工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償法律適用分析

西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） I 目 錄 1 緒 論 . 1 1.1 課題的背景及意義 . 1 1.2.1 國(guó)外現(xiàn)狀 . 1 1.2.2 國(guó)內(nèi)現(xiàn)狀 . 2 1.3 本文的主要內(nèi)容 . 3 1.4 本文所采用的方法、手段以及步驟 . 3 2 工傷與工傷保險(xiǎn)的概述 . 5 2.1 工傷事故的概念 . 5 2.2、工傷保險(xiǎn)的概念 . 5 2.3 工傷事故的法律特征 . 5 2.4 工傷事故責(zé)任構(gòu)成 . 7 2.5 工傷事故責(zé)任的性質(zhì) . 9 3 人身?yè)p害賠償 . 12 3.1 人身?yè)p害賠償法律制度的概念 . 12 3.2 人身?yè)p害賠償?shù)臍w責(zé)原則 . 12 3.2.1 過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則 . 12 3.3.2 無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則 . 13 3.3.3 公平責(zé)任原則 . 13 3.3 調(diào)整人身?yè)p害賠償?shù)姆梢罁?jù) . 14 4 工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償?shù)母?jìng)合分析 . 16 4.1 工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償?shù)膮^(qū)別 . 16 4.2 競(jìng)合的概念 . 17 4.2.1 競(jìng)合的含義 . 17 4.2.2 工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與人身?yè)p害賠償是復(fù)雜的廣義競(jìng)合 . 18 4.3 工傷賠償與其他人身?yè)p害賠償發(fā)生競(jìng)合的基本情況 . 19 4.4 工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償競(jìng)合的主要情形 . 20 4.5 工傷事 故中應(yīng)存在人身?yè)p害賠償責(zé)任 . 21 5 構(gòu)建我國(guó)工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償?shù)奶幚砟Ｊ?. 24 5.1 國(guó)外處理工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償競(jìng)合的模式 . 24 5.1.1 選擇模式 . 24 5.1.2 免除模式 . 25 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） II 5.1.3 兼得模式 . 25 5.1.4 補(bǔ)充模式 . 26 5.2 工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀 . 27 5.2.1 工傷保險(xiǎn)法律規(guī)范的規(guī)定 . 27 5.2.2 民事法律的規(guī)定 . 28 5.2.3 勞動(dòng)法的特別規(guī)定 . 28 5.3 構(gòu)建我國(guó)處理工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p 害賠償?shù)哪Ｊ?. 29 5.3.1 免除模式應(yīng)當(dāng)作為普遍模式 . 30 5.3.2 補(bǔ)充模式應(yīng)當(dāng)作為第三人侵權(quán)的主要模式 . 31 5.3.3 選擇模式應(yīng)當(dāng)作為雇主重大過(guò)失的主要模式 . 33 結(jié) 論 . 36 參考文獻(xiàn) . 37 致 謝 . 39 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 1 1 緒 論 1.1 課題的背景及意義 工傷事故是工業(yè)社會(huì)最先發(fā)生的社會(huì)問(wèn)題?，F(xiàn)代社會(huì)中工傷損害填補(bǔ)機(jī)制由一 元化逐漸向多元化發(fā)展 ,涉及侵權(quán)行為法、商業(yè)保險(xiǎn)法和社會(huì)保險(xiǎn)法等多個(gè)領(lǐng)域 ,形成多種制度并存的局面。如何協(xié)調(diào)各制度之間的關(guān)系并充分發(fā)揮各制度的功能 ,對(duì)于保障勞動(dòng)者權(quán)益 ,穩(wěn)定和改善勞動(dòng)關(guān)系 ,促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展 ,具有重大意義。自 20 世紀(jì) 80 年代以來(lái) ,中國(guó)經(jīng)濟(jì)在得以長(zhǎng)足發(fā)展的同時(shí) ,伴隨出現(xiàn)了大量的工傷事故。如何有效地防止或減少工傷事故以及如何合理地填補(bǔ)其所生之損害 ,已成為理論界研究的一個(gè)重大課題。 自工業(yè)化以來(lái) ,工傷事故就一直伴隨著人類生產(chǎn)。在當(dāng)前我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展過(guò)程中 ,工傷事故更是頻繁發(fā)生。工傷事故給職工 造成重大人身傷害 ,影響著企業(yè)的生產(chǎn)、社會(huì)的穩(wěn)定。如何救濟(jì)工傷職工 ,減少工傷事故的發(fā)生 ,始終是理論和實(shí)務(wù)部門研究的重要內(nèi)容。在工傷事故救濟(jì)中 ,民事人身?yè)p害賠償和工傷保險(xiǎn)是兩個(gè)基本的救濟(jì)制度。對(duì)這兩個(gè)制度的結(jié)合適用 ,不僅復(fù)雜 ,而且爭(zhēng)議很大。工傷保險(xiǎn)從民事侵權(quán)制度中發(fā)展而來(lái) ,在保障與補(bǔ)償職工利益、分散企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等方面發(fā)揮著重大作用。然而這一制度的不足之處也十分明顯 ,有偏離最初的制度初衷之負(fù)面影響。將工傷保險(xiǎn)制度與人身?yè)p害賠償制度結(jié)合起來(lái) ,使之發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì) ,不僅現(xiàn)實(shí)迫切需要 ,而且理論上完全可能。 工傷保險(xiǎn)賠償和人身 損害賠償是最基本也是最重要的救濟(jì)方式 ,如何構(gòu)建兩者的適用關(guān)系 ,直接關(guān)系著工傷救濟(jì)制度的價(jià)值取向和功能選擇 ,因而 ,歷來(lái)為各國(guó)法學(xué)界所重視。目前 ,我國(guó)針對(duì)工傷保險(xiǎn)賠償與人身?yè)p害賠償適用關(guān)系的理論研究比較薄弱 ,尚未形成比較一致的觀點(diǎn) ,研究工傷保險(xiǎn)賠償與人身?yè)p害賠償?shù)倪m用關(guān)系對(duì)我國(guó)而言具有十分重要的理論意義。 1.2 國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀 1.2.1 國(guó)外現(xiàn)狀 德國(guó)在建立工傷保險(xiǎn)模式方面取得了非常大的成功。德國(guó)的同業(yè) 工傷事故 保險(xiǎn)協(xié)會(huì)既負(fù)責(zé)事故調(diào)查、辦理賠付 ,也負(fù)責(zé)企業(yè)安全生產(chǎn)日常性的監(jiān)督檢查 ,提供安全生產(chǎn)政策、技術(shù)等方面的咨詢和指導(dǎo)。 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 2 早在 1884 年 ,德國(guó)政府就通過(guò)立法頒布了德國(guó)工傷保險(xiǎn)法 ,建立了無(wú)責(zé)任保險(xiǎn)制度。此前的德國(guó) ,生產(chǎn)領(lǐng)域中有一個(gè)對(duì)雇主和雇工都關(guān)鍵的問(wèn)題 :當(dāng)雇工受傷時(shí) ,他們收到的任何一種來(lái)自雇主的賠償都說(shuō)明雇主是有過(guò)失的。很多雇主認(rèn)為自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò) ,不愿意賠償。這就不可避免地導(dǎo)致了一種爭(zhēng)議 :雇主希望把責(zé)任推到雇工身上 ,雇工又要把責(zé)任推到雇 主身上。