政治哲學(xué)論文-法治的可能性及其限度——個(gè)“公共選擇理論”的分析模型.doc

政治哲學(xué)論文-法治的可能性及其限度個(gè)“公共選擇理論”的分析模型公共選擇（publicchoice）理論是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中一門后起的分支，其規(guī)范形態(tài)是福利經(jīng)濟(jì)學(xué)中的社會(huì)選擇（socialchoice）理論。它所關(guān)注的兩個(gè)焦點(diǎn)是：集體行動(dòng)（collectiveaction）的難題和偏好匯總（preferenceaggregation）的難題。換成傳統(tǒng)的法學(xué)用語來設(shè)問，即：追求自我利益的個(gè)人如何組成共同體（包括國(guó)家）以及國(guó)家或其它共同體如何發(fā)現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)其成員的共同意圖或“公意”（commonwill）。這樣，我們發(fā)現(xiàn)它所關(guān)心的問題與古典自然法學(xué)和現(xiàn)代憲法理論所研究的主要問題是重合的。但由于研究方法和視角的不同，它所給出的回答是迥然不同的?？梢哉f，它對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)的某些領(lǐng)域提出了挑戰(zhàn)。近年來，隨著越來越多的法學(xué)家借用公共選擇理論來探討法律問題以及越來越多的研究公共選擇理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)傳統(tǒng)法律問題的關(guān)注，法律與公共選擇（LawandPublicChoice）已逐漸成為以法學(xué)為一方的交叉學(xué)科中有較大影響的一支。在本文中，作者除了一般性地討論公共選擇理論與法律之間的相關(guān)性以外，將著重分析它對(duì)憲政民主（constitutionaldemocracy）和法治（ruleoflaw）提出的新問題和新解釋，并結(jié)合中國(guó)實(shí)際，探討實(shí)現(xiàn)法治的可能性及其約束條件。作者：鄭戈，1972年生，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院講師“說到在政治事務(wù)中講真話，恰好有一個(gè)廣為人知的講真話的小男孩的故事。不是喬治和櫻桃樹的故事，而是那個(gè)同樣有名的看到皇帝沒穿衣服的小男孩的故事。從科學(xué)上看，那個(gè)故事中有一個(gè)缺陷：它沒有結(jié)尾。我想，作者善良而又敏感，但沒有心計(jì)。對(duì)那個(gè)故事，作為一個(gè)故事，這當(dāng)然是一個(gè)優(yōu)點(diǎn)。但在一次科學(xué)講座中，它應(yīng)當(dāng)有一個(gè)結(jié)尾，并且只需要加上幾句話：那天晚上，人們醒悟過來：他們已經(jīng)沒有皇帝了。賢人們正在焦急地討論應(yīng)當(dāng)怎么辦？你能夠想象一個(gè)莊重地行走在大街上的裸人是皇帝嗎？賢人們當(dāng)然無法取得一致，于是第二天便開始了一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)。在一年之中，一個(gè)繁榮、幸福的國(guó)度滅亡了，文明消殞，野蠻復(fù)生。所有這些都是因?yàn)橐粋€(gè)孩子對(duì)一件顯而易見的事實(shí)作了天真的評(píng)論。反過來說，所有這些都是因?yàn)榛实厶薮?，以致于讓人們見到了皇袍里面的常人。?dāng)然，人人本都知道里面是什么。社會(huì)中的真話就象人體內(nèi)的馬錢子堿一樣，在特定條件下并只有微小劑量時(shí)是藥品，但在一般情況下卻是致命的毒物。”弗蘭克H奈特，未發(fā)表的講稿【1】緒論：?jiǎn)栴}的提出權(quán)力需要符號(hào)、儀式和隱喻來粉飾，以獲得其“合法性”（legitimacy）?！罢障鄬?duì)論，力是沒有的。而以空時(shí)的地方性代之?！薄?】同樣，絕對(duì)的權(quán)力也是沒有的，權(quán)力只是地方性的某種關(guān)系。