國際貿易規(guī)則與慣例第七章：保函與無單放貨.ppt

1、第七章：保函與無單放貨,第七章：保函與無單放貨,第一節(jié)： 保函 一、保函介紹 （一）概念 保函(Letter of Guarantee, L/G)又稱保證書，是指銀行、保險公司、擔保公司或個人應申請人的請求，向第三方開立的一種書面信用擔保憑證。,第七章：保函與無單放貨,（二）保函的性質 1、是獨立于委托人與擔保人之間的反擔?；蛭腥伺c受益人之間的合同或投標條件之外的。 2、是依據(jù)其規(guī)定的條件生效的，由擔保人以保函中規(guī)定的任何單據(jù)為基礎做出決定的。 3、是不可撤銷的。,第七章：保函與無單放貨,（三）保函的當事人 1、委托人（Principal）向擔保人委托開立保函的人，在擔保人向受益人付款后，必

2、須立即償還擔保人墊付的款項以及其他費用，有時在開立保函前還需要預支部分，甚至全部押金。 2、擔保人（Guarantor）開立保函，承擔保證責任的人。在合理的審核單據(jù)后，可向委托人進行索賠，如委托人無法索賠，則可對抵押品、擔保品和押金等進行處理，彌補損失。3、受益人（Beneficiary）按照保函規(guī)定出具索賠書和其他單據(jù)后，可向擔保人索取保函下款項的人。 4.其他當事人：通知行 （轉遞行）、保兌行、反擔保人,第七章：保函與無單放貨,申請人,擔保人,受益人,申請開立保函,審核、開出保函,直開： 由委托人或擔 保人直接交予受益人,通知行,直開,直開,反擔保人,申請反擔保,反擔保,保兌行,對保函申請

3、保兌,加具保兌,保函到期， 注銷,（四）保函的一般流程,第七章：保函與無單放貨,（五）保函的種類 保函包括履約保函、預付款保函、投標保函、維修保函、預留金保函、稅款保付反擔保函、海關風險保證金保函等。與貨物運輸有關的保函有：裝船保函、更改提單保函、“電放”保函等等。,第七章：保函與無單放貨,二、裝船保函 （一）承運人簽發(fā)清潔提單的一般要求 1.貨物裝船完畢，才能簽發(fā)裝船提單（集裝箱運輸除外）； 2.貨物的實際情況與提單積載必須相符，如不符或承運人無法得知貨物具體情況，應在提單上添加批注。 裝船保函的作用：如果出現(xiàn)以上兩個要求不符的情況，托運人承運人可能會承擔責任，此時托運人可出具裝船保函，向承

4、運人保證，如果遇到第三方索賠，托運人針對該索賠向承運人作出賠償。,第七章：保函與無單放貨,（二）裝船保函的法律效力 1.海牙規(guī)則裝船保函無效 海牙規(guī)則第三條第八款規(guī)定：“運輸契約中的任何條款、約定或協(xié)議，凡是解除承運人或船舶由于疏忽、過失或未履行本條規(guī)定的責任與義務，因而引起貨物的或與貨物有關的滅失或損害，或以本規(guī)則規(guī)定以外的方式減輕這種責任的，都應作廢并無效。”,第七章：保函與無單放貨,2.海牙-維斯比規(guī)則承認裝船保函在承運人和托運人間的效力，但是無論在什么情況下，承運人都不能用裝船保函來對抗善意的第三人。 3.漢堡規(guī)則承認承認裝船保函在承運人和托運人間的效力，但包含對于任何第三方都無效；同

5、時如保函涉及有意欺詐第三方，則保函對于托運人也無效。,第七章：保函與無單放貨,4.各國國內法對于保函的態(tài)度 保函在當事人（承運人和托運人）之間有效，但對于第三方無效，承運人不得以保函來對抗任何第三方。同時第三方可以以保函作為證據(jù)，對抗保函的當事人。,第七章：保函與無單放貨,5.保函在承運人與托運人之間的效力 保函對于任何善意第三方都是無效的，但是對于當事人而言一般是有效的。即遇到第三方索賠，承運人無法進行抗辯，必須進行賠付，但是可以依據(jù)保函，轉而向托運人索賠。 但如果開出保函后，在運輸過程中出現(xiàn)進一步的貨損，則法院一般對承運人采取較嚴厲的態(tài)度。,第七章：保函與無單放貨,（三）保函與承運人免責與

6、單位責任限制 根據(jù)海牙規(guī)則，承運人單位責任限制和免責的時間范圍均在承運人責任期間內。而保函保證的提單與貨物不符部分是出現(xiàn)在裝船前，因此不屬于承運人可以免責或享受單位責任限制的時間范圍內。所以承運人不能受到免責或單位責任限制的保護 一般情況下，承運人不愿意收貨人得知保函的存在，如果收貨人得知保函存在，就會以此為據(jù)，證明保函當事人的欺詐行為，從而進行索賠。而此時構成欺詐，則承運人不能享受單位責任限制和免責等保護。,第七章：保函與無單放貨,（四）租船人憑裝船保函簽發(fā)清潔提單 如果是租船人憑裝船保函簽發(fā)提單，此時出租人和租船人對保函和此清潔提單承擔連帶責任，雙方共同負責賠償收貨人的損失。但是事后，出租

