概念 指在一些國際私法案件中，爭訟問題的解決需要以另外一個(gè) 問題的解決為條件，該爭訟問

8、題稱為“本問題”或“主要問題， 首先要解決的另一問題稱為“先決問題”。 二、先決問題的構(gòu)成要件 首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作準(zhǔn)據(jù)法。 其次，該問題對主要問題來說，本身就有相對的獨(dú)立性，可以作為一個(gè) 單獨(dú)的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用； 最后，依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國 適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，并且 會得出不同的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會不同。,三、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法 （一）依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)則來選擇先決問題的 準(zhǔn)據(jù)法 （二）以法院地國家的沖突規(guī)范來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法 （三）沒

9、有統(tǒng)一的準(zhǔn)據(jù)法，具體問題具體分析 中國的態(tài)度： 我國現(xiàn)行法律中對先決問題沒有明確規(guī)定，中國國際私法 示范法（第六稿）第15條規(guī)定：（先決問題）所涉及的民 商事關(guān)系的法律適用，應(yīng)該根據(jù)本法依照該民商事關(guān)系的性 質(zhì)加以確認(rèn)。,馮巴爾說：“婚姻家庭是先決問題的主戰(zhàn)場” 1、婚生地位作為繼承的先決問題 如：原告要求繼承父親在英格蘭的地產(chǎn)，其父死于S國住所，根據(jù)S國法律，原告是婚生子，可以繼承其父的地產(chǎn)，但依法院地的內(nèi)國法不是婚生。 2、離婚作為結(jié)婚效力的先決問題 3、家庭關(guān)系作為侵權(quán)或合同的先決問題 如：丈夫和妻子在F國有住所，丈夫在 F國受雇工作，在工作中受傷，搬到法院地國后，丈夫傷重死亡。妻子依照

10、F國的雇主責(zé)任法，向雇主提出索賠訴訟。被告提出，原告和死者結(jié)婚時(shí)住在 X國，按該國法律其婚姻是無效的，原告因此不是死者的遺孀。 4、財(cái)產(chǎn)權(quán)、合同作為侵權(quán)的先決問題,第三節(jié) 實(shí)體問題和程序問題,一、實(shí)體問題與程序問題的劃分 （一）程序問題與實(shí)體問題劃分的復(fù)雜性 （二）實(shí)體問題和程序問題的劃分標(biāo)準(zhǔn) 1依照法律關(guān)系來劃分：一些大陸法系學(xué)者提出，當(dāng)事人之間的關(guān)系應(yīng)有別于當(dāng)事人同法院之間的關(guān)系，即當(dāng)事人之間的關(guān)系，特別是他們相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于實(shí)體法，而法院與當(dāng)事人和第三人(證人等)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則是程序法的一部分。 2依照法律后果來劃分：英美學(xué)者普遍的看法是，一般說來，那些會在實(shí)質(zhì)上影響案件結(jié)果

11、的所有爭議都被歸類為實(shí)體性的。而關(guān)于訴訟的日常例行規(guī)則，即案件中對其結(jié)果影響甚小的方面，則應(yīng)受法院地法支配，,（三）程序問題適用法院地法的理由,程序問題適用法院地法是國家主權(quán)原則的體現(xiàn)。 程序問題適用法院地法是實(shí)際的需要。當(dāng)涉外民商事訴訟開始時(shí)，案件所要適用的準(zhǔn)據(jù)法尚未確定，所以程序問題只能適用法院地法，不可能適用準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法確定后，訴訟已到了相當(dāng)階段，只有按原程序繼續(xù)進(jìn)行。 程序問題適用法院地法是正義的要求。如果程序問題不適用法院地法，對法院來說是不方便的，對訴訟當(dāng)事人和其他訴訟當(dāng)事人來說，會造成不公正的結(jié)果。 法院的活動是按照國家規(guī)定的訴訟程序法來進(jìn)行的。所以與法院的訴訟活動有最密切聯(lián)

12、系的法律是法院地的訴訟程序法。因此，程序問題適用法院地法是理所當(dāng)然的事。,二、對實(shí)體和程序劃分的具體問題研究,(一) 時(shí)效問題 時(shí)效，是指一定的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定時(shí)間而發(fā)生一定法律后 果的民事權(quán)利的制度。 (二)證據(jù)問題 (三)推定問題 推定，是指根據(jù)已知的事實(shí)或法律規(guī)定而進(jìn)行推斷，得出結(jié) 論的一種思維活動。 事實(shí)的推定，是指根據(jù)一些已知的事實(shí)而進(jìn)行的推斷。 法律的推定，是指根據(jù)法律的規(guī)定而進(jìn)行的推斷，即法律明 確規(guī)定某一事實(shí)被確認(rèn)時(shí)，即應(yīng)推斷另一事實(shí)的存在，而被 推斷的事實(shí)在無反證或未被反證推翻的情況下，應(yīng)作為案情 予以認(rèn)定的一種證據(jù)制度。,(四)賠償問題 中國除了在民法通則中規(guī)定了訴訟時(shí)效并