在特定的歷史時(shí)期和空間范圍內(nèi)，權(quán)力需要特定的符號(hào)、儀式和隱喻，以維護(hù)其地方性的合法化。在這個(gè)“科學(xué)祛除巫魅”之后的時(shí)代，人們對(duì)紋飾權(quán)力已失去了興趣，權(quán)力的紋飾和權(quán)力本身都已成為研究的對(duì)象。對(duì)“皇帝的新裝”進(jìn)行研究，其結(jié)果除了指出它是“無”，并導(dǎo)致“合法性危機(jī)”外，其積極意義何在呢？本文不擬對(duì)這一問題作全方位的研究，只選取法治這一角度，借助公共選擇理論的分析方法，探尋現(xiàn)代社會(huì)中權(quán)力、法律與秩序的關(guān)系。自馬基雅維利以來，“不犯錯(cuò)誤的國(guó)王”開始受到普遍的質(zhì)疑。人們力圖透過重重黑幕揭示政府官員的行為動(dòng)機(jī)，探尋法律運(yùn)作過程中的人性因素。如麥迪遜所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了?！薄?】正是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到這兩個(gè)“如果”的非現(xiàn)實(shí)性，美國(guó)聯(lián)邦憲法的締造者們建立起了強(qiáng)有力的政府，又通過人民主權(quán)原則和分權(quán)制衡原則來限制和控制它。也正是基于同樣的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代社會(huì)普遍接受“憲政國(guó)”為典型的民主政治形態(tài)。人們寄望于精心設(shè)計(jì)的制衡（checkandbalance）式官僚體系，指望它能在法律的神圣權(quán)威之下，“無私”地提供各種公共物品，將個(gè)人偏好準(zhǔn)確地匯總為社會(huì)公意，并使相互競(jìng)爭(zhēng)的個(gè)人利益協(xié)同促進(jìn)社會(huì)整體福利。與中國(guó)的司法之神“包青天”不同，西方的司法女神沒有洞察人心、體恤民情的“第三只眼”，而是恰恰相反：她的雙眼被蒙住，僅憑手中的天平來判斷是非曲直。如果說前者體現(xiàn)了理想化的人治精神的話，后者便體現(xiàn)了理想化的法治精神。是的，兩者同樣都是理想化的，而且，兩者所受到的現(xiàn)實(shí)約束幾乎是相同的，即：人類本身的局限構(gòu)成了它們的界限?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，法律需要人來制定、執(zhí)行和維護(hù)。法治的基本精神法律高于一切，在實(shí)際生活中是很難操作的。通過一些技術(shù)性的設(shè)計(jì)，如“司法自治”（Judicialautonomy）、“代議制政府”（representativegovernment）、“分權(quán)制衡”等等，可以減少制度運(yùn)作過程中的人為因素，卻不能完全消除它，而由此產(chǎn)生的其它弊端，如官僚主義、機(jī)械僵化、操作成本過大等等，也是不容忽視的。當(dāng)前，我國(guó)正加快社會(huì)主義法治建設(shè)的步伐，在此過程中，清楚地認(rèn)識(shí)法治所具有的弱點(diǎn)和局限性，有助于我們想辦法克服它。這里所介紹和評(píng)析的公共選擇理論，在剖析法治、民主和自由的可能性和局限性方面，就有非常深刻和獨(dú)到的見解。1948年，鄧肯布萊克在美國(guó)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志上發(fā)表了一篇題為“集體決策的理論根據(jù)”的文章，首次將經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法引入對(duì)政治行為的分析之中，當(dāng)時(shí)并未產(chǎn)生太大影響。此后，隨著KJ阿羅、JM布坎南和G塔洛克等人相繼發(fā)表有關(guān)非市場(chǎng)決策問題的論著，一門處在經(jīng)濟(jì)學(xué)與政治學(xué)、法學(xué)交叉領(lǐng)域的新學(xué)科逐步形成了，這就是“公共選擇”。