7、人可以向租船人追償以挽回損失。,第七章：保函與無單放貨,（五）貨方的額外或特殊損失應獲賠償 海牙規(guī)則與海牙-維斯比規(guī)則都未對承運人憑保函向托運人開出清潔提單時貨方的額外或特殊損失進行規(guī)定。因此，就此問題海牙規(guī)則與海牙-維斯比規(guī)則不能適用。而從合同的角度，由于裝船保函在某種程度上形成了欺詐，而貨方作為無辜的第三方，作為受害者，可以要求獲得這些額外或特殊損失的賠償。,第七章：保函與無單放貨,（六）裝船保函與保險人 如果裝船保函的存在沒有被發(fā)現(xiàn)，那么承運人可能會享受到單位責任限制和免責等保護，從而將一部分損失轉嫁給保險人，這樣就會使保險人利益收到極大損害。 另外，保函的存在說明貨物缺陷在保險責任開始

8、前就已經存在，貨物的這種狀況一般是保險合同規(guī)定的除外責任，保險人可以不承擔責任，甚至不予承保。在保險人不知情的情況下，保函構成了對保險人的欺詐，因此保險人如知道保函的存在，可以要求以不告知為理由解除合同。,第七章：保函與無單放貨,第二節(jié)、無單放貨 一、概念 無單放貨：指承運人將貨物交給沒有正本提單的人。 二、承運人正確交貨的方法 基本原則“貨隨單走”，必須堅持收貨人退回一份正本提單，才能提貨。,第七章：保函與無單放貨,1.正本提單的份數(shù) 有時承運人可能簽發(fā)不止一套正本提單，一般情況下，只要承運人只要收回其中一份正本提單即可放貨。有時承運人出于保護自己的目的，要求收回全套正本提單，主要出現(xiàn)在以下

9、情況下： （課本167頁） A.中間商促成的貿易 B.三角貿易 C.出于結匯便利的需要 D.卸貨港改變，必須收回全部正本提單，以免引起爭議,第七章：保函與無單放貨,A.,賣方,買方,中間商,承運人,第一份提單,第一份提單,交換提單,第二份提單,提貨,第七章：保函與無單放貨,C.,賣方,買方,中間商,承運人,第一份提單,第二份提單,結匯，獲得第二份提單,提貨,結匯，獲得第一份提單,第一份提單,第七章：保函與無單放貨,2.提單遺失或被盜的處理辦法： A.請求法院命令承運人放貨 B.收貨人與船方達成協(xié)議，開出保函放貨 3.過期提單情況時，等待提單的船期損失，應該由收貨人承擔。但應該給收貨人一個交單的

10、“合理時間”，超過時間則要負擔船期損失責任。易腐壞或鮮活物品，如收貨人無法及時提交單據(jù)，此時可以 A.承運人申請法院下令拍賣 B.收貨人申請開立保函提貨,第七章：保函與無單放貨,4.如船到達港口，為避免延誤船期，有時承運人會將貨物先卸到港口承運人或其代理人倉庫中，或港口當局的倉庫中。 但此時承運人依然要對貨物進行充分控制，直到交貨。如此時港口將交給了收貨人，那么此時，承運人可能會負擔無單放貨的責任。,第七章：保函與無單放貨,三、目前無單放貨主要形式及原因 1.貨抵目的港，承運人憑保函將貨物交給提單所載收貨人以外的第三人。這是最為常見的一種。（例如課本168頁憑副本提單加保函交貨情況） 2.承運

11、人與提貨人惡意串通欺詐正本提單的持有人。（例如課本169頁偽造正本提單）,第七章：保函與無單放貨,3.由于目前航?？萍嫉陌l(fā)展，航速高的航程短，單據(jù)流轉速度慢，承運人為減少港口費用，開始投入新的航次，而將貨物放給無正本提單的持有人。而此時無單提貨人可能是由于以下原因未持有正本提單： （1）在信用證條件下，單證不符，銀行拒付，而單證尚未退給賣方，賣方未及時行使中途停運權。 （2）收貨人經濟困難，無力向銀行付款贖單。 （3）收貨人與承運人因長期業(yè)務往來，形成無需正本提單提貨的慣例。,第七章：保函與無單放貨,四、承運人對無單放貨承擔的賠償責任 無單放貨情況下，承運人可能承擔侵權下侵占、違約、及托管責任

12、三種責任基礎。依1992年英國海上運輸法，無單放貨主要責任基礎為侵權和違約。 違約的賠償責任“恢復原狀”，即以卸貨港市場價格，扣除應付給承運人的各種費用，作為賠償金額；若卸貨港無此貨物的市價，那么就要根據(jù)貨物原價、利潤等進行推算。,第七章：保函與無單放貨,侵權的賠償責任：賣方可以向承運人或者是買方（雙方都是侵占人）來要求賠償，賠償要彌補賣方一切損失，包括應得的利潤。侵權下，承運人不能獲得訴訟時效和責任限制等保護。 并列訴權在英國，提單合法持有人可以自由選擇以違約或侵權為由來起訴承運人。原則上提單合法持有人可以選擇對自己最優(yōu)的選項，但是如侵權責任與違約責任相差太大，互相矛盾，那么侵權責任應該被限

