試論公司獨(dú)立董事與監(jiān)事的異同

1、 目目 錄錄 摘要.1 引言.2 1 獨(dú)立董事和監(jiān)事.2 1.1 獨(dú)立董事.2 1.2 監(jiān)事.3 2 獨(dú)立董事和監(jiān)事目的.3 3 獨(dú)立董事和監(jiān)事制度的產(chǎn)生發(fā)展.3 3.1 獨(dú)立董事制度的起源.3 3.2 獨(dú)立董事制度產(chǎn)生的背景.4 3.3 監(jiān)事產(chǎn)生的背景.4 4、獨(dú)立董事和監(jiān)事的權(quán)利和職責(zé).5 4.1 獨(dú)立董事的權(quán)利和職責(zé).5 4.2 監(jiān)事的權(quán)利和職責(zé).5 5 獨(dú)立董事和監(jiān)事在公司的職能.5 5.1 提高董事會(huì)對(duì)股份公司的決策職能。.6 5.2 增強(qiáng)董事會(huì)對(duì)股份公司經(jīng)營管理的監(jiān)督職能。.6 5.3 有利于股份有限公司兩權(quán)分離，完善法人治理機(jī)制。.6 6 獨(dú)立董事、監(jiān)事的法律責(zé)任.7 結(jié)論.7

2、參考文獻(xiàn).8 試論公司獨(dú)立董事與監(jiān)事的異同試論公司獨(dú)立董事與監(jiān)事的異同 摘要摘要 本文主要介紹了獨(dú)立董事和監(jiān)事的異同，探討了它們各自的目的、產(chǎn)生發(fā)展、權(quán) 利、職責(zé)、職能，并分析了兩種制度的法律責(zé)任。我國獨(dú)立董事制度產(chǎn)生的背景主 要是為解決股權(quán)過于集中而產(chǎn)生的消極后果。在中國特色的企業(yè)制度中，上市公司 的董事大多數(shù)由第一大股東派出。股權(quán)過度集中，是必然的，也是司空見貫的。監(jiān) 事制度是我國公司法確定的公司監(jiān)督制度，在上市公司引進(jìn)加強(qiáng)獨(dú)立董事制度的同 時(shí)并不應(yīng)該偏廢監(jiān)事制度。 關(guān)鍵詞 獨(dú)立董事 監(jiān)事會(huì) 制度 引言引言 公司制度從生產(chǎn)、發(fā)展到現(xiàn)在，經(jīng)歷幾個(gè)世紀(jì)的滄桑變化，演化成為了我們今天 所見到的規(guī)

3、模形態(tài)，它是人類進(jìn)行專業(yè)化生產(chǎn)、經(jīng)營所采用的一種特定方式所構(gòu)造 的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。公司監(jiān)督機(jī)制的建立不僅在西方已有幾百年的久遠(yuǎn)歷史，而且在長期 的公司文化沉淀、發(fā)展中。結(jié)合各自不同的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、法制傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)條 件，創(chuàng)造出了不同的模式，產(chǎn)生了獨(dú)立董事和監(jiān)事。 1 獨(dú)立董事和監(jiān)事獨(dú)立董事和監(jiān)事 1.1 獨(dú)立董事獨(dú)立董事 獨(dú)立董事，顧名思義是具有獨(dú)立地位和獨(dú)立立場(chǎng)的董事，有的稱為社會(huì)董事， 有的稱作獨(dú)立非執(zhí)行董事.獨(dú)立性是獨(dú)立董事的靈魂，獨(dú)立董事也就是指與公司沒 有重要關(guān)系的董事，包括沒有重要的個(gè)人關(guān)系和重要的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。沒有重要的個(gè)人 關(guān)系是指在過去一定時(shí)期內(nèi)沒有擔(dān)任公司雇員或高級(jí)管理人員的親屬等

4、等;沒有重要 的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是指在一定時(shí)期內(nèi)不存在與公司有過一定數(shù)額的交易，或者其所在機(jī)構(gòu) 系公司重要關(guān)聯(lián)方且發(fā)生過一定數(shù)額的關(guān)聯(lián)交易，或者與公司存在咨詢等服務(wù)職業(yè) 關(guān)系等等的情況。因此在理論上講，他們既不是公司的雇員及親朋好友，也不是公 司的供應(yīng)商、經(jīng)銷商、資金提供者，或向公司提供法律、會(huì)計(jì)、審計(jì)、管理咨詢等 服務(wù)的機(jī)構(gòu)職員或代表，與公司沒有任何影響其對(duì)公司決策和事務(wù)行使獨(dú)立判斷的 關(guān)系，也不受其他董事的控制和影響。建立獨(dú)立董事的法律制度是完善現(xiàn)代公司制 度的重要內(nèi)容，也是 21 世紀(jì)我國公司特別是上市公司發(fā)展的潮流。 1.2 監(jiān)事監(jiān)事 監(jiān)事從我國公司立法看，監(jiān)事是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生的，監(jiān)督業(yè)務(wù)

