外資并購國家安全審查三篇.doc

1、外資并購國家安全審查三篇隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和對外開放的進1步擴大，外資并購我國國內(nèi)企業(yè)的數(shù)量也在不斷增長，可是外資并購猶如1把雙刃劍,它既有益于國內(nèi)企業(yè)引進資金、技術(shù)、先進管理經(jīng)驗，也有可能帶來限制競爭、濫用市場安排地位等。本站今天為大家精心準(zhǔn)備了，希望對大家有所幫助!外資并購國家安全審查1國家安全審查之目的在于，保護本國的，經(jīng)濟安全、國防安全進而保護國家主權(quán)，保護國家利益。其審查的內(nèi)容包括4個方面，即對國家安全的影響，對國家經(jīng)濟運行的影響，對社會基本生活秩序的影響，和對觸及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響。本文以凱雷收購徐工案和FAG并購西北軸承為例，研究外資并購中國家安全問題。案例：凱雷收購

2、徐工案徐工案是外資并購我國國有企業(yè)典型的案例，本案并購方為美國美國凱雷投資團體，它是全球最大的私募股權(quán)投資基金(PE)之1。而徐工團體是我國生產(chǎn)大型設(shè)備制造業(yè)的公司，也是我國工程設(shè)備制造業(yè)的龍頭企業(yè)。對該企業(yè)的并購是不是危及我國設(shè)備制造業(yè)的產(chǎn)業(yè)安全，進而危及我國經(jīng)濟安全國家安全是全部案件討論的焦點。2005年10月25日，凱雷團體準(zhǔn)備以3.75億美元的價格收購徐工工程機械有限公司85%的股權(quán)，并簽署戰(zhàn)略投資協(xié)議。這1行動引發(fā)了國家有關(guān)部委和輿論的普遍關(guān)注。2006年7月商務(wù)部在審查徐工團體的并購方案后，提出了20個問題，并要求徐工補充相應(yīng)的材料。這些問題主要表現(xiàn)為，凱雷收購徐工的動機、收購后的

3、安排、凱雷團體是不是觸及美國軍事產(chǎn)業(yè)、效益完成后中方控制力、是不是觸及事跡對賭條款等。隨后調(diào)查得出，凱雷作為私募(PE)其實不具有運營重型機械的能力，其目的在于轉(zhuǎn)賣徐工團體。轉(zhuǎn)賣的后手是卡特彼勒公司。經(jīng)過細致的調(diào)查，卡特彼勒公司被認定在中國重型工程機械行業(yè)進行著戰(zhàn)略性并購腐蝕活動。進而國家有關(guān)部委叫停凱雷收購徐工案。徐工案產(chǎn)生在國有企業(yè)改制時期，1方面，通過外資并購可以取得大量的資金和技術(shù)，增進國有企業(yè)改制升級。另外一方面外資可能利用我國并購法律不完善，資產(chǎn)評估股權(quán)作價不完善，以較低的并購價格收購我國不同行業(yè)的龍頭企業(yè)，對我國國家安全造成不利的影響。外資并購國家安全審查2隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和對

4、外開放的進1步擴大，外資并購我國國內(nèi)企業(yè)的數(shù)量也在不斷增長，可是外資并購猶如1把雙刃劍,它既有益于國內(nèi)企業(yè)引進資金、技術(shù)、先進管理經(jīng)驗，也有可能帶來限制競爭、濫用市場安排地位等。而且有的外資在并購國內(nèi)企業(yè)時采取“空手套白狼”的模式，乃至以“退貨”的方式拋棄所并購企業(yè)，為了保障國內(nèi)企業(yè)的利益我國法律規(guī)定了在外資并購境內(nèi)企業(yè)時應(yīng)對其進行反壟斷審查，若觸及國家安全的還應(yīng)接受由商務(wù)部、發(fā)改委等部委共同負責(zé)的國家安全審查。1、外資并購的反壟斷審查與國家安全審查的聯(lián)系(1)兩種審查均對同1項商業(yè)活動，即都是對外資并購境內(nèi)企業(yè)進行審查。雖然反壟斷審查旨在避免經(jīng)營者集中、壟斷市場，而國家安全審查旨在保護國家經(jīng)

