《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則研究.doc

反假冒貿(mào)易協(xié)定的知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則研究關鍵詞:知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則反假冒貿(mào)易協(xié)定與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定內(nèi)容提要:在當前國際貿(mào)易的制度安排中，知識產(chǎn)權執(zhí)法越來越受到關注，反假冒貿(mào)易協(xié)定便是這一問題的最新實踐?？梢灶A見，反假冒貿(mào)易協(xié)定在民事措施、邊境措施、刑事措施、數(shù)字環(huán)境下的專門執(zhí)法措施等方面超與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定標準的執(zhí)法規(guī)則，將使我國在未來的知識產(chǎn)權談判中面臨更大的壓力，也可能給我國企業(yè)帶來消極影響。我國應在世界貿(mào)易組織多邊體制中主張反假冒貿(mào)易協(xié)定違背與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定規(guī)則，并在談判等方面準備好應對策略。在世界貿(mào)易組織（）成功將知識產(chǎn)權納入貿(mào)易體制后的十多年中，雖然各成員方知識產(chǎn)權立法的實體規(guī)則日益符合與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定（以下簡稱協(xié)定），但發(fā)達國家對知識產(chǎn)權的高標準訴求從未停止。隨著時間的推移，問題的焦點逐漸從實體規(guī)則的改革轉(zhuǎn)向知識產(chǎn)權執(zhí)法的加強。盡管多哈回合談判陷入僵局，但發(fā)達國家在多邊體制外的貿(mào)易安排中成果頗豐，越來越多的雙邊、區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定開始納入超過協(xié)定標準（以下簡稱“超”）的知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則，甚至開始形成相關的小范圍多邊協(xié)定。反假冒貿(mào)易協(xié)定（）1正是這種努力的最新進展和實踐。作為發(fā)達國家在知識產(chǎn)權領域的重點關注對象，我國應充分關注及其所代表的動向。一、“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則和的由來（一）背景：“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則在國際貿(mào)易法制中的發(fā)展盡管當前絕大多數(shù)成員方的知識產(chǎn)權立法水平已達到協(xié)定規(guī)定的標準，然而，作為知識產(chǎn)權強國的發(fā)達國家仍然普遍認為發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權保護水平不高且效果不好。在發(fā)展中國家的實體保護規(guī)則已大都符合協(xié)定的背景下，發(fā)達國家將重心轉(zhuǎn)到了知識產(chǎn)權執(zhí)法2層面，指責相關國家尤其是中國的執(zhí)法措施不力給其帶來了損失。歐盟在年一份專門關于知識產(chǎn)權執(zhí)法的報告中強調(diào)，年其邊境查扣的涉嫌侵權貨物的來自中國，該報告還將中國列為相關問題的頭號關切對象。3美國國際貿(mào)易委員會則在年公布的調(diào)查報告中指稱，中國知識產(chǎn)權侵權給美國公司在年一年帶來的損失預估為億美元，并將中國知識產(chǎn)權執(zhí)法薄弱歸結(jié)為重要原因。