勞動(dòng)合同法背景下的管理技巧

勞動(dòng)合同法 背景下 用工管理策略與技巧 主講 韓智力 中國(guó)勞動(dòng)保障報(bào)社法律事務(wù)中心 主任 中國(guó)管理科學(xué)研究院勞動(dòng)法研究所 副所長(zhǎng) 中國(guó)人民大學(xué)勞動(dòng)關(guān)系研究所 客座研究員 中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 講座教授 中國(guó)企業(yè)聯(lián)合會(huì)培訓(xùn)中心 客座教授 新法律與新環(huán)境的挑戰(zhàn) 勞動(dòng)合同法 、 就業(yè)促進(jìn)法 2008年 1月 1日起實(shí)施 勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法 2008年 5月 1日起實(shí)施 走勢(shì)預(yù)測(cè)： 1，勞動(dòng)爭(zhēng)議可能突發(fā)； 2，勞資糾紛可能激增； 3，勞動(dòng)管理成本必然增加。 提 綱 1、員工拒簽合同應(yīng)對(duì)方法。 2、事實(shí)用工如何避免法律責(zé)任？ 3、如何防止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的出現(xiàn)？ 4、如何通過(guò)工時(shí)制的選擇降低加班費(fèi)成本？ 5、如何將規(guī)章制度轉(zhuǎn)化為勞動(dòng)合同附件？ 6、制度規(guī)章如何順利向員工公示？ 7、無(wú)固定期限合同的規(guī)避技巧。 8、如何依法延長(zhǎng)員工的試用期？ 9、試用期內(nèi)員工懷孕如何解除合同？ 10、如何應(yīng)對(duì)員工接受培訓(xùn)后的故意違紀(jì)？ 11、留住核心員工有哪些策略？ 12、違約金取消后如何約束員工大量流失？ 13、管理不勝任工作員工的原則和訣竅？ 14、怎樣合法地避免和減少經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付？ 勞動(dòng)合同訂立 勞動(dòng)合同法 第十條 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。 用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。 用工基本形式： 1、先簽合同； 2、同時(shí)簽合同； 3、避免后簽合同。 不簽合同怎么辦？ 1、為什么不簽？ 餡餅？還是陷阱？ 2、如何操作避免？ 3、已經(jīng)形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系如何操作？ 勞動(dòng)合同中的工時(shí)制度 三種工時(shí)制度的區(qū)別： 標(biāo)準(zhǔn) 綜合 不定時(shí) 不定時(shí)工作制的適用范圍 A 無(wú)法衡量時(shí)間人員 高級(jí)管理人員、營(yíng)銷人員、外勤人員、非生產(chǎn)性值班 B 需要機(jī)動(dòng)作業(yè)人員 貨運(yùn)、裝卸、長(zhǎng)途運(yùn)輸駕駛、押運(yùn)、出租司機(jī) 不定時(shí)工時(shí)制與加班 實(shí)行不定時(shí)工作制的員工，不再計(jì)算加班； 員工工資報(bào)酬和獎(jiǎng)勵(lì)，由企業(yè)根據(jù)情況確定：企業(yè)工資制度、任務(wù)完成情況、實(shí)際工作時(shí)間等 案例 某企業(yè)屬于季節(jié)性生產(chǎn)企業(yè)，因臨時(shí)定單決定連續(xù)加班完成定單產(chǎn)量，并征得了工會(huì)的同意，休息日一律不得休息，在連續(xù)生產(chǎn)后，統(tǒng)一安排休息。 請(qǐng)問(wèn)：公司的做法合法嗎？ 綜合計(jì)算工時(shí)的適用范圍 1、交通、鐵路、郵電、水運(yùn)、航空、漁業(yè) 連續(xù)作業(yè)行業(yè) 2、地質(zhì)、石油及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游 季節(jié)性行業(yè) 3、 生產(chǎn)任務(wù)不均衡的企業(yè) 案 例 周某因工作原因連續(xù)工作三個(gè)月，致使“ 五一 ” 黃金周出游計(jì)劃落空，還必須“ 五一 ” 期間堅(jiān)持工作。為此，其要求支付其三個(gè)月期間，所有休息日和 “ 五一 ” 的加班工資，公司稱已經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行了綜合工時(shí)。 問(wèn)題：是否應(yīng)支付其加班費(fèi)？ 企業(yè)規(guī)章制度的制訂 勞動(dòng)合同法 第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。 制度的送達(dá)方式 “公示 ” 、 “ 告知 ” 是指用人單位的規(guī)章制度或重大事項(xiàng)決定可以采取勞動(dòng)者人手一冊(cè)簽收、學(xué)習(xí)培訓(xùn)簽到等方式完整送達(dá)或傳達(dá)勞動(dòng)者知曉。 對(duì)新員工的效力 新員工沒(méi)有參加民主程序 ,是否可以拒絕 ? 用人單位依法制定的規(guī)章制度或決定的重大事項(xiàng)，適用于新招用的員工，但用人單位應(yīng)當(dāng)履行公示或告知義務(wù)。 勞動(dòng)合同期限 應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同： （一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； （二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； （三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。 如何確定連續(xù)工作年限 1,“連續(xù)工作滿十年 ” 是從勞動(dòng)者開(kāi)始為用人單位提供勞動(dòng)時(shí)計(jì)算，包括 勞動(dòng)合同法 施行前勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的年限。 2,因行政命令、業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)等轉(zhuǎn)移工作并重新訂立勞動(dòng)合同的，視同在同一用人單位連續(xù)工作。 勞動(dòng)合同的續(xù)延 1,在勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)合同到期后自動(dòng)續(xù)延的， 2,勞動(dòng)合同到期前延長(zhǎng)勞動(dòng)合同期限的， 視同續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同。 續(xù)延與無(wú)固定期限 勞動(dòng)合同期滿，勞動(dòng)者有 勞動(dòng)合同法 第四十二條（一）至（四）情形之一的，勞動(dòng)合同順延后，若勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，此時(shí)勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位必須簽訂。 