對(duì)政府及其代理人代理人的行為進(jìn)行批判性研究一直是這一學(xué)科的旨趣所在，它對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)、尤其是公法學(xué)中的眾多問題都給出了與眾不同的回答。1986年，布坎南以其在“公共選擇”理論方面的突出貢獻(xiàn)而獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，標(biāo)志著這一學(xué)科的成熟與繁盛。愛因斯坦在談到科學(xué)方法時(shí)說：“要使問題變得盡可能簡(jiǎn)明，但決不是簡(jiǎn)單化。”所謂經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，也正是力圖將人類行為納入一些說明力很強(qiáng)的簡(jiǎn)單模型之中的一種嘗試。為了進(jìn)行制度分析的便利，公共選擇理論同新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)一樣繼承了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些基本假定，同時(shí)又引入了一些新的因素。首先，公共選擇理論堅(jiān)持以個(gè)人為中心的分析視角，它不把“社會(huì)”、“國(guó)家”、“企業(yè)”、“政黨”、“法院”等等當(dāng)作集合性的整體來加以研究，而是力圖打開這些“黑箱”，直接分析其中的個(gè)人行為。其次，在分析人類行為時(shí)，公共選擇理論運(yùn)用的是新古典微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的邊際分析方法。換句話說，公共選擇理論所探問的基本問題是：一個(gè)政府機(jī)構(gòu)的代理人在某一事項(xiàng)上增加（或減少）投入所帶來的凈收益（或凈損失），與同樣投入在其它事項(xiàng)上所可能帶來的凈收益（或凈損失）相比，是多還是少。第三，它繼承了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的經(jīng)濟(jì)人（HomoEconomics）假定，并將其擴(kuò)展到人類行為的所有領(lǐng)域，從而填平了消費(fèi)者行為理論、生產(chǎn)理論、廠商理論與政治、法律理論之間的鴻溝。按照這種假定，個(gè)人是在一定約束條件下追求效用最大化者。這樣，任何一個(gè)人，無論他是政府官員、法官還是地毯制造商、菜農(nóng)、書籍購(gòu)買者，其行為都被看作是為了滿足自己的喜好、最大化自己的利益。第四，雖說理性的的個(gè)人都是自我效用最大化者，但他們卻受到自身能力的限制，無法獲取和理解足夠的相關(guān)信息以實(shí)現(xiàn)這種最大化，這就是西蒙（Simon）所稱的“有限理性”（boundedrationality）。因此，在具體情境中，個(gè)人受理性和正交易費(fèi)用的制約，其行為與其最大化目標(biāo)并不總是保持一致。最后，人非天使，又受理性局限而無法訂立完備的社會(huì)契約，因而無法消除政治和司法活動(dòng)中的“道德風(fēng)險(xiǎn)”，杜絕行使權(quán)力者的機(jī)會(huì)主義“尋租”行為。光是這些假定就足以令理想主義的民主政治論者和法治論者悚然動(dòng)容的了。無怪乎阿布勒密克華（AbnerMikva）這個(gè)頗有影響的美國(guó)上訴法院法官聲稱自己“發(fā)現(xiàn)公共選擇文獻(xiàn)十分令人費(fèi)解，而且很難使人從中獲益”，并自承這是象他這種對(duì)民主決策所產(chǎn)生的公共政策報(bào)信任態(tài)度的天真公民們的共同感受?！?】其實(shí)，這些預(yù)設(shè)對(duì)我們是很有啟發(fā)意義的。將維護(hù)“天道人心”的希望寄托在百年一遇的“青天”身上是專制社會(huì)中老百姓們無可奈何的心理代償，而對(duì)政府及其代理人的行為加以適當(dāng)?shù)募s束則是現(xiàn)代法治社會(huì)的必然要求。在我國(guó)，政府官員作為“人民公仆”的角色定位早已形成，但對(duì)他們的權(quán)力行使活動(dòng)卻一直缺乏有效的法律規(guī)制。