4而中第一個針對知識產(chǎn)權執(zhí)法的爭端正是由美國向中國提起的。5正如有學者所指出的：“加強知識產(chǎn)權執(zhí)法已成為多數(shù)國際、區(qū)域和雙邊談判中的核心問題。在八國集團年峰會中，加強知識產(chǎn)權執(zhí)法的國際法制已被列為議程中的優(yōu)先議題且發(fā)達國家向理事會提交的報告都表明，其向發(fā)展中國家提供的技術援助如今都旨在加強它們的知識產(chǎn)權執(zhí)法能力?！?具體到實現(xiàn)相關訴求的方法，發(fā)達國家主要是在國際貿(mào)易制度安排中納入知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則。由于多哈回合談判陷入僵局難以突破，近年來發(fā)達國家已將貿(mào)易“戰(zhàn)場”轉(zhuǎn)至框架以外，即分別締結(jié)雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定，而知識產(chǎn)權尤其是相關執(zhí)法規(guī)則始終是其中的重要內(nèi)容。美國已與澳大利亞、新加坡等約個國家締結(jié)了自由貿(mào)易協(xié)定，7其中大都含有專門的知識產(chǎn)權章節(jié)，并包含執(zhí)法規(guī)則。歐盟年與韓國締結(jié)的貿(mào)易協(xié)定被其稱為“新一代自由貿(mào)易協(xié)定”，構(gòu)成歐盟對外貿(mào)易安排將來的發(fā)展模式。8該自由貿(mào)易協(xié)定就包含知識產(chǎn)權的專門章節(jié)，且同樣重視執(zhí)法規(guī)則。總之，小范圍的貿(mào)易協(xié)定正越來越成為發(fā)達國家解決知識產(chǎn)權執(zhí)法問題的重要途徑?？疾旄髯杂少Q(mào)易協(xié)定中的知識產(chǎn)權規(guī)則，其最突出的特點就是包含很多“超”規(guī)則。它主要包括三種情形：（）針對協(xié)定未涉及的問題作出規(guī)定；（）針對協(xié)定已有的規(guī)定，設定更高的義務標準；（）針對協(xié)定允許選擇的條款，取消靈活性將其轉(zhuǎn)為單一強制性義務。“超”規(guī)則本身并非新事物，早在年通過的世界知識產(chǎn)權組織版權條約中就已出現(xiàn)。9值得關注的新問題是執(zhí)法方面的“超”規(guī)則。因為協(xié)定是第一個且是唯一的專門針對知識產(chǎn)權執(zhí)法作出規(guī)定的多邊條約，在國際層面本身就是新實踐，而知識產(chǎn)權執(zhí)法的“超”規(guī)則對其進一步突破，構(gòu)成晚近國際貿(mào)易中穩(wěn)步發(fā)展的最新趨勢。一方面，國際范圍內(nèi)對知識產(chǎn)權保護的關注點已越來越突出地由實體規(guī)則轉(zhuǎn)向執(zhí)法問題；另一方面，協(xié)定中的執(zhí)法規(guī)則已不能滿足權利人的需求，由此促成了“超”規(guī)則以框架外的國際貿(mào)易協(xié)定為載體迅速發(fā)展。有學者對此總結(jié)道：“對發(fā)達國家而言，推行超的執(zhí)法標準是一種新的優(yōu)先策略?！?0更有學者指出：“浮現(xiàn)出的圖景是由各種多邊論壇、區(qū)域與雙邊協(xié)定及單邊機構(gòu)組成的一張網(wǎng)，用以在全球?qū)で蟪瑘?zhí)法的議程?！?1（二）問題的提出：及其“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則隨著上述雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定的發(fā)展，一種更新且更具“雄心”的實踐浮出水面，即發(fā)達國家通過密切合作推出一個全新的小范圍多邊協(xié)定。年，歐盟、美國、墨西哥、加拿大、澳大利亞、日本、韓國、新加坡等個國家（地區(qū)）啟動了圍繞的談判，旨在建立一個關于知識產(chǎn)權的新條約。短短年，該協(xié)定已從設想發(fā)展為條約正式文本。