5、執(zhí)行情況和檢 查公司財(cái)務(wù)狀況的有行為能力者。監(jiān)事是監(jiān)事會(huì)的成員。監(jiān)事會(huì)是由股東大會(huì)選舉 產(chǎn)生的，履行監(jiān)督公司業(yè)務(wù)執(zhí)行狀況以及享有檢查公司財(cái)務(wù)狀況權(quán)力的的必要機(jī)關(guān)。 我國 1994 年施行的公司法中規(guī)定了監(jiān)事會(huì)制度。公司法第 124 條規(guī)定了“ 股 份有限公司設(shè)監(jiān)事會(huì)，其成員不得少于三人。監(jiān)事會(huì)應(yīng)在其組成人員中推選一名召 集人。監(jiān)事會(huì)由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī) 定。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。董事、經(jīng)理及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得 兼任監(jiān)事。 2 獨(dú)立董事和監(jiān)事目的獨(dú)立董事和監(jiān)事目的 盡管獨(dú)立董事與監(jiān)事是公司內(nèi)部監(jiān)督的兩個(gè)角色，但他們?cè)诰S護(hù)全體股東權(quán)益、 實(shí)現(xiàn)

6、公司利益最大化、監(jiān)督董事會(huì)和高管行為等方面，有共同的利益和目標(biāo)，都是 為了監(jiān)督公司經(jīng)營者的行為，保障投資者的利益不因經(jīng)營者職權(quán)濫用而受到損害， 從而降低公司治理成本。二者可以相互協(xié)調(diào)配合，加大對(duì)經(jīng)營管理層的監(jiān)督力度。 3 獨(dú)立董事和監(jiān)事制度的產(chǎn)生發(fā)展獨(dú)立董事和監(jiān)事制度的產(chǎn)生發(fā)展 3.1 獨(dú)立董事制度的起源獨(dú)立董事制度的起源 獨(dú)立董事制度起源于英美國家。在美國董事分為內(nèi)部董事和外部董事，外部董事 又分為有關(guān)聯(lián)的外部董事和無關(guān)聯(lián)的外部董事，無關(guān)聯(lián)的外部董事即是獨(dú)立董事。 在英國獨(dú)立董事又被稱為非執(zhí)行董事。美國式的公司內(nèi)部缺乏一個(gè)監(jiān)督董事會(huì)行為 的常設(shè)機(jī)構(gòu)。正是美國模式公司治理結(jié)構(gòu)中的內(nèi)部監(jiān)督職能的

7、弱化導(dǎo)致獨(dú)立董事制 度的產(chǎn)生，這也是為什么獨(dú)立董事制度起源于英美國家的主要原因。獨(dú)立董事在 我國公司法中并無專門的規(guī)定，但 2001 年 8 月 16 日中國證券監(jiān)督管理委員會(huì) 發(fā)布的關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見中要求上市公司應(yīng)當(dāng)建立 獨(dú)立董事制度。 3.2 獨(dú)立董事制度產(chǎn)生的背景獨(dú)立董事制度產(chǎn)生的背景 我國獨(dú)立董事制度產(chǎn)生的背景主要是為解決股權(quán)過于集中而產(chǎn)生的消極后果。在 中國特色的企業(yè)制度中，上市公司的董事大多數(shù)由第一大股東派出。股權(quán)過度集中， 是必然的，也是司空見貫的。這種股權(quán)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致大股東事實(shí)上控制了董事會(huì)，在董 事會(huì)的人員結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)為內(nèi)部董事人數(shù)占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，其結(jié)果往往產(chǎn)生