更多的制約來自意識(shí)形態(tài)方面，如要求他們具有“大公無私的革命品德”等等。事實(shí)證明，不受約束的權(quán)力極易腐化，而且由于其不可通約性，行使這種權(quán)力幾乎沒有任何機(jī)會(huì)成本，可以無限透支，由此產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)和潛在危害是無法估量的。近年來，我國(guó)陸續(xù)頒布了行政訴訟法、國(guó)家賠償法和行政處罰法等一系列制約行政行為的法規(guī)，力圖使權(quán)力轉(zhuǎn)化為有對(duì)價(jià)的權(quán)利，在法治建設(shè)方面取得了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。但由于執(zhí)法環(huán)節(jié)上的不暢、利益集團(tuán)的壓力及意識(shí)形態(tài)剛性等局限條件的存在，要想使這些法規(guī)發(fā)揮出預(yù)期的作用還是會(huì)遭遇到重重困難的。若將經(jīng)濟(jì)學(xué)中邊際分析的方法引入制度設(shè)計(jì)之中，著眼于政府機(jī)構(gòu)中行使權(quán)力的個(gè)人，明確劃分其責(zé)、權(quán)、利，使激勵(lì)機(jī)制與監(jiān)督機(jī)制有機(jī)融合，必定會(huì)大有裨益。人們通常將法治建設(shè)過程中出現(xiàn)的種種問題都?xì)w咎于目前的法治狀況尚達(dá)不到應(yīng)有的水準(zhǔn)。而本文所提出的主要問題是：在完善的法治下，是否一切就盡善盡美了呢？或者，是否存在完備（perfect）的法治呢？對(duì)這個(gè)問題的回答，會(huì)直接影響到法治之路的選擇。公共選擇理論恰恰對(duì)此有冷峻和精辟的分析和論證。一、公共選擇學(xué)派和公共選擇理論簡(jiǎn)介在18世紀(jì)下半葉的法國(guó)，出現(xiàn)了科學(xué)思想和數(shù)學(xué)方法異常繁盛的局面。許多思想家相信，社會(huì)科學(xué)的許多問題可以通過精確的實(shí)證研究和科學(xué)推理得到解決。在法國(guó)科學(xué)院，博爾達(dá)（Borda，1733-1799）、孔多塞（Condorcet,1743-1794）和拉普拉斯（Laplace,1749-1827）這三位院士用數(shù)學(xué)方法對(duì)政治學(xué)中的投票問題作了深入的研究。1784年，博爾達(dá)在科學(xué)院宣讀了他的第二篇論選舉形式的文章之后，他所提議的記分投票制被科學(xué)院用在院士選舉之中，直到1800年，因一個(gè)新院士拿破侖的反對(duì)，才被廢止。19世紀(jì)英國(guó)數(shù)學(xué)家和小說家劉易斯卡羅爾（LewisCarroll,1832-1898）也曾對(duì)委員會(huì)制度作過實(shí)證的分析。這些研究成果在以后的漫長(zhǎng)歲月中一度湮沒無聞，直到鄧肯布萊克在用類似方法研究同樣問題時(shí)，才重新發(fā)現(xiàn)和介紹了他們。在1991年的一篇文章中，G塔洛克將鄧肯布萊克奉為現(xiàn)代公共選擇理論的開山祖師（FoundingFather）【5】，這無疑是一種公允的評(píng)價(jià)。繼布萊克之后，肯尼斯阿羅（KennethArrow）在社會(huì)選擇與個(gè)人價(jià)值(1951)、安東尼道恩斯（AnthonyDowns）在民主的經(jīng)濟(jì)理論（1957）、奧爾森（Olson）在集體行動(dòng)的邏輯（1965）、布坎南（Buchanan）和塔洛克（Tullock）在同意的計(jì)算（1962）中分別發(fā)展了公共選擇理論。稍后，人們發(fā)現(xiàn)，在公共選擇理論這一領(lǐng)域中形成了三個(gè)分支或?qū)W派：羅徹斯特學(xué)派這一學(xué)派的代表人物威廉賴克（WilliamRiker）在1962年用博弈論來批評(píng)道恩斯的民主的經(jīng)濟(jì)理論，始為人所知。