年月，日本外務省官方宣布，在年月日的談判方會議中，協(xié)定草案已正式獲得通過，由日本作為批準文件交存國。12另一談判國加拿大的外交與貿(mào)易部也對此予以確認。13這表明已從草案發(fā)展為條約正式文本，進入締約方簽署和國內(nèi)批準的程序。雖然個談判方數(shù)量看似不多，但歐盟作為一個整體參與，且談判方囊括了幾乎所有知識產(chǎn)權強國，貿(mào)易量占當今世界貿(mào)易總量的一半，14其強大的實力不容小視。盡管名為“反假冒”，但的涵蓋范圍遠超商標假冒。根據(jù)第條的規(guī)定，其保護的“知識產(chǎn)權”包括了協(xié)定中的絕大多數(shù)客體。再從背景來看，是在已有協(xié)定的基礎上且在其部分成員方之間產(chǎn)生的，因此“超”規(guī)則是其必然內(nèi)容。更重要的是，其最核心的內(nèi)容正是知識產(chǎn)權執(zhí)法。作為以此為主要內(nèi)容且在以外小范圍締結(jié)的協(xié)定，的知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則不僅遠“超”，且比以往任何自由貿(mào)易協(xié)定中的相關規(guī)則更詳細和嚴厲。目前，隨著國外各界對的高度重視，我國國內(nèi)也逐漸對其予以關注，但還鮮有論文專門研究的“超”規(guī)則。鑒于美國、歐盟等重要談判方一直將中國列為知識產(chǎn)權執(zhí)法問題的頭號關注對象，不難推測出它們將的“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則逐步“劍指中國”的意圖。因此，正確評估“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則的影響并分析應對策略對我國具有重要意義。二、的“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則及其法律效果共有章，其中第章是概念等總則條款，第章分別是執(zhí)法實踐、國際合作、機構(gòu)安排和最終條款。雖然這些章節(jié)中有很多規(guī)則是協(xié)定未曾涉及的，但多數(shù)是鼓勵性措施而非強制性義務，還有一些僅是不涉及實質(zhì)問題的程序性義務。構(gòu)成實質(zhì)義務的規(guī)則主要在第章，名為“知識產(chǎn)權執(zhí)法的法律框架”，其條款在全部條款中占將近一半，其中許多執(zhí)法規(guī)則是“超”的。以下詳言之。（一）民事措施擴張適用于第三方的禁令和臨時強制措施就法院的最終禁令而言，協(xié)定第條雖然涉及禁令對第三方的適用，但僅是很有限的適用，即協(xié)定規(guī)則下的禁令對善意第三方可不適用。對于臨時強制措施，協(xié)定第條完全未提第三方，據(jù)此完全可以推定這類措施僅適用于侵權嫌疑人。而第條、第條則分別將禁令和臨時強制措施都擴展適用于侵權嫌疑人以外的任何第三方，且未規(guī)定需要考慮其是否“知道或應當知道”侵權。可見，無論是對最終禁令還是對臨時強制措施，都擴大了適用范圍。按照協(xié)定的規(guī)定，各國僅對有主觀過錯的第三方才有義務頒布禁令。而此情形在多數(shù)國家實已構(gòu)成第三人間接侵權，對其頒布禁令并無特別。但是，根據(jù)，最終禁令直接施加于任何第三方而不考慮其主觀過錯，即包括善意第三方，其打擊面遠遠廣于協(xié)定。至于臨時措施，協(xié)定完全未將其適用于第三方，而卻明確其對第三方的適用?？傮w來說，大幅擴展了各類強制措施的打擊范圍。這就意味著在侵權爭端中權利人可借助司法資源限制乃至排除更多的相關方，并能更輕易地在更大范圍內(nèi)阻止有爭議的產(chǎn)品進入市場。有學者甚至認為：“網(wǎng)絡服務商作為第三方也在強制措施的打擊范圍之內(nèi)?！?5更嚴厲的損害賠償計算方法的規(guī)定在不同層面超越了協(xié)定所確立的標準，概而言之有三：（）它將協(xié)定中的選擇性制度規(guī)定為強制性義務，即成員方必須賦予司法機關權力以保證某些賠償?shù)膶崿F(xiàn)，如權利人的利潤損失、法定賠償、律師費等。