如 何 應(yīng) 對(duì) 1、無(wú)固定期限與固定期限合同有何區(qū)別？ 2、誰(shuí)該簽署無(wú)固定期限合同？ 3、避免簽署的方法：長(zhǎng)短合同與續(xù)簽考核 無(wú)固定期限合同的處理 解除的方式： 1、過(guò)錯(cuò)解除 2、無(wú)過(guò)錯(cuò)解除 3、協(xié)商解除 主要的方式：過(guò)錯(cuò)解除 淘汰解除、變化解除 無(wú)固定合同解除難點(diǎn) 能不能：地方政策有無(wú)限制性規(guī)定 值不值：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償支付的計(jì)算 妥不妥：避免明顯不妥操作 某合資汽車制造企業(yè)案例 廣州移動(dòng)的操作 試用期的合同解除 第二十一條 在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。 用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由。 試用期的解除 試用期內(nèi)的勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后，用人單位可以解除勞動(dòng)合同； 試用期內(nèi)的勞動(dòng)者不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。 應(yīng)對(duì)的操作 1、試用期不能延長(zhǎng) 2、試用期需要設(shè)定 “ 錄用條件 ” 3、試用期解除需要嚴(yán)格審核 “ 理由 ” 培訓(xùn)和服務(wù)期 第二十二條 用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過(guò)用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。 用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。 服務(wù)期的特殊計(jì)算 （ 1）服務(wù)期長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期限的，勞動(dòng)合同期限續(xù)延至服務(wù)期滿。雙方另有約定的除外。 （ 2）服務(wù)期長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期限的，用人單位應(yīng)與勞動(dòng)者協(xié)商變更勞動(dòng)合同期限。未協(xié)商變更的，勞動(dòng)合同期限自動(dòng)順延至服務(wù)期滿。 服務(wù)期的特殊與失效 用人單位依據(jù) 勞動(dòng)合同法 第三十九條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)、第六項(xiàng)的規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照服務(wù)期的約定向用人單位支付違約金。 約定了服務(wù)期的勞動(dòng)者依據(jù) 勞動(dòng)合同法 第三十八條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，不視為違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動(dòng)者支付違約金。 （新稿取消） 培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議的關(guān)鍵 1、培訓(xùn)費(fèi)用范圍： 2、培訓(xùn)方式： 3、違約責(zé)任的認(rèn)定形式； 4、服務(wù)期的起算時(shí)間： 5、服務(wù)期和勞動(dòng)合同期限的沖突管理。 核心員工管理個(gè)性化 1、對(duì)員工進(jìn)行額外培訓(xùn)，可以簽署服務(wù)期協(xié)議，約定違約金； 2、對(duì)高管、核心員工可以簽署競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議，約定保密和不競(jìng)爭(zhēng)義務(wù)。 違約金與核心員工挽留 精細(xì)化管理： 協(xié)議文本內(nèi)容完善、制度流程清晰 規(guī)范化管理： 合法經(jīng)營(yíng)、依法管理 人性化管理： 以人為本：心理關(guān)懷、職業(yè)生涯等 不勝任工作解除的五要件 1、不勝任工作 2、培訓(xùn)或調(diào)整崗位 3、考核仍然不勝任 4、提前 30日書(shū)面通知 /一個(gè)月工資 5、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 不勝任案例： 某公司員工，與公司訂立了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。公司在參加競(jìng)標(biāo)中失利，該員工負(fù)責(zé)的一家長(zhǎng)期客戶流失。公司遂以客戶流失，崗位不再存在為由安排員工待崗。在此期間，公司安排員工到另外一個(gè)部門(mén)進(jìn)行試崗，但該員工沒(méi)有通過(guò)試崗考核，未能實(shí)現(xiàn)上崗。此后，公司又為該員工安排兩個(gè)崗位，均被該員工拒絕。后，公司即以不勝任工作為由，提前 30日通知該員工解除勞動(dòng)合同。 問(wèn)題：公司的解除合同行為是否合法？ 建議轉(zhuǎn)化使用！ 不勝任轉(zhuǎn)化為協(xié)商離職 要求是必須有不勝任的前提 面談和以人為本是關(guān)鍵環(huán)節(jié) 補(bǔ)償是重要手段 轉(zhuǎn)變一個(gè)觀念：不勝任還要給錢(qián)？ 解雇保護(hù)對(duì)象與處理 （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的； （三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付 （一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； （二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的； （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； （五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的； （六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 不需支付補(bǔ)償?shù)那樾?1、勞動(dòng)者主動(dòng)不續(xù)簽合同； 2、勞動(dòng)者退休； 3、勞動(dòng)者辭職； 4、勞動(dòng)者死亡或宣告失蹤、死亡； 5、續(xù)簽合同。 違法解雇的法律責(zé)任 第四十八條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。 必須改變的誤區(qū) 1、給錢(qián)就可以炒掉 2、只要讓你走人，你沒(méi)有選擇 3、開(kāi)人沒(méi)有額外成本 總結(jié)：三項(xiàng)制度的重新確定 1、