“競爭權”駁論——兼論競爭法的利益保護觀.doc

“競爭權”駁論兼論競爭法的利益保護觀關鍵詞:競爭法/競爭權/法益內容提要:競爭權從未在實然層面獲得任何立法肯定，并且由于其無法關照潛在競爭者及其利益，競爭秩序作為整體利益無法分割為專屬客體，加之競爭權沒有明確權利內容，顯示出競爭權在應然層面的邏輯困境。更為重要的是，這種設權思路與作為其基礎的競爭法的不自洽，容易導致競爭法簡化為競爭者之法，不僅忽視消費者利益，而且引致競爭法學的歷史倒退，對于競爭法理論與實踐存在重大誤導和危害。競爭法利益承載的向度應選擇法益模式。法益路徑不減損對競爭利益的救濟，法益保護模式與競爭法私人執(zhí)行也并行不悖。特別是法益的消極保護性和弱穩(wěn)定性，契合競爭利益的整體性和變動性特點，能夠使競爭法保有彈性和開放性。自上個世紀90年代初期以來，國內法學界不斷有人使用“競爭權”這一概念。從學術創(chuàng)新的角度看，這無疑值得肯定，而且，在這個“權利的時代”，1“競爭權”概念的提出無疑迎合了大眾情感的需求。但是，其合理性與可操作性如何？至今仍然缺乏理性的探問。本文試圖打破“競爭權”的幻象，論證“競爭權”這個概念的偽擬性，并探索競爭法益保護的正確方向。一、學術的含混與實踐的缺位“競爭權”要想成為一個實然概念，一方面要依賴學術界的嚴謹論證，另一方面，還需具有實踐的支撐。然而在這兩個方面，目前的狀況都相距甚遠。（一）“競爭權”是一個含混不明的學術用詞在國內，最早于上個世紀九十年代初期，已經(jīng)有學者開始使用“競爭權”一詞。2隨著1993年反不正當競爭法頒布，在上個世紀九十年代，學者們對這個詞的使用日漸增多。3進入新的世紀后，隨著國內法學界對競爭法理論研究的拓展和加深，“競爭權”這個概念的使用更為頻密，不僅儼然成了經(jīng)濟法學界的一個熱點詞匯，4而且擴展到了其他學科。5但是，當我們用法學研究所必須堅持的理性精神來審視這個概念的時候，它在學術上的含混性，或者說不確定性，輕而易舉地袒露了出來。首先，各位使用者在用詞的選擇上就沒有達到應有的統(tǒng)一。從前文引注中的文獻名稱我們可以看出，有的學者使用“競爭權”，有的使用“公平競爭權”，有的使用“自由競爭權”，還有的使用“市場競爭權”。另外，還有學者使用“正當競爭權”。6用詞選擇上的不統(tǒng)一，在一定程度上反映了學者們在這個用詞上的隨意。其次，相關用詞的定義仍不確切。有學者指出，“競爭是商品經(jīng)濟條件下以盈利為目的的企業(yè)或其他經(jīng)濟實體的一項權利，即競爭權”，7有學者認為，不正當競爭行為包含兩類，一類是損害了其他經(jīng)營者的某項絕對權利的行為，另一類是侵害經(jīng)營者的公平競爭權或正當競爭權的行為，此項權利，具有絕對權的效力，任何經(jīng)營者在從事經(jīng)營活動時，都享有公平競爭的權利，同時也負有尊重和不侵害其他經(jīng)營者公平競爭權的義務。8有學者則將“公平競爭權”界定為“經(jīng)營者在市場競爭過程中，依據(jù)競爭法所享有的要求其他經(jīng)營者及相關主體進行公平競爭，以保障和實現(xiàn)經(jīng)營者合法利益的權利”，“公平競爭權的內容體現(xiàn)為經(jīng)營者在市場公平競爭中的競爭利益，競爭利益指參與市場的經(jīng)營者在市場經(jīng)濟體制中可以經(jīng)由提供商品或服務及有利之交易條件供交易相對人選擇，爭取交易機會，以獲得發(fā)展自己之業(yè)務的利益?！?