在德國(guó)人設(shè)計(jì)的這種保險(xiǎn)產(chǎn)品中 ,雇工利益可以得到保障。如果雇工因受傷導(dǎo)致殘疾甚至 死亡 ,那么雇工本身和他的家屬就能夠不需要任何證明或者法律訴訟而自動(dòng)獲得保險(xiǎn)賠償。 在德國(guó)以及其他一些國(guó)家和地區(qū)還經(jīng)常能見(jiàn)到的情況是 ,工傷保險(xiǎn)成為惟一的賠償形式。在這種情況下 ,雇員放棄了對(duì)雇主的起訴 ；反過(guò)來(lái) ,雇主也愿意主動(dòng)、快速地對(duì)雇員進(jìn)行賠償。 這種最基本的無(wú)責(zé) 任保險(xiǎn)和排他性保險(xiǎn) ,在美國(guó)、加拿大和歐洲大部分地區(qū)都能見(jiàn)到。在另外一些國(guó)家和地區(qū) ,這種保險(xiǎn)機(jī)制做了調(diào)整 ,比如英國(guó)和澳大利亞。 澳大利亞實(shí)行各州獨(dú)立的保險(xiǎn)制度。澳大利亞的第二大洲維多利亞州是工業(yè)化程度很高的地區(qū) ,因此形成了世界上比較獨(dú)特的 “終身賠償 ”方式。這個(gè)州允許商業(yè)保險(xiǎn)公司介入 ,但是由州政府或者其附屬機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行最終的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。維多利亞州還允許經(jīng)濟(jì)實(shí)力比較雄厚的雇主采用自保的形式。 像澳大利亞一樣 ,美國(guó)也是由各州獨(dú)立運(yùn)作而形成不同工傷保險(xiǎn)模式的國(guó)家之一 ,威斯康星州于 1911 年率先頒布了美國(guó)第一部工傷保險(xiǎn)法 。 日本的保險(xiǎn)制度在二戰(zhàn)之后依照歐洲的制度建立 ,主要是一種集中管理的工傷保險(xiǎn)制度 ,沒(méi)有一家商業(yè)保險(xiǎn)公司參與。 在阿根廷 ,舊的工傷保險(xiǎn)制度因?yàn)椴粡?qiáng)制參保、對(duì)生產(chǎn)安全幾乎沒(méi)有激勵(lì)作用、基于過(guò)錯(cuò)原則的司法制度等問(wèn)題引起了不滿。 1996 年 ,阿根廷開始進(jìn)行工傷保險(xiǎn)改革。新法規(guī)規(guī)定以商業(yè)化模式運(yùn)作工傷保險(xiǎn) ,要求強(qiáng)制參保。工傷保險(xiǎn)成為排他性的救濟(jì)方式 ,開始在促進(jìn)安全生產(chǎn)方面發(fā)揮重大作用。 1.2.2 國(guó)內(nèi)現(xiàn)狀 目前，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)工傷保險(xiǎn)賠償和人身?yè)p害賠償并存的情況下，如何適用法律沒(méi)有做出明確的規(guī)定。 2003年 12月 26日， 最高人民法院公布了關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋 ，該解釋第 十二條 第一款規(guī)定： “依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身?yè)p害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按 工傷保險(xiǎn)條例 的規(guī)定處理。 ”第二款 規(guī)定： “因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身?yè)p害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持。 ”該條規(guī)定得相當(dāng)模糊，并沒(méi)有明確獲得工傷保險(xiǎn)賠償后還可以獲得人身?yè)p害賠償，使當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)處于不 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 3 確定狀態(tài)，對(duì)該條的理解頗有爭(zhēng)議，各執(zhí)一詞。有的認(rèn)為是一選擇模式，也有的認(rèn)為是兼得模式，還有的認(rèn)為是互補(bǔ)，但都沒(méi)有明確的法律依據(jù)。而審判實(shí)踐中有雙賠的案例，也有其它的審判案例。使得審判實(shí)踐適用法律不統(tǒng)一，嚴(yán)重影響了法律的統(tǒng)一性，也使人民群眾對(duì)司法公正性持懷疑態(tài)度。 1.3 本文的主要內(nèi)容 全文共分四個(gè) 組成部分。 第一部分為工傷事故與工傷保險(xiǎn)的概述。在本部分內(nèi)容中，論文先總結(jié)了工傷事故的概念，分析了工傷事故的法律特征。論文按五個(gè)構(gòu)成要件，分析了工傷事故責(zé)任的構(gòu)成。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步闡述工傷事故責(zé)任性質(zhì)。 第二部分為人身?yè)p害賠償?shù)母攀?。在本部分?nèi)容中，論文先總結(jié)了人身?yè)p害的概念，而后闡述人身?yè)p害賠償?shù)臍w責(zé)原則以及調(diào)整人身?yè)p害賠償?shù)姆梢罁?jù)。 第三部分為工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償?shù)母?jìng)合分析。本部分比較了兩者的區(qū)別。工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償構(gòu)成競(jìng)合，但這種競(jìng)合是復(fù)雜的廣義競(jìng)合。介紹了工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償?shù)母?jìng)合在我國(guó) 的主要情形與基本形式。著重闡述了 工傷事故中應(yīng)存在人身?yè)p害賠償責(zé)任。 第四部分為構(gòu)建我國(guó) 工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償?shù)?處理 模式。國(guó)外關(guān)于工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償競(jìng)合的適用模式，分為選擇模式、免除模式、兼得模式、補(bǔ)充模式四種，這四種適用模式各有優(yōu)缺點(diǎn)。針對(duì)我國(guó)的立法現(xiàn)狀，構(gòu)建了處理模式，即免除模式應(yīng)當(dāng)作為普遍模式、 補(bǔ)充模式應(yīng)當(dāng)作為第三人侵權(quán)的主要模式、 選擇模式應(yīng)當(dāng)作為雇主重大過(guò)失的主要模式。 1.4 本文所采用的方法、手段以及步驟 本文采取了文獻(xiàn)研究法 。 文獻(xiàn)法主要指搜集、鑒別、整理文獻(xiàn)，并通過(guò)對(duì)文獻(xiàn)的研究形成對(duì)事實(shí)的 科學(xué)認(rèn)識(shí) 的方法。文獻(xiàn)法是一種古老、而又富有生命力的 科學(xué)研究 方法。對(duì)現(xiàn)狀的研究，不可能全部通過(guò)觀察與調(diào)查，它還需要對(duì)與現(xiàn)狀有關(guān)的種種文獻(xiàn)做出分析。 文獻(xiàn) 法的一般過(guò)程包括五個(gè)基本環(huán)節(jié)，分別是：提出課題或假設(shè)、研究設(shè)計(jì)、搜集文獻(xiàn)、整理文獻(xiàn)和進(jìn)行文獻(xiàn)綜述。文獻(xiàn)法的提出課題或假設(shè)是指依據(jù)現(xiàn)有的理論、事實(shí)和需要，對(duì)有關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行分析整理或重新歸類研究的構(gòu)思。 研究設(shè)計(jì)首先要建立研究目標(biāo)，研究目標(biāo)是指使用可操作的定義方式，將課題或假設(shè)的內(nèi)容設(shè)計(jì)成具體的、可以操作 的、可以重復(fù)的文獻(xiàn)研究活動(dòng)，它能解決專門的問(wèn)題和具有一定的意義 。 我在圖書館和網(wǎng)上查閱了大量的工傷事故與工傷保險(xiǎn)，人身?yè)p害賠償?shù)南嚓P(guān)書籍 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 4 和文獻(xiàn) ,了解工傷保險(xiǎn)相關(guān)理論，熟悉人身?yè)p害賠償相關(guān)法律法規(guī)。對(duì)收集的資料進(jìn)行 分析，整理， 撰寫綜述初稿。并對(duì)初稿加以修改，完成文獻(xiàn)綜 。 