5、濟安全，二者審查的具體內(nèi)容不相同，但二者審查實質(zhì)上都是對外資并購境內(nèi)企業(yè)進行審查。(2)兩種審查均觸及政府部門。我國反壟斷法第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中到達國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向事前向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實行集中?！奔丛诜磯艛鄬彶闀r，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行審查。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定第12 條規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并獲得實際控制權(quán)，觸及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或致使具有馳名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進行申報。當(dāng)事人未予申報，但其并購行動對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會同相干

6、部要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相干股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行動對國家經(jīng)濟安全的影響。即在國家安全審查中，由商務(wù)部、發(fā)改委等部委共同負責(zé)進行審查。可見，兩種審查都觸及政府部門。2、外資并購反壟斷審查與國家安全審查的區(qū)分(1)審查目的、性質(zhì)不同1、外資并購反壟斷審查適用經(jīng)營者集中控制制度，主要關(guān)注并購行動對相干市場競爭狀態(tài)與競爭格局之影響，目的是通過對到達法定標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中進行審查, 避免構(gòu)成壟斷性市場結(jié)構(gòu), 保護市場有效競爭, 保護消費者利益, 而非國家經(jīng)濟安全。2、國家安全審查制度旨在通過審查依法排除外國企業(yè)對觸及本國經(jīng)濟命根子、國計民生等重要產(chǎn)業(yè)的過度參與和控制, 保護國家整體

7、經(jīng)濟安全。它是保護國家經(jīng)濟主權(quán)的1部份，是政府行政職能的重要組成部份，從1定意義上說，國家安全審查的性質(zhì)更多地體現(xiàn)為行政性審查。(2)審查機構(gòu)不同我國反壟斷法明確規(guī)定,外資并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷審查主管機構(gòu)是國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)商務(wù)部反壟斷局。而根據(jù)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定第12 條規(guī)定可知，國家安全審查機構(gòu)應(yīng)為商務(wù)部等國家安全審查部門,還包括國家發(fā)改委等政府部門。(3)適用條件不同外資并購境內(nèi)企業(yè)并獲得實際控制權(quán)，只有在觸及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或致使具有馳名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，才適用國家安全審查。而外資并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷審查則無此項規(guī)定，只要經(jīng)營

8、者集中到達國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，便可實行反壟斷審查。(4)審查的內(nèi)容不同外資并購的反壟斷審查內(nèi)容相對來講比較單1，即主要考察并購是不是具有或可能具有排除、限制競爭等反競爭效果。而外資并購國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)觸及國家核心經(jīng)濟利益，該審查相對多元化，包括審查并購對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)安全及競爭力之影響、對國防安全的影響、對國家技術(shù)領(lǐng)先地位之潛伏影響等方面。(5)審查的結(jié)果不同外資并購境內(nèi)企業(yè)在國家安全審查和反壟斷審查時，便可能同時被肯定，同時被否定，也有可能其中1方面被肯定(或否定)，另外一方面被否定(或肯定)。國家安全審查具有所謂“1票否決”性質(zhì)，即1起外資并購只要國家安全審查不能通過，即便反壟斷審查通過也杯

9、水車薪。(6)是不是豁免有所不同另外反壟斷審查不同于國家安全審查還表現(xiàn)在其具有豁免理由，如果被認定為是正當(dāng)?shù)牟①徖碛傻脑?，即便本該制止的并購也會允許進行并購，而國家安全審查卻沒有例外情形。其中被制止并購的豁免理由主要為：1、并購能改良市場競爭條件。例如當(dāng)目標(biāo)企業(yè)處于資不抵債和瀕臨破產(chǎn)的情形除接受并購再沒有其他的前途;而并購者作為占市場安排地位的企業(yè)是該目標(biāo)企業(yè)唯一可能的接受者。并購只是在1定限度內(nèi)提高了獲得企業(yè)的市場安排地位，這樣的并購就能夠得到豁免。2、并購有益于整體經(jīng)濟和社會公共利益。以保護整體經(jīng)濟利益和社會公共利益為由，要求對某些產(chǎn)生或加強市場安排地位的并購進行豁免，這在各國反壟斷立法和

