國際貿(mào)易規(guī)則與慣例第七章：保函與無單放貨.ppt

1、第七章：保函與無單放貨,第七章：保函與無單放貨,第一節(jié)： 保函 一、保函介紹 （一）概念 保函(Letter of Guarantee, L/G)又稱保證書，是指銀行、保險(xiǎn)公司、擔(dān)保公司或個人應(yīng)申請人的請求，向第三方開立的一種書面信用擔(dān)保憑證。,第七章：保函與無單放貨,（二）保函的性質(zhì) 1、是獨(dú)立于委托人與擔(dān)保人之間的反擔(dān)?；蛭腥伺c受益人之間的合同或投標(biāo)條件之外的。 2、是依據(jù)其規(guī)定的條件生效的，由擔(dān)保人以保函中規(guī)定的任何單據(jù)為基礎(chǔ)做出決定的。 3、是不可撤銷的。,第七章：保函與無單放貨,（三）保函的當(dāng)事人 1、委托人（Principal）向擔(dān)保人委托開立保函的人，在擔(dān)保人向受益人付款后，必

2、須立即償還擔(dān)保人墊付的款項(xiàng)以及其他費(fèi)用，有時在開立保函前還需要預(yù)支部分，甚至全部押金。 2、擔(dān)保人（Guarantor）開立保函，承擔(dān)保證責(zé)任的人。在合理的審核單據(jù)后，可向委托人進(jìn)行索賠，如委托人無法索賠，則可對抵押品、擔(dān)保品和押金等進(jìn)行處理，彌補(bǔ)損失。3、受益人（Beneficiary）按照保函規(guī)定出具索賠書和其他單據(jù)后，可向擔(dān)保人索取保函下款項(xiàng)的人。 4.其他當(dāng)事人：通知行 （轉(zhuǎn)遞行）、保兌行、反擔(dān)保人,第七章：保函與無單放貨,申請人,擔(dān)保人,受益人,申請開立保函,審核、開出保函,直開： 由委托人或擔(dān) 保人直接交予受益人,通知行,直開,直開,反擔(dān)保人,申請反擔(dān)保,反擔(dān)保,保兌行,對保函申請

3、保兌,加具保兌,保函到期， 注銷,（四）保函的一般流程,第七章：保函與無單放貨,（五）保函的種類 保函包括履約保函、預(yù)付款保函、投標(biāo)保函、維修保函、預(yù)留金保函、稅款保付反擔(dān)保函、海關(guān)風(fēng)險(xiǎn)保證金保函等。與貨物運(yùn)輸有關(guān)的保函有：裝船保函、更改提單保函、“電放”保函等等。,第七章：保函與無單放貨,二、裝船保函 （一）承運(yùn)人簽發(fā)清潔提單的一般要求 1.貨物裝船完畢，才能簽發(fā)裝船提單（集裝箱運(yùn)輸除外）； 2.貨物的實(shí)際情況與提單積載必須相符，如不符或承運(yùn)人無法得知貨物具體情況，應(yīng)在提單上添加批注。 裝船保函的作用：如果出現(xiàn)以上兩個要求不符的情況，托運(yùn)人承運(yùn)人可能會承擔(dān)責(zé)任，此時托運(yùn)人可出具裝船保函，向承

4、運(yùn)人保證，如果遇到第三方索賠，托運(yùn)人針對該索賠向承運(yùn)人作出賠償。,第七章：保函與無單放貨,（二）裝船保函的法律效力 1.海牙規(guī)則裝船保函無效 海牙規(guī)則第三條第八款規(guī)定：“運(yùn)輸契約中的任何條款、約定或協(xié)議，凡是解除承運(yùn)人或船舶由于疏忽、過失或未履行本條規(guī)定的責(zé)任與義務(wù)，因而引起貨物的或與貨物有關(guān)的滅失或損害，或以本規(guī)則規(guī)定以外的方式減輕這種責(zé)任的，都應(yīng)作廢并無效?！?第七章：保函與無單放貨,2.海牙-維斯比規(guī)則承認(rèn)裝船保函在承運(yùn)人和托運(yùn)人間的效力，但是無論在什么情況下，承運(yùn)人都不能用裝船保函來對抗善意的第三人。 3.漢堡規(guī)則承認(rèn)承認(rèn)裝船保函在承運(yùn)人和托運(yùn)人間的效力，但包含對于任何第三方都無效；同