13、因此可以斷定 將其識別為實(shí)體法問題外，其他如舉證責(zé)任、推定、賠償?shù)?識別尚無規(guī)定。,第四節(jié) 區(qū)際、人際與時(shí)際法律沖突的解決,一、區(qū)際法律沖突 是一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決區(qū)際法律 沖突的法律制度為區(qū)際私法 （一）區(qū)際法律沖突的特征 (1)它是在一個(gè)主權(quán)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)發(fā)生的法律沖突。 (2)它是在一個(gè)主權(quán)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)具有獨(dú)特法律制度的不同地區(qū)之間的法律沖突。 (3)它是一個(gè)主權(quán)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)不同地區(qū)之間的民商事法律沖突，即區(qū)際法律沖突是一種私法方面的沖突。 (4)它是一個(gè)主權(quán)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)不同地區(qū)的法律制度之間的橫向沖突,（二）區(qū)際法律沖突的解決 區(qū)際法律沖突的解決所涉及的兩個(gè)

14、問題： 情形一：多法域國家如何解決內(nèi)部的法律沖突； 情形二：在國際法律沖突中，當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法是當(dāng)事人的本國法， 而該國又是多法域的國家，法院國如何確定準(zhǔn)據(jù)法的所在法 域。 針對情形一的解決方法： （1）用區(qū)際沖突法來解決 第一，制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法； 第二，各法域分別制定各自的區(qū)際沖突法； 第三，類推適用國際私法解決區(qū)際法律沖突； 第四，對區(qū)際沖突和國際沖突不加區(qū)分，適用相同的規(guī)則。,(2) 用統(tǒng)一實(shí)體法來解決： 第一，制定全國統(tǒng)一的實(shí)體法； 第二，制定僅適用于部分法域的統(tǒng)一實(shí)體法來解決它們之間 的法律沖突。 第三，制定特定領(lǐng)域的統(tǒng)一實(shí)體法的示范法，供所屬各法域 采用。 第四，一些復(fù)合法域國家的

15、最高法院在審判實(shí)踐中確立統(tǒng)一 規(guī)則，促進(jìn)內(nèi)部各法域的法律沖突的解決。 第五，將在一個(gè)法域適用的實(shí)體法擴(kuò)大適用于其他法域。,針對情形二的解決方法,(1)在應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法而其本國各地法律不同時(shí)，以當(dāng)事人所屬地法為其本國法，亦即以當(dāng)事人的住所地或居所地法為其本國法而加以適用。 (2)依當(dāng)事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決。但如果當(dāng)事人本國無此類指定規(guī)則時(shí)，晚近國際私法立法的趨勢是，適用與當(dāng)事人或與案件有最密切聯(lián)系的那一法域的法律。 (3)采用該外國的國際私法規(guī)定來解決。 中國的規(guī)定 1988年中國最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)第192條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)適用

16、的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的，依據(jù)該外國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律?！?(三)區(qū)際沖突法 指用于解決一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)部具有獨(dú)特法律制度的不同地區(qū) 之間的民商事法律沖突的法律適用法。 特征：(1) 區(qū)際沖突法是國內(nèi)法。(2) 區(qū)際沖突法是民商事法 律適用法。 (四)中國的區(qū)際法律沖突問題 (1)是一種特殊的單一制國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突； (2)既有屬于同一社會制度的法域之間的法律沖突，又有社會制度根本不同的法域之間的法律沖突； (3)既有屬于同一個(gè)法系的法域之間的法律沖突又有分屬不同法系的法域之

17、間的法律沖突； (4)不僅表現(xiàn)為各地區(qū)本地法之間的沖突，而且有時(shí)表現(xiàn)為各地區(qū)的本地法和其他地區(qū)適用的國際條約之間以及各地區(qū)適用的國際條約相互之間的沖突。,(5)各法域之上無最高司法機(jī)關(guān)，因此在解決區(qū)際法律沖突方面，無最高司法機(jī)關(guān)加以協(xié)調(diào)； (6)在立法管轄權(quán)方面，無中央立法管轄權(quán)和各法域立法管轄權(quán)的劃分。實(shí)際上，在民商事領(lǐng)域，各法域享有完全的立法管轄權(quán)。 中國的處理方法：根據(jù)基本法，中央沒有制定全國統(tǒng)一的民商事實(shí)體法和全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法的權(quán)限，故目前中國內(nèi)地、香港地區(qū)、澳門地區(qū)均是類推適用自己的國際私法,二、人際法律沖突的解決 人際法律沖突：是指一國之內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同 階級的人的