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 5 2 工傷與工傷保險(xiǎn)的概述 2.1 工傷事故的概念 工傷，又稱職業(yè)傷害，是指勞動(dòng)者應(yīng)工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病。這一定義意味著，工傷的受害者應(yīng)為勞動(dòng)者；工傷須通工作有關(guān)聯(lián)；工傷有兩種類型，即事故傷害和職業(yè)病。這是廣義的工傷概念，也是我國(guó)和大多數(shù)國(guó)家工傷保險(xiǎn)法上的工傷概念。狹義的工傷僅指勞動(dòng)者因工作遭受事故傷害，而不包括職業(yè)病。這是工傷保險(xiǎn)法產(chǎn)生初期的工傷概念。 工傷是工業(yè)化社會(huì)的產(chǎn)物。在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)，在生產(chǎn)力方面，生產(chǎn)工具簡(jiǎn)單，手工勞動(dòng) 致傷風(fēng)險(xiǎn)很?。辉谏鐣?huì)關(guān)系方面，沒(méi)有形成產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系，故不存在工傷的概念。進(jìn)入工業(yè)社會(huì)以后，生產(chǎn)力的提高，大機(jī)器的采用，多人的協(xié)同勞動(dòng)等因素使勞動(dòng)中的傷害風(fēng)險(xiǎn)增加，工傷問(wèn)題屢屢出現(xiàn)。在現(xiàn)代大生產(chǎn)條件下，工傷不可能完全杜絕，在其發(fā)生頻率較高，使勞動(dòng)者及其家屬、雇主和社會(huì)都遭受嚴(yán)重的損失，危害極為嚴(yán)重的情形下，采取完備的、穩(wěn)定的法律措施應(yīng)對(duì)是明智的選擇。工傷保險(xiǎn)法產(chǎn)生后，工傷的范圍僅限于工業(yè)勞動(dòng)中意外事故導(dǎo)致的人身傷害，后來(lái)才擴(kuò)展到其他行業(yè)，職業(yè)病也被劃入到工傷的范圍，目前各國(guó)工傷的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，某些與職業(yè)勞動(dòng) 關(guān)系并不密切的人身傷害也被劃入到工傷范圍。 2.2、工傷保險(xiǎn)的概念 工傷保險(xiǎn)，又稱職業(yè)傷害保險(xiǎn)，是指勞動(dòng)者在工作中或者在規(guī)定的特殊情況下遭受事故傷害而負(fù)傷、致殘、死亡或者患職業(yè)病時(shí)，對(duì)勞動(dòng)者或其親屬給予物質(zhì)幫助的一項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)制度。工傷保險(xiǎn)承保的風(fēng)險(xiǎn)是勞動(dòng)者遭受的與工作有關(guān)的人身傷害風(fēng)險(xiǎn)，包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受到侵害造成損失的風(fēng)險(xiǎn)，不包括勞動(dòng)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害的風(fēng)險(xiǎn) 。 2.3 工傷事故的法律特征 2.3.1 工傷事故是發(fā)生在各類企業(yè)（包括私人雇工）中的事故 工傷事故存在于各類企業(yè)之中。所謂企業(yè)， 準(zhǔn)確的概念應(yīng)當(dāng)是用人單位。 “用人單位 ”，工傷保險(xiǎn)條例使用 這個(gè) 概念，但是沒(méi)有具體界定，僅在第 2 條中規(guī)定了各類企業(yè)和有雇工的個(gè)體工商戶屬于用人單位。用人單位是指我國(guó)境內(nèi)全 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 6 民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)單位、私營(yíng)企業(yè)、三資企業(yè)，以及雇傭他人從事勞動(dòng)的個(gè)體工商戶或者合伙組織。換言之，只要雇用職工為自己提供勞務(wù)，與自己有勞動(dòng)關(guān)系的企業(yè)或者個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙，都屬于 “用人單位 ”。 不屬于企業(yè)的那些國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體究竟是不是屬于企業(yè)的范圍，回答應(yīng)當(dāng) 是否定的，但是，這些單位的職工也應(yīng)受到相應(yīng)的保護(hù)。因此，工傷保險(xiǎn)條例第 62 條規(guī)定： “國(guó)家機(jī)關(guān)依照或者參照國(guó)家公務(wù)員制度進(jìn)行人事管理的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體工作人員遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，由所在單位支付費(fèi)用。 ”“其他事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險(xiǎn)等辦法 ”， “參照本條例另行規(guī)定 ”。可見(jiàn)雖然不屬于企業(yè)，但是應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)規(guī)定享受工傷待遇。 2.3.2 工傷事故是各類企業(yè)、個(gè)體工商戶雇用的職工遭受人身傷亡的事故 在各類企業(yè)以及個(gè)體工商戶的經(jīng)營(yíng)中，會(huì)經(jīng)常發(fā)生各類事故。工傷事故指的是職工即勞 動(dòng)者的人身傷亡事故，而不是財(cái)產(chǎn)遭受損害的事故。這里的職工即勞動(dòng)者，指的是各類企業(yè)和個(gè)體工商戶以及合伙所雇傭的職工，包括工人和職員。 判斷職工的標(biāo)準(zhǔn)，就是工傷保險(xiǎn)條例第 61 條所規(guī)定的職工概念： “是指與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系（包括實(shí)施勞動(dòng)關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動(dòng)者。 ”確定一個(gè)人是不是職工，就是要確定用人單位與職工之間是不是存在勞動(dòng)法律關(guān)系，也就是確認(rèn)他們之間是不是存在勞動(dòng)合同關(guān)系。確立勞動(dòng)合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動(dòng)合同，凡是有書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有勞動(dòng)關(guān)系。如果沒(méi)有書面勞動(dòng)合同，但是在事 實(shí)上構(gòu)成了勞動(dòng)合同關(guān)系的，也應(yīng)當(dāng)視為有勞動(dòng)關(guān)系，是事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，按照勞動(dòng)關(guān)系同等對(duì)待。至于用工的種類和用工的期限，都不是特別考慮的因素。 應(yīng)當(dāng)注意的是，勞動(dòng)關(guān)系與加工承攬關(guān)系是有嚴(yán)格區(qū)別的。加工承攬關(guān)系是承攬合同關(guān)系，是以交付勞動(dòng)成果為目的的合同關(guān)系，而不是以勞動(dòng)力的交換為目的的勞動(dòng)合同關(guān)系。例如，在個(gè)人按照約定的時(shí)間提供勞動(dòng)服務(wù)的小時(shí)工，并不是雇用合同關(guān)系，而是與雇用小時(shí)工的保潔公司簽訂的定做合同，是以交付勞動(dòng)成果為目的的承攬合同關(guān)系，因此，雇用小時(shí)工的個(gè)人并不承擔(dān)小時(shí)工的工傷保險(xiǎn)責(zé)任，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由小 時(shí)工所屬的公司承擔(dān)。 2.3.3 工傷事故是職工在執(zhí)行工作職責(zé)中發(fā)生的事故 各類企業(yè)的職工都是民事主體，都享有身體權(quán)、健康權(quán)和生命權(quán)。這些權(quán)利在任何場(chǎng)合都有遭受傷害的可能性。