5、時如保函涉及有意欺詐第三方，則保函對于托運(yùn)人也無效。,第七章：保函與無單放貨,4.各國國內(nèi)法對于保函的態(tài)度 保函在當(dāng)事人（承運(yùn)人和托運(yùn)人）之間有效，但對于第三方無效，承運(yùn)人不得以保函來對抗任何第三方。同時第三方可以以保函作為證據(jù)，對抗保函的當(dāng)事人。,第七章：保函與無單放貨,5.保函在承運(yùn)人與托運(yùn)人之間的效力 保函對于任何善意第三方都是無效的，但是對于當(dāng)事人而言一般是有效的。即遇到第三方索賠，承運(yùn)人無法進(jìn)行抗辯，必須進(jìn)行賠付，但是可以依據(jù)保函，轉(zhuǎn)而向托運(yùn)人索賠。 但如果開出保函后，在運(yùn)輸過程中出現(xiàn)進(jìn)一步的貨損，則法院一般對承運(yùn)人采取較嚴(yán)厲的態(tài)度。,第七章：保函與無單放貨,（三）保函與承運(yùn)人免責(zé)與

6、單位責(zé)任限制 根據(jù)海牙規(guī)則，承運(yùn)人單位責(zé)任限制和免責(zé)的時間范圍均在承運(yùn)人責(zé)任期間內(nèi)。而保函保證的提單與貨物不符部分是出現(xiàn)在裝船前，因此不屬于承運(yùn)人可以免責(zé)或享受單位責(zé)任限制的時間范圍內(nèi)。所以承運(yùn)人不能受到免責(zé)或單位責(zé)任限制的保護(hù) 一般情況下，承運(yùn)人不愿意收貨人得知保函的存在，如果收貨人得知保函存在，就會以此為據(jù)，證明保函當(dāng)事人的欺詐行為，從而進(jìn)行索賠。而此時構(gòu)成欺詐，則承運(yùn)人不能享受單位責(zé)任限制和免責(zé)等保護(hù)。,第七章：保函與無單放貨,（四）租船人憑裝船保函簽發(fā)清潔提單 如果是租船人憑裝船保函簽發(fā)提單，此時出租人和租船人對保函和此清潔提單承擔(dān)連帶責(zé)任，雙方共同負(fù)責(zé)賠償收貨人的損失。但是事后，出租

7、人可以向租船人追償以挽回?fù)p失。,第七章：保函與無單放貨,（五）貨方的額外或特殊損失應(yīng)獲賠償 海牙規(guī)則與海牙-維斯比規(guī)則都未對承運(yùn)人憑保函向托運(yùn)人開出清潔提單時貨方的額外或特殊損失進(jìn)行規(guī)定。因此，就此問題海牙規(guī)則與海牙-維斯比規(guī)則不能適用。而從合同的角度，由于裝船保函在某種程度上形成了欺詐，而貨方作為無辜的第三方，作為受害者，可以要求獲得這些額外或特殊損失的賠償。,第七章：保函與無單放貨,（六）裝船保函與保險(xiǎn)人 如果裝船保函的存在沒有被發(fā)現(xiàn)，那么承運(yùn)人可能會享受到單位責(zé)任限制和免責(zé)等保護(hù)，從而將一部分損失轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)人，這樣就會使保險(xiǎn)人利益收到極大損害。 另外，保函的存在說明貨物缺陷在保險(xiǎn)責(zé)任開始

8、前就已經(jīng)存在，貨物的這種狀況一般是保險(xiǎn)合同規(guī)定的除外責(zé)任，保險(xiǎn)人可以不承擔(dān)責(zé)任，甚至不予承保。在保險(xiǎn)人不知情的情況下，保函構(gòu)成了對保險(xiǎn)人的欺詐，因此保險(xiǎn)人如知道保函的存在，可以要求以不告知為理由解除合同。,第七章：保函與無單放貨,第二節(jié)、無單放貨 一、概念 無單放貨：指承運(yùn)人將貨物交給沒有正本提單的人。 二、承運(yùn)人正確交貨的方法 基本原則“貨隨單走”，必須堅(jiān)持收貨人退回一份正本提單，才能提貨。,第七章：保函與無單放貨,1.正本提單的份數(shù) 有時承運(yùn)人可能簽發(fā)不止一套正本提單，一般情況下，只要承運(yùn)人只要收回其中一份正本提單即可放貨。有時承運(yùn)人出于保護(hù)自己的目的，要求收回全套正本提單，主要出現(xiàn)在以下

9、情況下： （課本167頁） A.中間商促成的貿(mào)易 B.三角貿(mào)易 C.出于結(jié)匯便利的需要 D.卸貨港改變，必須收回全部正本提單，以免引起爭議,第七章：保函與無單放貨,A.,賣方,買方,中間商,承運(yùn)人,第一份提單,第一份提單,交換提單,第二份提單,提貨,第七章：保函與無單放貨,C.,賣方,買方,中間商,承運(yùn)人,第一份提單,第二份提單,結(jié)匯，獲得第二份提單,提貨,結(jié)匯，獲得第一份提單,第一份提單,第七章：保函與無單放貨,2.提單遺失或被盜的處理辦法： A.請求法院命令承運(yùn)人放貨 B.收貨人與船方達(dá)成協(xié)議，開出保函放貨 3.過期提單情況時，等待提單的船期損失，應(yīng)該由收貨人承擔(dān)。但應(yīng)該給收貨人一個交單的