再次，對“競爭權”內容的框定紛繁錯雜。提出“競爭權”或類似概念的學者試圖揭示出它們所包含的內容，但此種意見也極不統(tǒng)一。有人提出兩構成說、10有人主張三構成說、11還有人支持五構成說，12等等，不一而足。最后，“競爭權”的主體、客體及性質為何，也難以厘清。有的學者認為競爭權的主體是具有市場主體地位、參與市場競爭的經(jīng)營者，有的學者則將主體范圍進一步擴大到行會、企業(yè)聯(lián)合體等集體。13對“競爭權”客體為何的理解更為混亂。有的學者認為“正當競爭權的權利客體是正當經(jīng)營利益；”14有的認為“自由競爭權的客體是在自由競爭條件下競爭者可以預期實現(xiàn)的商業(yè)利益；”15有的則認為“公平競爭權的客體是“增量利益，”16還有的主張其客體是“經(jīng)營者就公平競爭資格、不受不正當競爭行為排擠和損害的地位、通過公平競爭獲取利潤的能力所享有的利益。”17對于競爭權的性質為何，從人權、18憲法權利到法律權利，從財產權利、人格權19到知識產權，20從絕對權、類似絕對權21到相對權，22學者們的列舉幾乎涵蓋了權利性質的所有可能性，更有學者直接將其界定為綜合權利，23有的則干脆放棄對競爭權性質的分析，以“新型權利”定性之。24以上種種觀點，均試圖給出“競爭權”或類似概念的內涵，但遺憾的是，以單個觀點審視之，這種目標并沒有實現(xiàn)，對于“競爭權”的定義、主體、客體、內容及性質大多語焉不詳，不僅如此，當我們把各種觀點放在一起觀察的時候，它們的實質內容很少有疊合的地方。爭議中展示出混亂、混亂中隱含著問題?？梢哉f，直到今天，即使在學術層面上，“競爭權”仍然是一個“性質模糊、范圍游離不定而無確切內容”的概念。25（二）“競爭權”：實踐的缺位考諸境內外的立法，“競爭權”至今尚未獲得實然層面的肯定。國外的反壟斷立法和反不正當競爭法，都沒有在法律條文中使用“競爭權”或類似的概念，我國臺灣地區(qū)“公平交易法”也不存在這一概念。在國內，不僅反不正當競爭法沒有使用“競爭權”或類似的概念，而且與反不正當競爭法有關的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)等都沒有對“競爭權”加以直接定義或間接表述。26歷經(jīng)20年的孕育，集萃實踐經(jīng)驗與學人智慧的我國反壟斷法也沒有競爭權的身影。總之，迄今尚沒有哪一個國家或地區(qū)通過立法活動宣稱競爭權的存在。引起爭議的是，我國法院系統(tǒng)的個別文件或司法文書確曾使用過“公平競爭權”等用詞。其中，最經(jīng)常被肯定“競爭權”的學者引用的是最高人民法院2000年出臺的關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第十三條。該條規(guī)定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的；”。受此司法解釋文件的影響，某些法院在審理相關的行政訴訟案件時，在司法文書中也使用過“公平競爭權”這個用詞。例如，在“吉德仁等訴鹽城市人民政府會議紀要案”中，一審法院和二審法院就曾這樣做過。27考慮到上述司法解釋文件和案例的高度關聯(lián)性，我們基本上可以將它們結合在一起討論，并且把重點放在最高人民法院的這個司法解釋文件上。