工傷事故在發(fā)生的時(shí)間和場(chǎng)合上有明確的限制，只限于企業(yè)職工在工作中因工致傷致死的范圍，其他時(shí)間和場(chǎng)合發(fā)生的事故，即使是侵害了職工的上述權(quán)利，也不在工傷事故范圍之中。 判斷工傷事故，應(yīng)當(dāng)掌握最基本的三個(gè)因素，這就是工作時(shí)間、工作場(chǎng)合和工作原因。因此，凡是職工在工作時(shí)間、工作場(chǎng)合因工作原因所遭受的人身?yè)p害，就是工傷事故。工傷事故還包 括患職業(yè)病。無(wú)論是患何種職業(yè)病，均與工作有關(guān)，都是在工 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 7 作時(shí)間、工作場(chǎng)合和因工作原因所造成的損害，因此，都屬于工傷事故的范圍。 2.3.4 工傷事故是在企業(yè)與受害職工之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí) 工傷事故一經(jīng)發(fā)生，就在工傷職工與用人單位之間產(chǎn)生相應(yīng)的法律上的后果，構(gòu)成一種損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，工傷職工或者工傷職工的親屬有要求賠償損失的權(quán)利，企業(yè)有賠償受害人及其親屬損失的義務(wù)。按照工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定，工傷事故的救濟(jì)辦法是按照保險(xiǎn)的形式進(jìn)行，這其實(shí)是轉(zhuǎn)嫁工傷風(fēng)險(xiǎn)，將用人單位的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。用 人單位向工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)交納保險(xiǎn)費(fèi)，職工遭受工傷事故造成人身?yè)p害，由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向工傷職工提供勞動(dòng)保險(xiǎn)待遇。這種工傷保險(xiǎn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就是工傷事故發(fā)生后產(chǎn)生的基本的法律關(guān)系。 2.4 工傷事故責(zé)任構(gòu)成 2.4.1 職工與企業(yè)或雇主之間必須存在勞動(dòng)關(guān)系 在我國(guó)，集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、合伙企業(yè)、三資企業(yè)以及私人雇工，凡使用勞動(dòng)力，均須用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，使勞動(dòng)者成為用人單位的職工。即使是國(guó)營(yíng)企業(yè)，也都全面實(shí)行全員勞動(dòng)合同制。因而，無(wú)論是職工與企業(yè)之間，還是職工與雇主之間，凡是用工，一律以勞動(dòng)合同的 形式固定其勞動(dòng)法律關(guān)系。在用人單位和職工之間存在勞動(dòng)合同，是構(gòu)成工傷事故責(zé)任的必要要件，有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，才能構(gòu)成工傷事故的可能，沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，無(wú)論受何傷害，都不屬工傷事故，不構(gòu)成工傷事故的保險(xiǎn)責(zé)任或者賠償責(zé)任。至于建立勞動(dòng)法律關(guān)系的形式，原則上應(yīng)以書面形式，必要時(shí)，還應(yīng)當(dāng)予以公證；但對(duì)于一般的私人雇工等，口頭約定勞動(dòng)合同，也并非不準(zhǔn)許。即使是在企業(yè)作為用人單位，與職工之間沒(méi)有簽訂書面勞動(dòng)合同而建立了實(shí)際的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)這種勞動(dòng)關(guān)系，使職工的權(quán)利受到保護(hù)。 應(yīng)當(dāng)區(qū)分提供勞務(wù)的承攬加工 合同與勞動(dòng)合同的界限：勞動(dòng)合同是以勞動(dòng)力作為合同的標(biāo)的，企業(yè)或者雇主支付的是勞動(dòng)報(bào)酬或者是勞動(dòng)力價(jià)格；加工承攬合同是以加工行為和加工的成果為標(biāo)的，雇主支付的是加工費(fèi)。因此，加工承攬合同的加工人遭受損害，定做人不承擔(dān)工傷事故責(zé)任。 2.4.2 職工必須受有人身?yè)p害事實(shí) 工傷事故的損害事實(shí)，是職工人身遭受損害的客觀事實(shí)，不包括財(cái)產(chǎn)損害和其他利益的損害。職工的身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)，都在勞動(dòng)保險(xiǎn)的范圍之內(nèi)，都是工傷事故侵害的客體。工傷事故的主要侵害對(duì)象，是職工的健康權(quán)和生命權(quán)，事故致職工傷害，致傷或者致殘， 侵害的是健康權(quán)；致死，則侵害的是生命權(quán)。職工患職業(yè)病，也是一種人身?yè)p害事實(shí)，侵害的客體是健康權(quán)。身體權(quán)的侵害也可以構(gòu)成工傷事故，但是如果只是身體遭受一般的不甚痛苦的撞碰、打擊，沒(méi)有具體的傷害后果，不應(yīng)認(rèn) 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 8 為構(gòu)成工傷事故的損害事實(shí)；如果職工從事的是特種行業(yè)，對(duì)身體的外在完整性有特殊要求的，如模特、演員、特別需要的操作者等，如果造成了身體組成部分如頭發(fā)、指甲、皮膚的顏色等的損害，破壞了身體組織的完整性，以至于使其從事特種工作能力遭受影響的，構(gòu)成工傷事故的損害事實(shí)。 在工傷事故責(zé)任中，是否存在精神損害的事實(shí)，需要研 究。按照工傷保險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定觀察，似乎不包括精神損害賠償，但是在殘疾津貼、死亡撫恤金中，實(shí)際上是包含了精神損害的撫慰的，因此，職工受到損害的事實(shí)中，實(shí)際上包括精神損害的事實(shí)。只不過(guò)由于采用一攬子工傷待遇方法救濟(jì)工傷職工的損害，因而沒(méi)有明確表現(xiàn)出來(lái)而已。如果純粹研究工傷事故賠償責(zé)任，是應(yīng)當(dāng)包括精神損害賠償?shù)?，那就要有精神損害事實(shí)的存在，即工傷造成的精神痛苦。 在確定工傷事故責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行工傷認(rèn)定和勞動(dòng)能力鑒定。工傷認(rèn)定的意義在于確定是否構(gòu)成工傷事故責(zé)任，而勞動(dòng)能力鑒定則是為了確定工傷職工享受何種工傷待遇。 因此，只要將職工的人身傷害認(rèn)定為工傷，即具備工傷事故損害事實(shí)的要件。 2.4.3 職工的損害必須在其履行工作職責(zé)的過(guò)程中發(fā)生 在這一點(diǎn)上，工傷事故責(zé)任與雇用人監(jiān)督、管理不善使受雇人在執(zhí)行職務(wù)中致他人損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有些相似，但二者有兩點(diǎn)原則區(qū)別：第一，職工是在履行工作職責(zé)中致自己傷亡，而非他人傷亡，這是區(qū)別這兩種侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系的原則界限。第二，在執(zhí)行職務(wù)的要求上，工傷事故的構(gòu)成要求明顯比雇用人對(duì)外賠償責(zé)任的要求為低；雇用人對(duì)外的替代賠償責(zé)任要求受雇人必須是在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中因執(zhí)行職務(wù)的行為致他人 以損害，非因執(zhí)行職務(wù)的行為致害他人，不構(gòu)成此侵權(quán)責(zé)任；工傷事故也要求受雇職工的損害是在履行工作職責(zé)中發(fā)生，這也是執(zhí)行職務(wù)，但并不要求必須是因其執(zhí)行職務(wù)行為所致，也包括在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中因其他原因所致，如：機(jī)器故障、他人疏忽等。