10、“合理時間”，超過時間則要負(fù)擔(dān)船期損失責(zé)任。易腐壞或鮮活物品，如收貨人無法及時提交單據(jù)，此時可以 A.承運(yùn)人申請法院下令拍賣 B.收貨人申請開立保函提貨,第七章：保函與無單放貨,4.如船到達(dá)港口，為避免延誤船期，有時承運(yùn)人會將貨物先卸到港口承運(yùn)人或其代理人倉庫中，或港口當(dāng)局的倉庫中。 但此時承運(yùn)人依然要對貨物進(jìn)行充分控制，直到交貨。如此時港口將交給了收貨人，那么此時，承運(yùn)人可能會負(fù)擔(dān)無單放貨的責(zé)任。,第七章：保函與無單放貨,三、目前無單放貨主要形式及原因 1.貨抵目的港，承運(yùn)人憑保函將貨物交給提單所載收貨人以外的第三人。這是最為常見的一種。（例如課本168頁憑副本提單加保函交貨情況） 2.承運(yùn)

11、人與提貨人惡意串通欺詐正本提單的持有人。（例如課本169頁偽造正本提單）,第七章：保函與無單放貨,3.由于目前航?？萍嫉陌l(fā)展，航速高的航程短，單據(jù)流轉(zhuǎn)速度慢，承運(yùn)人為減少港口費(fèi)用，開始投入新的航次，而將貨物放給無正本提單的持有人。而此時無單提貨人可能是由于以下原因未持有正本提單： （1）在信用證條件下，單證不符，銀行拒付，而單證尚未退給賣方，賣方未及時行使中途停運(yùn)權(quán)。 （2）收貨人經(jīng)濟(jì)困難，無力向銀行付款贖單。 （3）收貨人與承運(yùn)人因長期業(yè)務(wù)往來，形成無需正本提單提貨的慣例。,第七章：保函與無單放貨,四、承運(yùn)人對無單放貨承擔(dān)的賠償責(zé)任 無單放貨情況下，承運(yùn)人可能承擔(dān)侵權(quán)下侵占、違約、及托管責(zé)任

12、三種責(zé)任基礎(chǔ)。依1992年英國海上運(yùn)輸法，無單放貨主要責(zé)任基礎(chǔ)為侵權(quán)和違約。 違約的賠償責(zé)任“恢復(fù)原狀”，即以卸貨港市場價(jià)格，扣除應(yīng)付給承運(yùn)人的各種費(fèi)用，作為賠償金額；若卸貨港無此貨物的市價(jià)，那么就要根據(jù)貨物原價(jià)、利潤等進(jìn)行推算。,第七章：保函與無單放貨,侵權(quán)的賠償責(zé)任：賣方可以向承運(yùn)人或者是買方（雙方都是侵占人）來要求賠償，賠償要彌補(bǔ)賣方一切損失，包括應(yīng)得的利潤。侵權(quán)下，承運(yùn)人不能獲得訴訟時效和責(zé)任限制等保護(hù)。 并列訴權(quán)在英國，提單合法持有人可以自由選擇以違約或侵權(quán)為由來起訴承運(yùn)人。原則上提單合法持有人可以選擇對自己最優(yōu)的選項(xiàng)，但是如侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任相差太大，互相矛盾，那么侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該被限

13、制或廢除。,第七章：保函與無單放貨,海牙規(guī)則基本精神是盡量減少受害方選擇以違約或侵權(quán)為由的可能性。即海牙規(guī)則的規(guī)定是盡量不讓受害方自由來進(jìn)行選擇以哪種方式來對承運(yùn)人進(jìn)行起訴。 英國法律，在這點(diǎn)上搖擺不定，具體是以違約或侵權(quán)為由進(jìn)行起訴，要試具體案情而定。,第七章：保函與無單放貨,五、承運(yùn)人對無單放貨的抗辯理由 1.時效過期 2.提單含有免責(zé)條款 3.單位責(zé)任限制 4.船舶總噸位責(zé)任限制 5.禁止反悔 6.提單不是船東授權(quán)簽發(fā)的,第七章：保函與無單放貨,七、無單放貨與保險(xiǎn) 無單放貨損失中的各種救濟(jì)措施中都存在相應(yīng)弊端，從而造成保險(xiǎn)人喪失代位索償權(quán)利；且保險(xiǎn)人的索償順序一般位于銀行之后，從而使保險(xiǎn)