8、 “內(nèi)部人控制”。 董事會(huì)人員結(jié)構(gòu)的內(nèi)部人控制趨向，又進(jìn)一步導(dǎo)致一系列嚴(yán)重的不良后果。董事會(huì) 職能失靈、內(nèi)部人控制等現(xiàn)象的存在，直接后果是上市公司的短期化行為以及上市 公司與控股大股東之間的不正常關(guān)聯(lián)交易。在很多情況下，公司治理結(jié)構(gòu)及董事會(huì) 結(jié)構(gòu)上的缺陷成了上市公司管理質(zhì)量衰減的一個(gè)重要因素，小股東的利益也很難受 到良好機(jī)制的保護(hù)。總之，股權(quán)越集中，上市公司的內(nèi)部人控制度就越高。并且這 些公司董事會(huì)往往容易出現(xiàn)“內(nèi)部爭斗、涉嫌造假、涉嫌違規(guī)、獨(dú)斷專橫、肆意揮霍、 中飽私囊”等行為。為提高公司運(yùn)作的高效性，更好地保護(hù)小股東的權(quán)益，公司董事 會(huì)中包含越來越多的獨(dú)立董事也正成為一種國際化趨勢(shì)。 3.

9、3 監(jiān)事產(chǎn)生的背景監(jiān)事產(chǎn)生的背景 監(jiān)事制度主要體現(xiàn)在大陸法各國。早期的公司，包括當(dāng)今規(guī)模比較小的公司大多 采取股東權(quán)主導(dǎo)型的公司治理模式，即“股東會(huì)中心主義”，股東持股呈現(xiàn)股權(quán)集中， 穩(wěn)定性、長期性、投資性的特征，股東會(huì)幾乎掌握公司的一切大權(quán)。但隨著大規(guī)模 的股份有限公司的涌現(xiàn)，特別是證券市場(chǎng)的興起，股東在人員數(shù)量上變得很大，使 得大量股東熱衷于股票交易，期望通過炒作股票來獲得經(jīng)濟(jì)利益，而不太期望公司 的經(jīng)營分紅，對(duì)公司的經(jīng)營決策更是無心關(guān)注。同時(shí)，股東會(huì)是一個(gè)非常設(shè)性的合 議制機(jī)構(gòu)，只能通過召集股東會(huì)議來決定公司事務(wù)，但實(shí)際上不可能經(jīng)常開會(huì)，所 以“股東會(huì)中心主義”不能適應(yīng)公司所面臨的紛繁復(fù)

10、雜、瞬息萬變的現(xiàn)代經(jīng)營環(huán)境， 股東往往不是經(jīng)營管理專家，又不熟悉公司業(yè)務(wù)的細(xì)節(jié)，股東會(huì)全權(quán)管理公司難免 隔靴搔癢，不得要領(lǐng)，導(dǎo)致公司在殘酷的市場(chǎng)競爭中陷入被動(dòng)，甚至遭到淘汰。而 常設(shè)的專門的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，既擁有大批懂管理的專業(yè)人才，又可以適時(shí)制定相應(yīng) 對(duì)策應(yīng)付競爭把握機(jī)會(huì)，正好彌補(bǔ)了股東會(huì)的不足，于是“董事會(huì)中心主義”漸漸在 各國盛行起來。執(zhí)行公司治理結(jié)構(gòu)就由“股東會(huì)中心主義”過渡到“董事會(huì)中心主義”， 但董事會(huì)及其成員的權(quán)力擴(kuò)大、地位提高后，很容易形成內(nèi)部人控制的局面，董事 會(huì)權(quán)力過大，缺少制衡的情況出現(xiàn)?？陀^上需要一個(gè)獨(dú)立于股東會(huì)與董事會(huì)，代表 公司利益對(duì)董事會(huì)權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督的專門機(jī)構(gòu)，于是

11、監(jiān)事會(huì)就出現(xiàn)了。 4、獨(dú)立董事和監(jiān)事的權(quán)利和職責(zé)、獨(dú)立董事和監(jiān)事的權(quán)利和職責(zé) 4.1 獨(dú)立董事的權(quán)利和職責(zé)獨(dú)立董事的權(quán)利和職責(zé) 獨(dú)立董事的權(quán)利和職責(zé)：獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)享有一般董事以外的某些特權(quán)，如不論 其是否同意董事會(huì)全體董事過半數(shù)以上的意見，他所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會(huì)決議中 書面列明。公司的關(guān)系交易在提交董事會(huì)書面表決投票時(shí)，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)享有否決 權(quán)，即必須由獨(dú)立董事簽字后方能生效。又如，2 名以上的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)賦予提議 權(quán)，即可提議召開臨時(shí)董事會(huì)。獨(dú)立董事可直接向股東大會(huì)、中國證監(jiān)會(huì)和其他有 關(guān)部門報(bào)告，必要時(shí)，可以在報(bào)刊上發(fā)表其獨(dú)立意見。獨(dú)立董事的職責(zé)應(yīng)當(dāng)與一般 董事相同，不應(yīng)當(dāng)有豁免權(quán).獨(dú)立