在我國，基于成文法的傳統(tǒng)和現(xiàn)實操作規(guī)則，法院不具有立法的職能，因此，在立法文件沒有采立“競爭權”或類似概念的前提下，法院的司法解釋逕行使用“公平競爭權”的用詞，不能不說是一件十分貿然的行動，至少稱不上嚴謹。何況，“行政訴訟法原本作為保障實體法上規(guī)定的實體權利的程序法，是不需要也沒有必要規(guī)定實體權利的，規(guī)定實體權利的任務應當落實在實體法中”，28在行政訴訟法中規(guī)定“競爭權”都被視為越位的法理邏輯中，在一份司法解釋文件中如此做，剔除其中的勇氣和創(chuàng)新精神，實在難以成為支持“競爭權”概念成立的正面例證。二、虛幻的應然性有學者認為，立法沒有設立競爭權“僅僅表明政治國家缺乏洞察、預見和創(chuàng)見”，29其意是指，在立法上設立“競爭權”具有應然性。有的學者強調設立公平競爭權的價值，認為，如果將行為人侵害的其他經(jīng)營者的“合法權益”具體化為“公平競爭權”，其他經(jīng)營者主張民事權利或向法院起訴就具備了合理的依據(jù)，而如果不承認公平競爭權，“第二類不正當競爭行為”的受害人就很難通過民事訴訟要求行為人承擔民事責任。30此種觀點實際上是從正面提出了立法設立“競爭權”的應然性。果真如此嗎？競爭法真地應當或必須設立“競爭權”嗎？我們認為，對于這個問題，應該給出“不”的答案。（一）設立“競爭權”與競爭法的法權性格不符法權，是法定權利和權力的統(tǒng)稱。某種法律與法權的關系，體現(xiàn)為法律的法權性格。從類型化角度分析，法律與法權存在三種不同的組合方式，即：（1）設權，即以設立權利或權力為其主要任務，可以更具體地細分為設立權利和設立權力兩種類型；（2）護權，即以保護權利或權力為其主要任務，可以細分為保護權利和保護權力兩種類型；（3）限權，即以限制權利或權力為其主要任務，也可以細分為限制權利和限制權力兩種類型。不同的法律具有不同的法權性格，也即不同的法律對待法權的方式是不同的。民商法的法權性格是設權和護權，更具體地講，民商法的主要任務是設立權利和保護權利，民事權利和商事權利主要通過民商法來設立和保護；行政法的法權性格是設權和限權，具體而言，是設立行政權力，在此基礎上，也要限制行政權力。競爭法的法權性格既不同于民商法也不同于行政法。競爭法的法權性格較為復雜，它的主調是限制權利而不是設立權利，競爭法限制的是經(jīng)營者的財產權、自由權等權利；競爭法也保護權利，或者說，它通過限制權利來保護權利，例如商標權、財產權、自由權等。當然，競爭法通過限制經(jīng)營者的權利加以保護的對象并非僅限于權利，也包括某些未能體現(xiàn)為權利的利益。為了實現(xiàn)競爭法的目標，需要賦予國家機關某些權力，因此，競爭法也具有設權的任務，只不過它設立的不是私權利，而是公權力，即國家機關禁止不正當競爭行為和壟斷行為的權力。為使這種權力有效運行，競爭法既要對其加以保護，也要對其加以限制。限制公權力，是為確定它們的邊界，防止權力的濫用；保護此種公權力，則是為了排除障礙，確保它們的順利運行。因此，針對公權力，競爭法同時體現(xiàn)出了限權和護權的性格?？傊O立權利不是競爭法的任務，而且競爭法通過限制權利所保護的對象也不僅僅是權利，可見，設立“競爭權”的訴求有違競爭法的法權性格。那些主張在競爭法中引入“競爭權”概念的學者，實際上是將民商法的法權性格套用在了競爭法身上。（二）設立“競爭權”有違法律進化的歷史路軌從本質上說，近代民商法是以個人為本位的，具有強烈的個體主義特征，強調權利的設立和保護，都是服務于此種特征。