13、制或廢除。,第七章：保函與無單放貨,海牙規(guī)則基本精神是盡量減少受害方選擇以違約或侵權為由的可能性。即海牙規(guī)則的規(guī)定是盡量不讓受害方自由來進行選擇以哪種方式來對承運人進行起訴。 英國法律，在這點上搖擺不定，具體是以違約或侵權為由進行起訴，要試具體案情而定。,第七章：保函與無單放貨,五、承運人對無單放貨的抗辯理由 1.時效過期 2.提單含有免責條款 3.單位責任限制 4.船舶總噸位責任限制 5.禁止反悔 6.提單不是船東授權簽發(fā)的,第七章：保函與無單放貨,七、無單放貨與保險 無單放貨損失中的各種救濟措施中都存在相應弊端，從而造成保險人喪失代位索償權利；且保險人的索償順序一般位于銀行之后，從而使保險

14、人產生了實際損失。 七、解決無單放貨問題的前景 1.電子提單 2.美國Seadocs計劃 3.CMI電子提單規(guī)則 4.Bolero提單,第七章：保函與無單放貨,第三節(jié)、電放 一、概念 電放指由托運人向承運人提交保函，并指示承運人或其代理以電訊方式通知其卸貨港的代理，貨物無須憑正本提單即可放貨，收貨人只憑蓋有收貨人公司章的電放通知單，換取小提單（提貨單）即可提貨。,第七章：保函與無單放貨,二、電放的一般流程,托運人,承運人或其代理,承運人在卸貨港的代理,收貨人,電放保函,電放通知書,全套正本提單,傳真電放通知單,電放通知單換取小提單,憑小提單提貨,電放通知,第七章：保函與無單放貨,三、電放的風險

15、 電放的性質無單放貨 對于出口商的風險：使出口商喪失貨物的控制權，可能導致款、貨兩空的情況。 對于進口商的風險： 1.由于托運人在進行電放通知后，改變收貨人，導致收貨人不能收到貨物 2.發(fā)生貨損時，由于沒有正本提單，無法向承運人索賠，同時也可能會受到保險公司的拒賠。,第七章：保函與無單放貨,案例： 1999年1月12日，山東公司與香港實信行有限公司(以下簡稱實信行)簽訂綠豆銷售合同，約定山東公司向實信行銷售綠豆80噸，單價每噸FOB大連365美元，付款方式為D/P即期付款。1月28日，實信行的代理人萬某利用事先從天開公司取得已蓋印章的空白提單，向山東公司出據(jù)了托運人為山東公司，收貨人憑指示，通

16、知方為實信行，目的港是臺灣高雄等內容的一套正本提單。之后，萬又向船東提供了一份托運人為天開公司、收貨人和通知人均為臺灣公司的集裝箱貨物托運單，船東據(jù)此編制了內容與之相同的正本海運提單，在此份提單中，托運人變成了天開公司。根據(jù)此套正本提單，實信行以開立保函形式欺騙船東電放了本票貨物，也使山東公司貨款落空。船東由于沒有謹慎地識別保函的來源及出具的主體，不恰當?shù)亟邮芊峭羞\人的電放請求，也有其難脫之責，但最終的結果是船東和貨主都成了實信行利用此種方式詐貨的受害者。,第七章：保函與無單放貨,第四節(jié)、海運單（Sea Waybill） 一、定義 是指證明海上貨物運輸合同和承運人接收貨物或者已將貨物裝船的不可

17、轉讓的單證。 海運單是與海運提單不同的一種單據(jù)。,第七章：保函與無單放貨,二、海運單與提單的聯(lián)系和區(qū)別 1.海運單不是物權憑證，不能轉讓； 2.海運單須特定收貨人提貨，只須證明身份，不許出示單據(jù)； 3.海運單和提單都可以做成“已裝船”和“收妥備運”形式； 4.海運單一般為簡式單證； 提問：記名提單和海運單有何區(qū)別？,第七章：保函與無單放貨,三、海運單的特點 1.海運單不是物權憑證，不可流通轉讓。 2.海運單正面和提單正面內容基本一致，背面內容不完全一致。 2.在貨物運輸途中，托運人可以變更收貨人。,第七章：保函與無單放貨,四、海運單的法律性質 1.海運單的法律適用：漢堡規(guī)則和有關的國內法適用于海運單，而海牙規(guī)則與海牙-維斯比規(guī)則是否適用海運單，目前觀點不一。 2.收貨人法律地位：收貨人可以依據(jù)海運單向承運人主張權利并承擔義務。 3.貨物支配權：托運人有權在貨物交付收貨人之前任何時間書面變更收貨人，實現(xiàn)貨物的支配。收貨人可以通過在海運單上載明“NODISP”條款規(guī)避風險。（課本180頁）,第