淺析銀行保函常見法律問題及風險防范建議

1、淺析銀行保函常見法律問題及風險防范建議近年來，隨著我行保函業(yè)務(wù)的迅速增長，有力地促進了中間業(yè)務(wù)的， 但實際操作中， 申請人往往要求我行采用客戶要求的固定格式保函文本， 且此種固定格式文本條件比較苛刻， 并且不允許更改， 直接加大了我行的風險和責任。 本文圍繞幾類常見的保函問題開展探討， 分析其潛在的法律風險及危險， 并提出相應(yīng)防范措施建議，以降低我行在開展保函業(yè)務(wù)時的風險。一、銀行保函應(yīng)常見的幾類法律問題（一）保證期間早于銀行出具的保函日期或保證期間約定不明確的法律問題。1保函約定的保證期間起始日早于銀行出具的保函日期。如我行出具的保函是2005 年 5 月 5 日，而開立國內(nèi)保函申請書、開立

2、國內(nèi)保函協(xié)議及保函中約定的保證期間的起始日為 2005 年 3 月 20 日。這種保函條款風險較大，可能導致保證責任實際已經(jīng)先于保函出具日產(chǎn)生。2保證期間約定不明確， 在保函文本中常見的表述如下： 1）本履約保函有效期自保函簽發(fā)之日至合同條款規(guī)定的質(zhì)量保證1 / 7期滿之日； 2）本保函有效期至保函受益人簽發(fā)最一期驗收證書之日或工程竣工驗收之日； 3）本保函在工程驗收合格之前一直有效等等。 上述規(guī)定將保函有效期決定權(quán)賦予保函受益人，我行處于被動地位。 同時上述約定使得約定的保證期間存在等于主合同履行期限的情況，按擔保法第 32 條規(guī)定“保證期間短于或等于主合同期間， 視為未約定保證期間， 保證

3、期間為主債務(wù)履行期屆滿 6 個月”。也就是說，在上述約定情況下，主合同期滿后的 6 個月，我行仍應(yīng)承擔保證責任。（二）銀行在保函中法律主體地位的法律問題。有的保函要求銀行直接作為主債務(wù)人的，常見表述如下：“銀行不僅作為擔保人而且作為主要債務(wù)人”。鑒于我行在保函中承擔的擔保責任是第二性的補充賠償責任，而不是自主性的履約責任。擔保責任與主債務(wù)責任，是兩種不同性質(zhì)的法律責任，我行開立保函并不是替代保函申請人成為主債務(wù)人或基礎(chǔ)交易的當事人。（三）保證范圍涉及道德風險條款的法律問題。一些投標保函中往往將“投標通過不正當手段中標”或“投標人違反招標文件中投標人須知第* 條和第 *條規(guī)定有腐敗和欺詐行為的，

4、銀行將承擔保證責任”或“投標人的投標文件有虛假內(nèi)容，且性質(zhì)惡劣”或“投標人在投標過程中有弄虛作假、欺詐行為的”等條款載入保函。在保函業(yè)務(wù)中，我行承擔的是經(jīng)營風險和法律風險， 是屬于民事責任范疇，而腐敗和欺詐行為及虛假2 / 7內(nèi)容屬道德風險， 還可能涉及刑事犯罪， 我行對其風險也難以進行評估和預測。（四）關(guān)于見索即付條款的法律問題。該條款常見表述為： “銀行在收到你方（受益人）以書面形式要求付款時，我行不要求你方出具證明或說明背景、理由”、“銀行將按買方的要求付給買方” 、“我行對你方的索賠不挑剔、不爭辯，并將在日內(nèi)付款”等。我國擔保法沒有確認“見索即付” 這種性質(zhì)的保函， 但見索即付保函的出

5、具是銀行根據(jù)國際慣例的一種通行做法。 這種保函對受益人來說最為有利， 也是受益人最樂于接受的一種擔保方式。 根據(jù)保函的約定受益人向銀行索賠時，只須憑一個書面通知， 無須提供有關(guān)違約事實及證據(jù)，銀行收到受益人的上述書面通知就必須付款。 對我行而言， 見索即付的保證方式風險主要在于：第一，保證責任更加嚴厲。見索即付保證是一種典型的獨立擔保， 而獨立擔保所具有的索賠無需提供被保證人違約的證據(jù)， 只有證明保函受益人的索賠是出于欺詐，我行才可以拒絕付款， 保函的效力及抗辯權(quán)獨立于基礎(chǔ)合同關(guān)系等特點， 使見索即付的保證責任遠遠嚴厲于一般保證和連帶責任保證，保證責任的嚴厲必將加大保函出具行的風險。（五）關(guān)于

6、合同修改和變更條款的法律問題。在審查中我們發(fā)現(xiàn)有的保函規(guī)定，保函受益人與保函申請人之間的合同（主合同）變更的，無須保函出具銀行同意，甚至也無須通知保函出具銀行。這類條款常見表述為：“合同條件的修3 / 7改，以及本保函受益人對合同賣方的任何寬限、 讓步或任何權(quán)利的放棄都不能解除銀行在的任何義務(wù)” 或“本保函適用于主合同及在主合同項下做出的、給予的或同意的所有修訂、更改、或附加部分，銀行放棄取得有關(guān)上述修訂、更改、或附加部分的同意或通知權(quán)利”或 “我們還同意，任何對合同條款所作的修改或補充都不能免除我行按本保函所應(yīng)承擔的義務(wù)”等。事實上，被保證人與受益人之間的基礎(chǔ)合約雖然與保函是獨立的， 但基礎(chǔ)