無(wú)論何種原因，只要職工在履行工作職責(zé)的范圍內(nèi)造成自身?yè)p傷，就構(gòu)成本要件。 在實(shí)踐中，怎樣判斷工傷事故的履行工作職責(zé)，就是工傷事故構(gòu)成的三要素：工作時(shí)間、工作場(chǎng)所和工作原因。 工作時(shí)間，就是在履行工作職責(zé)的時(shí)間界限之內(nèi)，即用人單位規(guī)定的上班時(shí)間。為了保護(hù)職工的合法權(quán)益，對(duì)工作時(shí)間的認(rèn)定適當(dāng) 放寬。第一，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作的正式工作時(shí)間的前后，認(rèn)定為工作時(shí)間；第二，因工外出時(shí)間，認(rèn)為是工作時(shí)間；第三，上下班途中的時(shí)間，認(rèn)為是工作時(shí)間。 工作場(chǎng)所，是指在履行工作職責(zé)的環(huán)境范圍之內(nèi)。執(zhí)行工作任務(wù)的場(chǎng)所，就是工作場(chǎng)所。因工外出的領(lǐng)域，以及上下班的途中，也認(rèn)為是工作場(chǎng)所。在這些地方發(fā)生的職工人身傷害事故，也認(rèn)為是工傷事故。 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 9 工作原因，是指履行工作職責(zé)的事由。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)作較為寬泛的理解，不能過(guò)窄。例如，與工作有關(guān)的預(yù)備性工作和收尾性工作，在工作中遭受暴力等意外傷害，以及在因工外出期間 發(fā)生事故下落不明的，也都認(rèn)為是工作原因。 2.4.4 事故須是職工受到損害的原因 事故必須是造成職工人身?yè)p害的原因，這是構(gòu)成工傷事故責(zé)任對(duì)因果關(guān)系要件的要求。換言之，事故須與職工受到人身?yè)p害的事實(shí)之間具有引起與被引起的因果關(guān)系。 事故，原指意外的損失或?yàn)?zāi)禍。工傷保險(xiǎn)條例只是規(guī)定了事故的概念，沒(méi)有對(duì)事故概念做出解釋或者界定。在工傷事故責(zé)任中，事故一般是指企業(yè)事故，并非都是意外而發(fā)生損失或?yàn)?zāi)禍，包括管理、指揮、設(shè)計(jì)、操作上的疏忽、不慎等過(guò)錯(cuò)所致的損失或?yàn)?zāi)禍。在現(xiàn)代科技發(fā)展?fàn)顩r下，很多企業(yè)事故因無(wú)法預(yù)見(jiàn) 的原因而生，因而非疏忽亦可發(fā)生。 企業(yè)事故主要是指工業(yè)事故，如民法通則第 123條所列舉的高度危險(xiǎn)作業(yè)所生事故。但是，如果認(rèn)為只有工業(yè)事故才可以構(gòu)成工傷事故，顯然是不正確的。事故還應(yīng)包括其他企業(yè)工作中發(fā)生的事故。除此之外，認(rèn)定工傷事故責(zé)任中的事故遠(yuǎn)不止這些事故，還包括在履行工作職責(zé)中受到暴力等意外傷害，因工外出期間由于工作原因受到的傷害或者下落不明，上下班途中受到機(jī)動(dòng)車事故傷害等。這些也認(rèn)為是廣義的事故。 事故是職工人身?yè)p傷的原因，一般應(yīng)當(dāng)要求其因果關(guān)系為必然因果關(guān)系，即勞動(dòng)者的損害事實(shí)，必須是企業(yè)事故直 接造成的，否則不構(gòu)成工傷事故的損害賠償責(zé)任。但是，在事故與損害之間具有相當(dāng)因果關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有因果關(guān)系。例如，事故導(dǎo)致職工身體損傷，沒(méi)有直接造成死亡的后果，但是職工受到傷害之后受到破傷風(fēng)病毒感染，因而致死，事故與傷害之間具有直接因果關(guān)系，與死亡之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定事故與死亡之間具有法律上的因果關(guān)系，構(gòu)成工傷事故責(zé)任。前述張連起等訴張學(xué)珍工傷事故賠償案，就是適用相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說(shuō)認(rèn)定工傷事故因果關(guān)系的典范。 具備上述四個(gè)要件，即構(gòu)成工傷事故的損害賠償責(zé)任。 2.5 工傷事故責(zé)任的性質(zhì) 關(guān) 于工傷事故責(zé)任性質(zhì)的爭(zhēng)論，主要在于是認(rèn)其為工傷保險(xiǎn)關(guān)系還是侵權(quán)行為關(guān)系，各有不同的主張。 按照勞動(dòng)法的規(guī)定，工傷事故的性質(zhì)是工傷保險(xiǎn)，由勞動(dòng)法和工傷保險(xiǎn)法規(guī)調(diào)整。在工傷保險(xiǎn)條例頒布實(shí)施之后，行政法規(guī)的這一觀點(diǎn)更為明確。認(rèn)定工傷事故責(zé)任的性質(zhì)為工傷保險(xiǎn)關(guān)系是沒(méi)有 異 議的。 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 10 但是，按照民法實(shí)務(wù)的主張，工傷事故的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)行為，由民法通則關(guān)于侵權(quán)民事責(zé)任的法律規(guī)范調(diào)整。最高人民法院（ 88）第 l 號(hào)關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)問(wèn)題的批復(fù)認(rèn)為： “張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對(duì)雇員理應(yīng)依法給予勞 動(dòng)保護(hù)，但他們卻在招工登記表中注明 工傷概不負(fù)責(zé) 。這是違反憲法和有關(guān)勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會(huì)主義公德，對(duì)這種行為應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。 ”這一批復(fù)司法解釋并未確定這種行為的性質(zhì)，但經(jīng)最高人民法院批復(fù)并在最高人民法院公報(bào)上發(fā)表的這一案例，卻是按照民法通則第 106條第 2款和第 119條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定判決的，認(rèn)定這種法律關(guān)系的性質(zhì)為侵權(quán)，是十分清楚的。按照這一判決所引用的法律條文，其具體性質(zhì)為一般侵權(quán)行為。 學(xué)者認(rèn)為，本案事實(shí)為受雇工人在執(zhí)行職務(wù)中遭受傷害，稱為工業(yè)事故，依現(xiàn)代民法屬于特殊侵權(quán)行為。 實(shí)務(wù)界和理論界雖然一種認(rèn)為是一般侵權(quán)行為，一種認(rèn)為是特殊侵權(quán)行為，但除了這些差異外，認(rèn)為工傷事故是侵權(quán)行為，則是完全一致的。 從歷史上看，確認(rèn)工業(yè)事故為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，就是為解決雇工在工業(yè)事故中致害的雇主賠償責(zé)任而確立的。 自羅馬法以來(lái)，民法始終堅(jiān)持絕對(duì)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。到 19世紀(jì)，資本主義生產(chǎn)迅猛發(fā)展，危險(xiǎn)性工業(yè)大規(guī)模興建，意外災(zāi)害事故日益增加，工人在事故中受傷、喪生者與日俱增。而企業(yè)主往往利用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，借口其無(wú)過(guò)失而拒絕賠償受害工人的損失。在這種情況下，為了保護(hù)工人的權(quán)利，平抑勞資關(guān)系，普魯士王國(guó)率 先于 1838年制定鐵路法，規(guī)定鐵路公司對(duì)其所轉(zhuǎn)運(yùn)的人及物，或因轉(zhuǎn)運(yùn)之故對(duì)于他人及物予以損害者，企業(yè)主雖無(wú)過(guò)失，亦應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)。翌年，又制定礦業(yè)法，把這一原則擴(kuò)大到礦業(yè)領(lǐng)域。 