14、人產(chǎn)生了實(shí)際損失。 七、解決無單放貨問題的前景 1.電子提單 2.美國Seadocs計(jì)劃 3.CMI電子提單規(guī)則 4.Bolero提單,第七章：保函與無單放貨,第三節(jié)、電放 一、概念 電放指由托運(yùn)人向承運(yùn)人提交保函，并指示承運(yùn)人或其代理以電訊方式通知其卸貨港的代理，貨物無須憑正本提單即可放貨，收貨人只憑蓋有收貨人公司章的電放通知單，換取小提單（提貨單）即可提貨。,第七章：保函與無單放貨,二、電放的一般流程,托運(yùn)人,承運(yùn)人或其代理,承運(yùn)人在卸貨港的代理,收貨人,電放保函,電放通知書,全套正本提單,傳真電放通知單,電放通知單換取小提單,憑小提單提貨,電放通知,第七章：保函與無單放貨,三、電放的風(fēng)險(xiǎn)

15、 電放的性質(zhì)無單放貨 對于出口商的風(fēng)險(xiǎn)：使出口商喪失貨物的控制權(quán)，可能導(dǎo)致款、貨兩空的情況。 對于進(jìn)口商的風(fēng)險(xiǎn)： 1.由于托運(yùn)人在進(jìn)行電放通知后，改變收貨人，導(dǎo)致收貨人不能收到貨物 2.發(fā)生貨損時，由于沒有正本提單，無法向承運(yùn)人索賠，同時也可能會受到保險(xiǎn)公司的拒賠。,第七章：保函與無單放貨,案例： 1999年1月12日，山東公司與香港實(shí)信行有限公司(以下簡稱實(shí)信行)簽訂綠豆銷售合同，約定山東公司向?qū)嵭判袖N售綠豆80噸，單價(jià)每噸FOB大連365美元，付款方式為D/P即期付款。1月28日，實(shí)信行的代理人萬某利用事先從天開公司取得已蓋印章的空白提單，向山東公司出據(jù)了托運(yùn)人為山東公司，收貨人憑指示，通

16、知方為實(shí)信行，目的港是臺灣高雄等內(nèi)容的一套正本提單。之后，萬又向船東提供了一份托運(yùn)人為天開公司、收貨人和通知人均為臺灣公司的集裝箱貨物托運(yùn)單，船東據(jù)此編制了內(nèi)容與之相同的正本海運(yùn)提單，在此份提單中，托運(yùn)人變成了天開公司。根據(jù)此套正本提單，實(shí)信行以開立保函形式欺騙船東電放了本票貨物，也使山東公司貨款落空。船東由于沒有謹(jǐn)慎地識別保函的來源及出具的主體，不恰當(dāng)?shù)亟邮芊峭羞\(yùn)人的電放請求，也有其難脫之責(zé)，但最終的結(jié)果是船東和貨主都成了實(shí)信行利用此種方式詐貨的受害者。,第七章：保函與無單放貨,第四節(jié)、海運(yùn)單（Sea Waybill） 一、定義 是指證明海上貨物運(yùn)輸合同和承運(yùn)人接收貨物或者已將貨物裝船的不可

17、轉(zhuǎn)讓的單證。 海運(yùn)單是與海運(yùn)提單不同的一種單據(jù)。,第七章：保函與無單放貨,二、海運(yùn)單與提單的聯(lián)系和區(qū)別 1.海運(yùn)單不是物權(quán)憑證，不能轉(zhuǎn)讓； 2.海運(yùn)單須特定收貨人提貨，只須證明身份，不許出示單據(jù)； 3.海運(yùn)單和提單都可以做成“已裝船”和“收妥備運(yùn)”形式； 4.海運(yùn)單一般為簡式單證； 提問：記名提單和海運(yùn)單有何區(qū)別？,第七章：保函與無單放貨,三、海運(yùn)單的特點(diǎn) 1.海運(yùn)單不是物權(quán)憑證，不可流通轉(zhuǎn)讓。 2.海運(yùn)單正面和提單正面內(nèi)容基本一致，背面內(nèi)容不完全一致。 2.在貨物運(yùn)輸途中，托運(yùn)人可以變更收貨人。,第七章：保函與無單放貨,四、海運(yùn)單的法律性質(zhì) 1.海運(yùn)單的法律適用：漢堡規(guī)則和有關(guān)的國內(nèi)法適用于海運(yùn)單，而海牙規(guī)則與海牙-維斯比規(guī)則是否適用海運(yùn)單，目前觀點(diǎn)不一。 2.收貨人法律地位：收貨人可以依據(jù)海運(yùn)單向承運(yùn)人主張權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。 3.貨物支配權(quán)：托運(yùn)人有權(quán)在貨物交付收貨人之前任何時間書面變更收貨人，實(shí)現(xiàn)貨物的支配。收貨人可以通過在海運(yùn)單上載明“NODISP”條款規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。（課本180頁）,第