7、合約的條款決定著被保證人發(fā)生違約的可能性的大小， 違約情形出現(xiàn)的機率，從而也決定了我行承擔保證責任的可能性。因此，基礎(chǔ)合約的變更會直接或間接影響我行保證責任的承擔。（六）保函生效條款的法律問題。保函通常應(yīng)規(guī)定 “銀行負責人或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章之日起生效”。有些保函的出具必須是在主合同簽訂之后，對于這類保函上述生效條款足以防范風險。 但目前有一些保函如預付款退款保函、 履約保函， 保函受益人往往堅持必須收到我行保函才予以支付預付款或才同意與申請人簽訂主合同， 我行在開立保函時只能以對方提供的合同文本的樣本為依據(jù)。對于此類保函，一旦受益人沒有支付相應(yīng)的預付款， 或是沒有按照事先約定的樣本簽訂

8、主合同， 則我行的風險將處于一種不可控制的狀態(tài)。 因此對于這類保函的生效條款的生效條件應(yīng)作嚴格確定，除了規(guī)定“銀行負責人或授權(quán)代理人簽字或加蓋公章之日起生效” 外，還應(yīng)約定以“保函申請人實際收到預付款”或“待保函申請人與受4 / 7益人根據(jù) xxx 格式簽訂 xxx 合同” 為生效條件， 以此來規(guī)避上述風險。二、銀行保函業(yè)務(wù)法律風險防范的幾點建議1、明確保函主要條款內(nèi)容。銀行保函一般應(yīng)包含以下主要條款：（ 1）各方當事人（申請人、受益人、擔保人）；（2）擔保金額；（ 3）保證范圍；（4）保證期間； （ 5）索賠條件； （6）生效條款； （7）法律適用等。首先，注意對受益人名稱、 保函出具的基礎(chǔ)

9、交易或基礎(chǔ)合同等基本信息進行明確表述。 注意對受益人主體資格的審查， 對受益人用全稱表述，具有唯一性。對基礎(chǔ)合同的名稱、合同號等基本信息應(yīng)詳細具體， 以明確銀行的擔保責任范圍， 規(guī)范受益人的索賠范圍。其次，對于擔保金額、保證范圍及索賠條件的規(guī)定應(yīng)盡量明確且具有可操作性和可實現(xiàn)性，如保函對索賠條件進行明確，應(yīng)明確受益人索賠時是基于申請人違背了哪種義務(wù)，約定受益人必須在保函有效期內(nèi)提出索賠，且索賠通知應(yīng)符合相關(guān)要求，在有效期內(nèi)送達保函確定的索賠地址，否則銀行有權(quán)拒絕賠付。再次，注意明確表述保函的有效期。尤其對保函有效期的截止日期進行明確， 有的保函以某事件的發(fā)生作為保函有效期截止日，容易使保函有效

10、期出于不確定狀態(tài)，甚至無限期延長， 增加銀行的風險，銀行應(yīng)避免開立此類保函。2、重視維權(quán)，爭取對我行有利的條款。許多受益人提供的保函文本加重了我行義務(wù)，限制了我行的5 / 7權(quán)利。爭取有利的保函文本，除對保函主要條款做到據(jù)理力爭，說服客戶能修改的積極修改外， 對于保函條款極為苛刻且不同意修改的保函，須慎重考慮是否接受；可以協(xié)商修改的保函文本，應(yīng)設(shè)法增加保函索賠的難度；受益人對保函文本無任何要求的，則須出具對我行最為有利的保函格式；在受益人不同意且確屬不能修改的而又屬業(yè)務(wù)必需的情況下，則應(yīng)在風險與收益中做出權(quán)衡與取舍。 采取切實有效的風險防范措施控制好操作風險，確保在我行承擔保證責任后，能及時得

11、到追索，化解風險。3、注意保函內(nèi)容與相關(guān)合同文本的一致性。申請人申請銀行出具保函時，先與銀行簽訂出具保函協(xié)議。銀行在出具保函時， 應(yīng)盡可能嚴格依照與申請人簽訂的出具保函協(xié)議的約定內(nèi)容為客戶出具保函，以防止雙方發(fā)生爭議，在銀行賠付受益人款項后向申請人追償受阻。為避免實際出具的保函可能與協(xié)議約定的保函內(nèi)容不一致，在出具保函協(xié)議中雙方可提前約定：如本協(xié)議約定的保函與實際出具的保函不一致，則以實際出具的保函為準，申請人不得以此拒絕履行相關(guān)義務(wù)。4、做好保前盡職調(diào)查和保后跟蹤檢查。做好保前盡職調(diào)查， 不能因為其風險不同于貸款擔保風險而認為不存在風險或者很少風險，更不能因此降低保前調(diào)查要求，抱有僥幸心理。 保前調(diào)查的范圍， 不僅要重點考察保函申請人的履約能力