1871年，德國(guó)頒布帝國(guó)統(tǒng)一責(zé)任法，規(guī)定由企業(yè)主對(duì)其代理人及監(jiān)督管理人員的過(guò)錯(cuò)所造成的死亡和人身傷害負(fù)賠償責(zé)任。到 1884年德國(guó)工業(yè)事故保險(xiǎn)法，確立了企業(yè)主對(duì)雇工傷害負(fù)無(wú)過(guò)錯(cuò)的賠償責(zé)任。 1896年，法國(guó)最高法院改判泰弗里訴拖船主因拖船爆炸而使雇工泰弗里受致命傷害的案件，確認(rèn)工業(yè)事故致雇工傷害采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。這一歷 史性的案例，導(dǎo)致法國(guó)于 1898年 4月制定了勞工賠償法，確立了工業(yè)事故致勞工死亡、傷害，以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則確定雇主賠償責(zé)任的制度。 1922年和 1964年的蘇俄民法典都規(guī)定了 “高度危險(xiǎn)來(lái)源所造成的損害的責(zé)任 ”，條文中 “其活動(dòng)對(duì)周圍的人有高度危險(xiǎn)的組織和公民 ”關(guān)于 “周圍的人 ”的用語(yǔ)，一般認(rèn)為應(yīng)包括企業(yè)自己的工人和第三人。可以認(rèn)為，現(xiàn)代工業(yè)事故既包括高度危險(xiǎn)作業(yè)對(duì)他人造成的損害，也包括對(duì)發(fā)生工業(yè)事故的企業(yè)職工造成的損害。 從我國(guó)立法和實(shí)務(wù)上看，工業(yè)事故致企業(yè)職工人身?yè)p害，符合高度危險(xiǎn)作業(yè)性質(zhì)的，應(yīng)概括在民 法通則第 123條之中。學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制下，除了國(guó)有 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 11 企業(yè)職工執(zhí)行職務(wù)致傷、致殘、致死，依勞動(dòng)保險(xiǎn)制度處理外，大量的個(gè)體、合伙、私營(yíng)及村辦和鄉(xiāng)辦的各種工業(yè)、采礦和建筑企業(yè)的工人數(shù)以千萬(wàn)計(jì)，絕大多數(shù)不享受勞動(dòng)保險(xiǎn)。因此，正確解釋民法通則第 123條，使該條能涵蓋一切工業(yè)事故，以使廣大未能保險(xiǎn)的工人因工受損害時(shí)，可以適用該條依無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則得到法律保護(hù)，避免出現(xiàn)嚴(yán)重的不公平，具有重要意義。 仔細(xì)分析以上論述，仍然不無(wú)問(wèn)題。一是，高度危險(xiǎn)作業(yè)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任不僅僅是對(duì)工業(yè)事故如何確定雇主對(duì)其雇工因工致傷殘死亡 的賠償責(zé)任，還包括大量的對(duì)他人致害的賠償責(zé)任，如果僅僅將這一原則解釋為前者，顯然是不準(zhǔn)確的。各國(guó)立法大量地制定勞工賠償法，就是一個(gè)證明。二是，將有工傷保險(xiǎn)關(guān)系的因工傷殘死亡事故確定為勞動(dòng)保險(xiǎn)關(guān)系，將無(wú)工傷保險(xiǎn)的工傷事故確定為侵權(quán)行為，適用高度危險(xiǎn)作業(yè)的民法規(guī)定，在邏輯上有解釋不通之處。如何解決這個(gè)矛盾，仍是理論上的一個(gè)難題。 工傷事故除了是工業(yè)事故的特殊侵權(quán)行為的性質(zhì)以外，確實(shí)具有工傷保險(xiǎn)關(guān)系的性質(zhì)。認(rèn)為享有工傷保險(xiǎn)的職工的工傷事故是工傷保險(xiǎn)性質(zhì)，不享有工傷保險(xiǎn)的勞動(dòng)者的工傷事故就是特殊侵權(quán)行為，將統(tǒng)一的事 物人為地分割為兩種不同性質(zhì)的事物，是不科學(xué)，也不符合事務(wù)本身的內(nèi)在規(guī)律的。在我國(guó)，對(duì)于勞動(dòng)法和民法，通說(shuō)認(rèn)為分屬于兩個(gè)獨(dú)立的基本法律部門，各自有調(diào)整勞動(dòng)法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的基本原則和方法。對(duì)于工傷事故，勞動(dòng)法從工傷保險(xiǎn)關(guān)系的角度加以規(guī)范，民法從工業(yè)事故無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任特殊侵權(quán)行為的角度加以規(guī)范，就構(gòu)成了工傷事故這一法律關(guān)系的雙重性質(zhì)，它既是工業(yè)事故的特殊侵權(quán)行為，又是工傷事故的勞動(dòng)保險(xiǎn)。這種競(jìng)合，是兩個(gè)基本法的法規(guī)競(jìng)合。 在理論上這樣來(lái)認(rèn)識(shí)工傷事故的性質(zhì)，就解決了前述理論上的矛盾，避免了邏輯上的矛盾。而在西方 國(guó)家，勞動(dòng)法并非獨(dú)立的部門法，勞動(dòng)法律關(guān)系統(tǒng)由民法調(diào)整，即使創(chuàng)立勞工賠償法這種單行法，也是作為民商法的特別法而存在，因而不存在工業(yè)事故性質(zhì)的雙重屬性問(wèn)題。因此，不能依據(jù)國(guó)外將工業(yè)事故一律認(rèn)定其特殊侵權(quán)行為的性質(zhì)的作法，就簡(jiǎn)單地推說(shuō)我國(guó)的工傷事故都只具有特殊侵權(quán)的性質(zhì)，否認(rèn)其客觀存在的勞動(dòng)保險(xiǎn)性質(zhì)。 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 12 3 人身?yè)p害賠償 3.1 人身?yè)p害賠償法律制度的概念 人身?yè)p害法律制度是指因民事主體的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受到他人的不法侵害，造成人身?yè)p害、殘疾或死亡等損害后果，要求侵權(quán)人承擔(dān)民事法律規(guī)范的 總稱。人身?yè)p害賠償法律關(guān)系在民法中屬于侵權(quán)法調(diào)整范圍，在很多情況下適用于侵權(quán)法中的規(guī)定。例如，在責(zé)任承擔(dān)上，加害人承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任，這是一種法定的責(zé)任，不能由當(dāng)事人約定排除；在責(zé)任認(rèn)定上，人身?yè)p害賠償適用的是侵權(quán)法中的歸責(zé)原則，即過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則以及公平責(zé)任原則；在人身?yè)p害賠償訴訟中，管轄法院和訴訟請(qǐng)求也是根據(jù)侵權(quán)糾紛的規(guī)定來(lái)確定的。 3.2 人身?yè)p害賠償?shù)臍w責(zé)原則 3.2.1 過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則 過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則也叫過(guò)失責(zé)任原則，是以行為人主觀上的過(guò)錯(cuò)作為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的認(rèn)定責(zé)任的準(zhǔn)則。按照 過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，行為人僅在有過(guò)錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)民事賠償責(zé)任。根據(jù)民法通則第 106條第 2款規(guī)定： “公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的，侵犯他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 ”可見(jiàn)，在法律沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，都適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則包括以下兩種情況： （ 1）普通的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。