12、董事應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，維護(hù)公司利益。不得利 用在公司中的地位和職權(quán)為自己謀取私利;不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入;不 得侵占公司財(cái)產(chǎn);不得挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人;不得將公司資產(chǎn)以其個(gè) 人名義或其他個(gè)人名義開立帳戶存儲(chǔ);不得以公司資產(chǎn)為本公司的股本或其他個(gè)人債 務(wù)提供擔(dān)保;不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或從事?lián)p害本公司利 益的活動(dòng);非經(jīng)股東大會(huì)同意，不得同本公司訂立合同或進(jìn)行交易;不得泄露公司秘密。 4.2 監(jiān)事的權(quán)利和職責(zé)監(jiān)事的權(quán)利和職責(zé) 監(jiān)事的權(quán)利和職責(zé)：我國公司法第 126 條規(guī)定了：監(jiān)事會(huì)行使下列職權(quán)：(一) 檢查公司的財(cái)務(wù);(二)對(duì)董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)

13、違反法律、法規(guī)或者公司章程的 行為進(jìn)行監(jiān)督;(三)當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事和經(jīng)理予以糾 正;(四)提議召開臨時(shí)股東大會(huì);(五)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。監(jiān)事列席董事會(huì)會(huì)議。 可見公司監(jiān)事會(huì)作為公司內(nèi)部專門行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，是公司法人治理結(jié)構(gòu)的 一個(gè)重要組成部分。監(jiān)事會(huì)監(jiān)督權(quán)的合理安排及有效行使，是防止董事獨(dú)斷專行、 保護(hù)股東投資權(quán)益和公司債權(quán)人權(quán)益的重要措施。 5 獨(dú)立董事和監(jiān)事在公司的職能獨(dú)立董事和監(jiān)事在公司的職能 就目前的情況而論，由于證監(jiān)會(huì)的要求，獨(dú)立董事制度僅限于上市公司，但監(jiān)事 制度廣泛存在于上市公司以及其他非上市公司。就上市公司而言，獨(dú)立董事制度如 果得到很好

14、的利用至少在以下幾個(gè)方面產(chǎn)生積極作用。 5.1 提高董事會(huì)對(duì)股份公司的決策職能。提高董事會(huì)對(duì)股份公司的決策職能。 獨(dú)立董事可以其具有的專業(yè)技術(shù)水平，經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)和良好的執(zhí)業(yè)道德，而受到 廣大股東的信任，被股東大會(huì)選舉履行董事職責(zé)，獨(dú)立董事的加入可以提高董事會(huì) 的決策職能。獨(dú)立董事制度的確立，可改變了股份公司董事會(huì)成員的利益結(jié)構(gòu)，彌 補(bǔ)大股東實(shí)際控制董事會(huì)的缺陷和不足。我國董事會(huì)成員的產(chǎn)生客觀上大股東按出 資比例推薦或委派，直接導(dǎo)致了股東資本的多少直接決定了董事的任免。大股東通 過股東大會(huì)決議操縱或左右董事會(huì)，董事往往成為大股東在公司和董事會(huì)利益的代 言人。獨(dú)立董事制度可以改變董事會(huì)內(nèi)部的利益比

15、例結(jié)構(gòu)，使董事會(huì)決策職能被大 股東控制的現(xiàn)象得以有效的制衡。獨(dú)立董事制度的確立，可改變股份公司董事會(huì)成 員的知識(shí)結(jié)構(gòu)。目前相關(guān)規(guī)范性文件已經(jīng)明確規(guī)定了獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具備的條件和不 得擔(dān)任獨(dú)立董事的禁止性條款，從而保證了獨(dú)立董事參加董事會(huì)議事決策的綜合素 質(zhì)，彌補(bǔ)了董事會(huì)成員專業(yè)知識(shí)結(jié)構(gòu)不平衡的缺陷，提高董事會(huì)決策的科學(xué)性。同 時(shí)，通過法律賦予獨(dú)立董事的獨(dú)立職權(quán)，使其從維護(hù)全體股東的合法權(quán)益出發(fā)，客 觀評(píng)價(jià)股份公司的經(jīng)營活動(dòng)，尤其是敢于發(fā)表自己的不同意見，防止公司經(jīng)營管理 層操縱或隱瞞違法、違紀(jì)行為，為董事會(huì)提供有利于股份公司全面健康發(fā)展的客觀、 公正的決策依據(jù)。 5.2 增強(qiáng)董事會(huì)對(duì)股份公司經(jīng)營