（）對于版權和商標，新增了協(xié)定未曾規(guī)定的更嚴厲的賠償方法，如“侵權貨物價值”、“推定計算法”。尤其是后者，要求對權利人的補償是“足夠”而不止是協(xié)定所規(guī)定的“能夠”。（）它要求推定計算法構(gòu)成通常賠償方法的替代方案供權利人選擇。依照，權利人在版權、商標等領域主張賠償?shù)哪芰Φ玫搅巳嫣嵘?，這反映在兩個方面：一方面可供其選擇的賠償方法更多且更嚴厲。其中，以下兩種計算方式備受質(zhì)疑：一是根據(jù)“以市場價格得出的侵權貨物價值”來計算權利人的利潤損失。這種算法得出的賠償額通常遠高于權利人實際的利潤損失，因為并非有多少侵權貨物就代表權利人實際減少了多少以市場價售出的貨物。二是“推定計算法”將“侵權貨物總量乘以單位利潤”的數(shù)額推定為權利人的損失，這也存在夸大損失的問題。因為很多被指侵權的貨物可能尚未售出，在采取銷毀等措施后并不會給權利人帶來實際損失，卻被計入賠償基數(shù)。正如有學者所評論的：“在知識產(chǎn)權案件中推定損失是臭名昭著的夸大做法，下載一首歌不代表一定少賣一張，有些下載者仍會購買?！?6另一方面，使權利人能主動選擇更有利于自己的賠償方式，而選擇上述兩種計算方法都可使權利人避免本應承擔的其所受實際損失的舉證責任。此外，還在禁令和賠償以外的補充救濟措施方面加大了力度，其第條增加了對侵權物及相關原材料、工具采取銷毀措施的情形而減少了“排除出商業(yè)渠道”的適用空間。后者在協(xié)定中更是主要的選項。（二）邊境措施擴大適用于過境貿(mào)易協(xié)定第三部分第三節(jié)是專門關于邊境措施的規(guī)定。協(xié)定并不要求將邊境措施適用于過境貨物，只是要求根據(jù)進口國的法律判定侵權時才可適用。而則有針對性地擴大了邊境措施的適用范圍，使僅僅路過或在某國轉(zhuǎn)口的產(chǎn)品也會受到該國立法的評判并進而被采取邊境強制措施。事實上，在目的國合法的貨物在過境國可能是非法的，但過境國作為中轉(zhuǎn)地本不受該批貨物的任何影響，賦予其查扣過境貨物的權利反而會扭曲正常貿(mào)易。有學者就評論到：“這在國際范圍內(nèi)將知識產(chǎn)權最大化到保護水平最高的那些國家的標準（只要貨物路過該國），且挑戰(zhàn)了出口國的主權，使其國民承擔貨物被第三國扣押的風險?！?7不過，對其強勢的邊境規(guī)則也有限制，其第條規(guī)定邊境措施不適用于專利和未披露信息。降低海關“依職權”啟動措施的門檻協(xié)定第條規(guī)定，成員方“可”賦予主管機關（海關等）依職權主動采取措施的權力，但以海關取得存在侵權的“初步證據(jù)”為前提。而根據(jù)第條之規(guī)定，成員方“應”賦予海關依職權啟動措施的權力，并且不需要“初步證據(jù)”而只需存在“懷疑”。可見，在協(xié)定中賦予海關依職權啟動的權力并非成員方的強制性義務，而在中則是強制性的。更重要的是，將此類程序的啟動門檻大幅降低，只需“懷疑”侵權，而該標準帶有極強的主觀因素，幾乎不需任何客觀依據(jù)。（三）刑事措施寬泛界定“商業(yè)規(guī)?！币越档妥肪啃淌仑熑蔚拈T檻協(xié)定第條規(guī)定成員方采取刑事措施的基本門檻之一是針對“商業(yè)規(guī)模”的行為，但未界定何為“商業(yè)規(guī)模”。第條第款進一步對“商業(yè)規(guī)模”作了界定，要求其至少包括“為了直接或間接經(jīng)濟或商業(yè)利益的商業(yè)活動”。在中美知識產(chǎn)權爭端的專家組報告中，專家組將“商業(yè)規(guī)模”解釋為“典型或通常的商業(yè)活動的量的大小或程度”。18該解釋強調(diào)了“量”、“程度”等體現(xiàn)規(guī)模嚴重性的因素，而的界定則強調(diào)“直接或間接商業(yè)利益”。后者顯然規(guī)避了“量”的衡量，暗示只要有利益則構(gòu)成“商業(yè)規(guī)?！薄Ｓ醒芯繖C構(gòu)認為該標準甚至連門檻都不能算，連個人的未授權下載行為都可能被其涵蓋。19可見，降低了協(xié)定設置的追究刑事責任的門檻，使成員方有義務針對更廣泛的行為采取刑