普通的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是指侵權(quán)行為的成立必須要求行為人主觀上具有過(guò)錯(cuò)，負(fù)責(zé)不承擔(dān)賠償責(zé)任。之所以稱其為普通的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，是因?yàn)樗m用民事訴訟法中關(guān)于 “誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證 ”的舉證原則，既要有原告一方來(lái)搜集加害人主觀上存在故意或者過(guò)時(shí) 的證據(jù)來(lái)證明加害人存在過(guò)錯(cuò)，如果不能舉證就必須承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。 （ 2）過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。侵權(quán)責(zé)任法第 6條第 2款規(guī)定： “根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過(guò)錯(cuò)，行為人有過(guò)錯(cuò)，行為人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 ”這一款就是規(guī)定的過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。所謂過(guò)錯(cuò)推定，是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，如果行為人不能舉證證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，那么法律推定行為人實(shí)施該行為時(shí)具有過(guò)錯(cuò)。這些侵權(quán)行為的歸責(zé)原則仍屬于過(guò)錯(cuò)原則，即構(gòu)成要件中要求行為人的過(guò)錯(cuò)。行為人可以通過(guò)自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)來(lái)獲得免責(zé)的效果，也就是將過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任進(jìn)行倒置。因?yàn)樵谝话氵^(guò)錯(cuò)責(zé)任原則下，是由受害人來(lái)證明行為人存在過(guò)錯(cuò)；而在過(guò)錯(cuò)推定的情況下， 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 13 受害人不需要對(duì)行為人的過(guò)錯(cuò)舉證證明，法律推定行為人存在過(guò)錯(cuò)，除非行為人能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。我們必須注意的是，適用過(guò)錯(cuò)推定的情況，需要有法律的明確規(guī)定。例如，我國(guó)，民法通則第 126條規(guī)定，建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外。 3.3.2 無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則 所謂無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，也叫無(wú)過(guò)失責(zé)任原則，是指雖然沒(méi)有過(guò)錯(cuò) 躁癥他人損害的，但依法律規(guī)定應(yīng)由賠償義務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。我國(guó) 民法通則 第 106條第 3款規(guī)定 :“沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 ”侵權(quán)責(zé)任法第 7條規(guī)定： “行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。 ”根據(jù)這一條的規(guī)定，我們知道無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用是法律明確規(guī)定的。它是指在明確是否承擔(dān)責(zé)任時(shí)，根本就不考慮加害人是不是有過(guò)錯(cuò)，只要沒(méi)有法律規(guī)定的免責(zé)事由，那么就由加害人承擔(dān)民事責(zé)任的一種特殊歸責(zé)原則。它是一種基于法定特殊侵權(quán)行為的歸責(zé) 原則，其目的在于保護(hù)受害人合法權(quán)益，有效彌補(bǔ)受害人因特殊侵權(quán)行為造成的損失。 無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)適用，不能隨意擴(kuò)大或者縮小其適用范圍侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的典型的適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的案件有：產(chǎn)品缺陷致人損害、高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害、環(huán)境污染致人損害、地面施工致人損害等損害賠償案件。 3.3.3 公平責(zé)任原則 公平責(zé)任原則，是指當(dāng)事人雙方對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，在不能依法適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，又不能適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，但受害人遭受的重大損失的不到賠償而失公平的情況下，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的實(shí)際情況，按公平 合理的觀念判定由雙方分擔(dān)損失的一種歸責(zé)原則。我國(guó)現(xiàn)行法律中規(guī)定了公平責(zé)任原則。我國(guó)民法通則第 132條規(guī)定： “當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。 ”侵權(quán)責(zé)任法第 24條規(guī)定： “受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。 ”最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）第 155條規(guī)定： “因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當(dāng)事人均無(wú)過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則酌情處理。 ”那么在那些情況下適用公平責(zé)任原則呢？公平責(zé)任原則作 為一項(xiàng)歸責(zé)原則，主要適用于當(dāng)事人雙方均沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下。具體包括一下情形： （ 1）民法通則第 132條規(guī)定的情況。這是適用公平責(zé)任原則的一般條款。該 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 14 條適用于當(dāng)事人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也不能推定當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)，依據(jù)過(guò)錯(cuò)確定加害人的責(zé)任，明顯有失公平的情況。一般來(lái)說(shuō)，依過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則則能夠處理的案件，就應(yīng)依過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則處理，而不能適用公平責(zé)任原則，除非法律有特殊規(guī)定。 （ 2）無(wú)行為能力人、限制行為能力人之人損害的公平責(zé)任原則。