10、司法實踐中已成通例。3、并購有益于提高本國企業(yè)的國際競爭力。隨著經(jīng)濟全球化和生產(chǎn)國際化的加速發(fā)展，各國企業(yè)面臨日益劇烈的國際競爭。在這類背景下1國反壟斷機構(gòu)在考量企業(yè)占有的市場份額和市場集中度和由此而決定的市場安排地位時如果僅僅以本國經(jīng)濟為標(biāo)準(zhǔn)而對企業(yè)并購予以制止恐怕不是明智之舉。有的公司為了實現(xiàn)全球戰(zhàn)略而選擇并購我國國內(nèi)企業(yè)，有的公司是看中了中國廣大的銷售市場而選擇并購，不論他們出于甚么目的，他們的并購行動必將帶來兩方面的影響，既有積極的部份，也有消極的方面。對積極的部份我們樂于接受，而對負面影響我們應(yīng)在其并購之初通過各項審查予以把關(guān)，盡可能避免跨國并購中產(chǎn)生的產(chǎn)業(yè)控制和壟斷，從而有效的保護

11、我國經(jīng)濟利益。外資并購國家安全審查3最近幾年來，隨著以經(jīng)濟實力為基礎(chǔ)的世界各國綜合國力的競爭日趨劇烈，以政治安全和國防安全為主的傳統(tǒng)國家安全觀也開始向綜合的新安全觀演化，經(jīng)濟安全在國家安全部系中的地位和作用日益提升，如何構(gòu)建和實行外國投資領(lǐng)域國家安全審查制度已引發(fā)國際關(guān)注和熱議，其中美國外資并購國家安全審查制度則是值得研讀的樣本。第1，美國外資并購國家安全審查制度的實質(zhì)，是外資準(zhǔn)入國民待遇原則的例外。雖然美國1直以實行自由開放的國際投資政策自居，但其也是最早就外資并購國家安全審查規(guī)則進行專門立法的國家。自20世紀(jì)710年代初，美國的聯(lián)邦法律、各州法律就在不同程度上開始對外資進行束縛。1976年

12、國際投資調(diào)查法與1977年改良國內(nèi)外投資申報法對外國投資者施加了1般性申報義務(wù)，要求外國投資者有義務(wù)主動向政府主管機關(guān)申報其經(jīng)濟活動。1988年的?？松?費羅里奧修正案(ExonFlorio Amendment)則是在對1950年國防產(chǎn)品法第721節(jié)修訂的基礎(chǔ)上頒布的，該法案授權(quán)總統(tǒng)行使國家安全審查權(quán)，并有權(quán)禁止任何要挾美國國家安全的并購交易。2007年的外商投資與國家安全法案(Foreign Investment and National Security Act，簡稱FINSA)及其2008年的關(guān)于外國人收購、吞并和接收的條例(Regulations on Mergers，Acquisit

13、ions and Takeovers by Foreign Persons)則修改了之前以?？松?費羅里奧修正案為核心的外資并購國家安全審查規(guī)范，對外資進入美國某些行業(yè)進行了全面限制，并對外資并購美國企業(yè)所觸及的國家安全問題提出了新的定義。美國外資并購國家安全審查將審查對象定義為：“1988年8月23往后擬進行或未完成的，外國人的任何吞并、收購或接收將導(dǎo)致在美國從事的跨州商業(yè)的任何實體被外國人控制的情形?！边@里的“外國人”具有廣泛性，包括外國公民、外國政府和外國實體，其中“由外國政府控制的交易”指任何致使美國企業(yè)被外國政府或受外國政府控制或代表外國政府的個人所控制的交易;“外國實體”可以是任何

14、組織情勢，不管依法成立還是實際存在，不管是中央或地方政府還是私人企業(yè)，均屬于“實體”的范疇。雖然美國外資并購國家安全審查制度的主旨，在于排除外國人通過收購而控制美國企業(yè)可能釀成的要挾國家安全的風(fēng)險，但審查對象僅限于“外國人”已能說明，構(gòu)建該制度的理論基礎(chǔ)是外資準(zhǔn)入國民待遇原則的例外。第2，美國外資并購國家安全審查制度的立法目標(biāo)，是建造1道國家之門。外國人投資的方式有直接投資、并購和其他投資方式，美國關(guān)于外國投資管理的制度分為聯(lián)邦政府和州、地方政府兩個層面。聯(lián)邦政府層面并沒有針對外國直接投資的專門立法，而是根據(jù)所涉行業(yè)的不同，由不同法律分別予以規(guī)范，如外國農(nóng)業(yè)投資表露法、國防生產(chǎn)法、原子能法、聯(lián)