18、法律之間的沖突。 三、時(shí)際法律沖突的解決 時(shí)際法律沖突：是指可能影響同一涉外民事關(guān)系的新舊、前 后法律之間的沖突。 (一) 時(shí)際法律沖突的產(chǎn)生原因 1.法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變： 一是沖突規(guī)則中采用的連結(jié)點(diǎn)發(fā)生改變 二是沖突規(guī)則中采用的時(shí)間因素發(fā)生了改變， 三是沖突規(guī)則中采用的連結(jié)點(diǎn)和時(shí)間因素均發(fā)生了變化 2.法院地國的沖突規(guī)則未變，但事實(shí)上的連結(jié)點(diǎn)發(fā)生了改變。 3.前兩者均未改變，但被指定的準(zhǔn)據(jù)法本身發(fā)生了改變。,(二)時(shí)際法律沖突的解決 1第1種情況：關(guān)鍵看新的沖突規(guī)則是否有溯及力以及溯及力的條件和范圍。 2第2種情況：在理論與實(shí)踐中并未形成一致的原則，各國一般視情況采取可變主義和不可

19、變主義兩種相反的態(tài)度。 3，第3種情況：國家在制定新法或修改舊法時(shí)，根據(jù)前述“法律不溯及既往”和“既得權(quán)保護(hù)”的一般原則，也會在新法中宣告它是否具有溯及力，如有溯及力，應(yīng)規(guī)定其溯及的范圍和條件。,第五節(jié) 法 律 規(guī) 避,法律規(guī)避，又稱法律欺詐，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了 利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適 用的準(zhǔn)據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法 或脫法行為。 構(gòu)成要件 從主觀上講，當(dāng)事人是有目的、有故意地規(guī)避某種法律； 從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性的規(guī)定； 從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點(diǎn)或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)

20、的，如改變國籍、住所或物之所在地等； 從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達(dá)到了對自己適用有利的法律的目的。,二、法律規(guī)避的效力問題 (一) 法律規(guī)避行為有效 (二)法律規(guī)避行為無效 “欺詐使一切歸于無效” 1.只規(guī)定禁止規(guī)避本國(法院國)的強(qiáng)行法。 2.規(guī)定禁止規(guī)避本國強(qiáng)行法和外國強(qiáng)行法。 中國有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定 中國立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定，但最高人民法院的 司法解釋和工作會議紀(jì)要規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者 禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，人民 法院應(yīng)當(dāng)適用中國法律。,第六節(jié) 外國法的查明和適用,一、外國法的查明 是指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時(shí)

21、，如 何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。 (一) 外國法的查明方法 1.由當(dāng)事人舉證證明 2.法官依職權(quán)查明 3.法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。 (二)外國法不能查明時(shí)的法律適用 1.直接適用內(nèi)國法。大多數(shù)國家采取的做法。如中國。 2.推定外國法與內(nèi)國法相同，故而適用內(nèi)國法的規(guī)定 3.駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。 4.適用與本應(yīng)適用的外國法相似的法律。 5.適用一般法理。 6.輔助連結(jié)說。 7.適用與當(dāng)事人最密切的國家的法律。,中國有關(guān)外國法查明的規(guī)定 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)第193條規(guī)定： “對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明

22、：(1) 由當(dāng)事人提供；(2) 由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；(3) 由我國駐該國使領(lǐng)館提供；(4) 由該國駐我國使館提供；(5) 由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律”。 第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要51涉外商事糾紛案件應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。當(dāng)事人可以通過法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關(guān)外國法律的成文法或者判例，亦可同時(shí)提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。 當(dāng)事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權(quán)查明相關(guān)外國法律。52當(dāng)事人提供的外國法律經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。對當(dāng)事人有異議的部分或者當(dāng)事人提供的專家意見不一致的，由人民法院審查認(rèn)定。53外國法律的內(nèi)容無法查明時(shí)，人民法院可以適用中華人民共和國法律。,二、外國法的適用 (一) 外國法適用上的一般原則 “同一性原則”。在解釋外國法律時(shí)，也應(yīng)遵循該外國法院解 釋其法律時(shí)所應(yīng)遵守的解釋原則。 (二)外國法的錯(cuò)誤適用 情況一：適用沖突規(guī)范的錯(cuò)誤，即根據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用某 一外國法，卻錯(cuò)誤地適用了另一國的法律。 解決方案：當(dāng)事人可以上訴 情況二：適