16、管理的監(jiān)督職能。增強(qiáng)董事會(huì)對(duì)股份公司經(jīng)營管理的監(jiān)督職能。 由于我國還處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，公司法律制度尚未完全建立健全，法人治 理機(jī)制還沒有完全擺脫“人治”的影響。其中最突出的表現(xiàn)之一就是相當(dāng)一部分由上 級(jí)行政主管部門或投資機(jī)構(gòu)推薦委派擔(dān)任股份公司的董事，往往成為大股東在公司 董事會(huì)中的代言人，只代表其出資方的利益，沒有體現(xiàn)股份公司“股東利益最大化” 的基本特征。震動(dòng)證券市場(chǎng)的“鄭州百文現(xiàn)象”，關(guān)鍵問題之一就是由于股份公司董 事會(huì)制度不完善，缺少超脫于公司利益之外的獨(dú)立董事，使公司經(jīng)營者集決策、經(jīng) 營大權(quán)于一身。股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)有名無實(shí)，形同虛設(shè)，成為企業(yè)管理層的 “橡皮圖章”，失去了

17、對(duì)股份公司經(jīng)營管理的有效監(jiān)督，從而導(dǎo)致了企業(yè)經(jīng)營的嚴(yán)重 虧損，損害了廣大投資者的合法權(quán)益。 5.3 有利于股份有限公司兩權(quán)分離，完善法人治理機(jī)制。有利于股份有限公司兩權(quán)分離，完善法人治理機(jī)制。 股份公司實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，所有權(quán)與決策權(quán)分離的關(guān)鍵，就是如何在 建立和完善適應(yīng)兩者之間相互制衡法律制度的基礎(chǔ)上，保護(hù)股份公司的整體利益。 同時(shí)，這也是現(xiàn)代公司制度的精髓所在，是股份制公司推動(dòng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展 和科學(xué)進(jìn)步的組織保證。 獨(dú)立董事在董事會(huì)中的特殊作用不僅可以代表了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競爭的公正和公平性， 同時(shí)，也標(biāo)志著現(xiàn)代公司法律制度的完善。 監(jiān)事制度是我國公司法確定的公司監(jiān)督制度，在上市公司

18、引進(jìn)加強(qiáng)獨(dú)立董事制度 的同時(shí)并不應(yīng)該偏廢監(jiān)事制度。我國公司法規(guī)定了監(jiān)事會(huì)的職權(quán)主要包括監(jiān)督 權(quán)、檢查和調(diào)查權(quán)、糾正或停止董事或經(jīng)理的違法行為、代表公司與董事交涉等權(quán) 利。鑒于現(xiàn)實(shí)中監(jiān)事權(quán)力的虛化、弱化，通過對(duì)監(jiān)事權(quán)力的加強(qiáng)使之更好地發(fā)揮監(jiān) 督職能。借鑒德國立法賦予監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)成員的任免權(quán)，在特定情況下監(jiān)事會(huì)可 根據(jù)一定事實(shí)如董事在嚴(yán)重失職，失去管理能力的情況下可以免去董事的職務(wù)，使 董事不能仗勢(shì)對(duì)監(jiān)事的“糾正”不理不睬。除監(jiān)事會(huì)成員有權(quán)列席董事會(huì)會(huì)議外賦予 在會(huì)上的陳述權(quán)，使監(jiān)事會(huì)了解董事會(huì)的決議，及時(shí)糾正董事會(huì)的不當(dāng)決議，避免 陷于監(jiān)事會(huì)事后監(jiān)督的被動(dòng)局面。賦予監(jiān)事對(duì)公司財(cái)務(wù)的檢查、審核權(quán)，對(duì)公司業(yè) 務(wù)狀況的調(diào)查權(quán)，規(guī)定監(jiān)事會(huì)可聘請(qǐng)專業(yè)人員，適當(dāng)?shù)膶＜覍?duì)董事會(huì)提交的各種會(huì) 計(jì)報(bào)表等進(jìn)行核定，如有不實(shí)及時(shí)進(jìn)