作為經(jīng)濟法的一部分，競爭法的出現(xiàn)，乃是基于對傳統(tǒng)的民商法理念的轉型和超越，包括從絕對的所有權觀念向相對所有權觀念的轉變，絕對的契約自由觀念向相對的契約自由觀念的轉變，以及國家職能觀念的轉變。31因此，從精神特質來看，競爭法已經(jīng)跳脫開民商法的私法標簽，剔除了民商法秩序中的個體主義痼疾，以服務公共利益為依歸，呈現(xiàn)出以公域或公益為主軸的社會品性。32不同于傳統(tǒng)的民商法等著重權利義務規(guī)范的“普遍主義型法律”，競爭法屬于以實現(xiàn)公共政策為中心，強調資源分配規(guī)范的“管理型法律”?！捌渲饕⒎康牟⒎菫槠胶猱斒氯碎g的個別正義，所追求者乃是一定的社會經(jīng)濟政策目標等總體之正義。”33顯然，個體化的權利設定在競爭法的框架內是沒有位置的，要想通過設定“競爭權”來實現(xiàn)競爭法的目標，根本就是南轅北轍。引入“競爭權”概念無疑將使得競爭法導入私法的漩渦，致使手段與目標相互矛盾，導致本質與形式的對立。這樣非但無益于競爭法的成長和政策目標的實現(xiàn)，反而對社會經(jīng)濟蘊藏著巨大的負功能。（三）“競爭權”的設定將導致競爭法目標配置的失衡正如歐共體法院在一案的判決中指出，競爭法的目的都是“出于公共利益，各個企業(yè)的利益和消費者的利益，而保護競爭不受歪曲?！?4美國芝加哥學派甚至宣稱“增進消費者福利是反托拉斯法獨一無二的目的?！彪m然競爭法起源于對競爭者的保護，35并且在壟斷和不正當競爭中，競爭者利益受損也表現(xiàn)得更為直觀，但在市場經(jīng)濟的今天，理論和實踐都已表明，競爭法的關注視野和利益保護范圍已大大擴展。它所追求的是包括競爭者、消費者和公共利益在內的多元目標。并且，這種多元目標不可能單獨實現(xiàn)其中的某一項，如前所述，它們實際上是以一種整體利益的形態(tài)存在。以消費者利益為例，消費者的利益與市場競爭有著極為密切的關系，王曉曄教授甚至宣稱：“競爭法中的任何規(guī)定都是消費者權益保護法?！?6在競爭法中設立“競爭權”，實際上是凸顯了對經(jīng)營者權利的保護，以保護經(jīng)營者的競爭利益來主導競爭法的運行，其實質是對消費者及其利益訴求的拋棄，同時也剝奪了消費者對競爭法私人執(zhí)行的基礎。它無疑將競爭法帶入了競爭者之法，或至少是競爭者利益主導之法的歧途上?；蛘?，隨即引發(fā)“是否為消費者設權”、“競爭權與消費權之間的關系與地位”、“競爭法之名與實”等一系列偽問題，最終陷入一切公共利益私權化的泥潭。三、設立“競爭權”：不可能完成的任務退一步講，即使我們承認設立“競爭權”具有應然性，但是，其可能性仍然需要論證。對于一種具體的法律權利，我們需要明確其主體、客體和內容。捫心自問，我們做得到嗎？（一）“競爭權”的主體難以確定“論證主體性是權利存在的原因和前提?！?7然而，對于“競爭權”而言，明確其主體，這是最大的難題。從字面理解出發(fā)，我們當然可以說，“競爭權”的主體是參與市場競爭的經(jīng)營者。但是，當我們將目光放在一個具體的市場，直接或間接參與的經(jīng)營者數(shù)量之多，范圍之廣，使得我們根本就無法確定哪些經(jīng)營者應該享有“競爭權”，哪些主體不能享有“競爭權”。如果說所有直接或間接的經(jīng)營者，橫向或縱向的經(jīng)營者都享有競爭權，那么一個具體的不正當競爭行為或限制競爭行為將會帶來海量的被侵權人，我們能夠對這些被侵權人都給予救濟嗎？除此之外，