除賴克外，沃爾德舒克（Ordeshook）、布萊姆斯（Brams）、黑利希（Hinich）、阿蘭森（Aranson）、麥克凱爾維（McKelvey）、菲爾林那（Fiorina）、費(fèi)內(nèi)中（Ferejohn）、謝普瑟（Shepsle）和溫蓋斯特（Weingast）等人也可劃歸這一學(xué)派。他們都喜歡稱自己的治學(xué)領(lǐng)域?yàn)椤皩?shí)證的政治理論”（positivepoliticaltheory），并善用博弈論等抽象的形式語言來描述選舉、政黨策略、投票機(jī)制、共謀行為、立法活動(dòng)和官僚體制等現(xiàn)實(shí)的政治、法律過程。批評(píng)者常常指責(zé)他們的理論離現(xiàn)實(shí)太遠(yuǎn)。芝加哥學(xué)派公共選擇理論的芝加哥學(xué)派同新古典微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)上的芝加哥學(xué)派是部分重合的。對(duì)制度現(xiàn)實(shí)的關(guān)注是這一學(xué)派一以貫之的傳統(tǒng)。芝加哥學(xué)者們，包括斯蒂格勒（GeorgeStigler）、貝克爾（Becker）、佩爾茨曼（Peltzman）、巴羅（Barro）、蘭德斯（Landes）和波斯納（Posner），將價(jià)格理論的基本原則和方法直接用于對(duì)政治和法律過程的分析之中，對(duì)美國(guó)的司法活動(dòng)產(chǎn)生著最直接的影響。弗吉尼亞學(xué)派以布坎南和塔洛克為首的弗吉尼亞學(xué)派對(duì)公共選擇這一學(xué)科的形成和發(fā)展作出了決定性的貢獻(xiàn)。如果說前述眾多學(xué)者是因?yàn)橛昧私?jīng)濟(jì)學(xué)的方法和原則來分析政治、法律問題而被認(rèn)為對(duì)公共選擇理論的發(fā)展作出了貢獻(xiàn)的話，布坎南和塔洛克則是以他們有意識(shí)地建立和完善“公共選擇”這一獨(dú)立研究領(lǐng)域的持續(xù)不斷的努力而著稱的。布坎南還因此獲得了1986年的諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。作為一個(gè)由弗蘭克奈特（FrankKnight）、亨利西蒙斯（HenrySimons）、勞埃德明茨（LloydMints）和阿倫迪萊克特（AaronDirector）這一代人所培養(yǎng)出來的芝加哥經(jīng)濟(jì)學(xué)家，布坎南從一開始就表現(xiàn)出對(duì)政治、法律現(xiàn)實(shí)的極大興趣。他認(rèn)為，亞當(dāng)斯密清楚地認(rèn)識(shí)到自己是在“法律和制度”的社會(huì)結(jié)構(gòu)之中來研究經(jīng)濟(jì)的，后來的許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家反而失去了這種自覺，而芝加哥學(xué)者們不過是在向古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家們的位置復(fù)歸。同其他芝加哥經(jīng)濟(jì)學(xué)家一樣，布坎南把價(jià)格理論而不是數(shù)學(xué)形式看作經(jīng)濟(jì)學(xué)的真正基礎(chǔ)，并強(qiáng)調(diào)這種價(jià)格理論是應(yīng)用于真正的現(xiàn)實(shí)問題的價(jià)格理論。1957年，布坎南和另一個(gè)芝加哥經(jīng)濟(jì)學(xué)家納特（Nutter）一起在弗吉尼亞大學(xué)創(chuàng)建了托馬斯杰斐遜政治經(jīng)濟(jì)研究中心，希望匯集一批對(duì)現(xiàn)實(shí)制度問題感興趣的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，并培養(yǎng)關(guān)注現(xiàn)實(shí)的研究生。在19571967年這十年中，上述兩個(gè)目的都達(dá)到了?！爸行摹蔽搅税ɡm德耶格爾（LelandYeager）、羅納德科斯（RonaldCoase）、亞歷山大卡夫卡（AlexandreKafka）、安德魯溫斯頓（AndrewWhinston）、戈登塔洛克和威廉布雷特（WilliamBreit）在內(nèi)的