15、邦通訊法、礦產(chǎn)租賃法、聯(lián)邦國際銀行法等。因此，美國的航空運輸、通訊、能源、礦產(chǎn)、漁業(yè)、水電、金融、管道等領(lǐng)域，對外國投資者都有1定的限制。例如，美國制止外國經(jīng)營或控制的公司取得從事通訊傳輸?shù)脑S可，同時嚴(yán)格限制外國企業(yè)在通訊領(lǐng)域(電話、電報、電臺、電視)的投資;不允許外國公司或外國投資的公司使用或生產(chǎn)原子能的設(shè)施;只允許美國公司從事沿海和內(nèi)河航運，在美國境內(nèi)的航宇運船只必須是美國制造，在美國注冊并由美國公司所有等。美國外資并購國家安全審查制度的實質(zhì)也是通過對被提交國家安全審查機構(gòu)的對國家安全可能產(chǎn)生影響的并購案件進行個案審查，判定是不是應(yīng)制止或限制該外國投資進入本國，客觀上也起到了外國投資管理的

16、效果。正是美國外資并購國家安全審查制度。和1系列基于行業(yè)立法而構(gòu)成的外資管理制度體系，構(gòu)筑起美國的1道較為厚重的國家之門，使外國投資進入美國并不是如想象中那末容易。第3，美國外資并購國家安全審查制度的審查標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性。美國關(guān)于“國家安全”的定義是不斷發(fā)展的，根據(jù)2007年外商投資與國家安全法案的規(guī)定，除傳統(tǒng)意義上的”國防安全”之外，“國家安全”還應(yīng)涵蓋1切“如果遭破壞或受外國人控制將對美國的國家安全構(gòu)成要挾的系統(tǒng)與資產(chǎn)”，如銀行、關(guān)鍵技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域。而且，外資并購若對美國在某些關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域的世界領(lǐng)先地位構(gòu)成要挾，或?qū)γ绹就辆蜆I(yè)造成負面影響，也可能被視為要挾美國國家安全。在美國，國家安

17、全是1個不肯定的概念，這也就決定了國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性。從美國外資并購國家安全審查機制建立之初的?？松?弗羅里奧修正案至最新的審查指南對“國家安全”都沒有給出1個明確的定義，美國外國投資委員會曾屢次公然謝絕有關(guān)對“國家安全”的含義作出界定的要求，目的是為了保護經(jīng)濟政策的靈活性和審査機關(guān)廣泛的自由裁量空間，而且其對“國家安全”的考量因素從傳統(tǒng)國防安全的解釋已逐漸擴大到了關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，特別是能源等領(lǐng)域，這類不斷擴大外延的解釋，容易使更多的交易被納入外國投資委員會審查和調(diào)查的范圍。雖然國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性可以保證外國投資委員會對所有可能造成國家安全要挾的交易都有審查的權(quán)利，但又會使

18、如何實現(xiàn)“美國絕對的開放外資政策與保護國家安全原則的統(tǒng)1”成為美國外資并購國家安全審查制度面臨的挑戰(zhàn)。第4，美國外資并購國家安全審查制度的最新修訂動向，值得全球特別是中國關(guān)注。2017年11月，美國國會開始審議外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案(FIRRMA)，該法案將對2007年外商投資與國家安全法案(FINSA)進行修訂與更新，賦予外國投資委員會更大的權(quán)利。例如，正在審議的FIRRMA新法案擴大了國家安全審查范圍，原FINSA法案規(guī)定“任何外國人控制的，存在可能要挾美國國家安全問題的交易將被視為受管轄的交易”而成為被審查的對象。FIRRMA法案在此基礎(chǔ)上，1是擴大審查投資類型，新納入了關(guān)鍵技術(shù)與關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)的“非主動投資”與“少數(shù)股權(quán)投資”，和觸及知識產(chǎn)權(quán)與關(guān)鍵技術(shù)轉(zhuǎn)讓給外國的合資行動。2是規(guī)定外國投資者在取得控制權(quán)上的任何股權(quán)變化都需納入審查，還將靠近