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，在一般情況下，無(wú)行為能力人和限制行為能力人致 人損害時(shí)，如果其監(jiān)護(hù)人不能證明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，如果監(jiān)護(hù)人證明其已盡到監(jiān)護(hù)之責(zé)而沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就要完全免除或者減輕賠償責(zé)任，其結(jié)果是導(dǎo)致無(wú)辜的受害人自己承擔(dān)損失，顯然有失公平。還要看到，實(shí)踐中常常存在監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)之責(zé)在時(shí)間上和空間上不確定的情況，以至于認(rèn)定監(jiān)護(hù)人有過(guò)錯(cuò)十分困難，或者監(jiān)護(hù)人雖有過(guò)錯(cuò)但無(wú)經(jīng)濟(jì)能力賠償，而被監(jiān)護(hù)人雖無(wú)過(guò)錯(cuò)卻有足夠的經(jīng)濟(jì)能力賠償，在這種情況下，使用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則雖然不妥當(dāng)。我國(guó)民法遂規(guī)定了無(wú)行為能力和限制行為能力人致人損害的公平責(zé)任原則。 （ 3）緊急避險(xiǎn)人適當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任 。緊急避險(xiǎn)是指為了使公共利益、本人或他人的合法權(quán)益免受現(xiàn)實(shí)和緊急的損害的危險(xiǎn)，不得已而采取的致人損害的行為。我國(guó)民法通則第 129條規(guī)定： “因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。 ”所以，若危險(xiǎn)是由自然原因引起的，則任何人都不能以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則向受害人負(fù)責(zé)，為了維護(hù)受害人的利益，法院可從案件的實(shí)際情況出發(fā)，考慮受害人所受到的損失的程度，當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，所保全的財(cái)產(chǎn)和所造成的損害在價(jià)值上的比較等因素，責(zé)令緊急避險(xiǎn)人承擔(dān) 的民事責(zé)任或者免除其責(zé)任。如果緊急避險(xiǎn)是為了使他人的人身或者其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，則他人將從緊急避險(xiǎn)中收益，因此，亦可基于公平的考慮，有受益人承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。正如最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）第 156條所指出的： “因緊急避險(xiǎn)造成他人損失的，如果險(xiǎn)情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無(wú)不當(dāng)，則行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。受害人要求補(bǔ)償?shù)?，可以?zé)令受益人適當(dāng)補(bǔ)償。 ” 3.3 調(diào)整人身?yè)p害賠償?shù)姆梢罁?jù) 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 15 我國(guó)現(xiàn)行調(diào)整人身?yè)p害賠償訴訟的法律的依據(jù)主要是各種法律、行政法規(guī)和司法解釋，其表現(xiàn)形式主要有以下幾種： 1、民法通則中關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，如民法通則第 119條規(guī)定：“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。 ”這一條對(duì)人身?yè)p害賠償?shù)膬?nèi)容進(jìn)行了高度概括性的規(guī)定。 2、侵權(quán)責(zé)任法與其他單行法律中對(duì)人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定。 2009年 12月 26日，備受關(guān)注的侵 權(quán)責(zé)任法經(jīng)十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議審議通過(guò)，將于 2010年 7月 1日起實(shí)施。這部法律是調(diào)整人身?yè)p害賠償?shù)幕痉?，?duì)人身?yè)p害賠償中很多問(wèn)題進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。其他單行法律如國(guó)家賠償法、道路交通安全法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、國(guó)內(nèi)航空運(yùn)輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定等有關(guān)法規(guī)中人身賠償?shù)牟糠帧?3、有國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)中對(duì)人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定，如工傷保險(xiǎn)條例、醫(yī)療事故處理?xiàng)l例等。 4、最高人民法院司法解釋中對(duì)人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定。如最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法 律若干問(wèn)題的解釋、最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋等。 調(diào)整人身 損 害賠 償 的法 律 依據(jù) 民法通則中關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定 侵權(quán)責(zé)任法與其他單行法律中對(duì)人身?yè)p害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定 行政法規(guī)中關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定 最高人民法院的司法解釋中對(duì)人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 16 4 工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償?shù)母?jìng)合分析 4.1 工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償?shù)膮^(qū)別 （ 1）、 責(zé)任主體不同。工傷賠償?shù)呢?zé)任主體是用人單位，包括企業(yè)和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織以及與受害人有勞動(dòng)關(guān)系的機(jī)關(guān)、事業(yè)和民辦非企業(yè)單位，而一般人身?yè)p害賠償?shù)闹黧w沒(méi)有任何限制。 （ 2）、主體之間關(guān)系不同。工傷保險(xiǎn)的權(quán)利人和義務(wù)人之間必須有勞動(dòng)關(guān)系，非勞動(dòng)關(guān)系，不構(gòu)成工傷。而一般人身?yè)p害賠償不受勞動(dòng)關(guān)系限制。 （ 3）、責(zé)任性質(zhì)不同。工傷保險(xiǎn)本質(zhì)是勞動(dòng)合同 關(guān)系，主要是勞動(dòng)保險(xiǎn)法上的義務(wù)，而一般人身?yè)p害賠償是侵權(quán)責(zé)任（無(wú)因管理形成的人身?yè)p害賠償為例外），是民法上的義務(wù)。 （ 4）、歸責(zé)原則不同。工傷保險(xiǎn)實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而一般人身?yè)p害賠償實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任。 （ 5）、性質(zhì)認(rèn)定不同。工傷須經(jīng)過(guò)勞動(dòng)部門認(rèn)定，一般人身?yè)p害賠償無(wú)須經(jīng)過(guò)確認(rèn)。 （ 6）、舉證責(zé)任不同。工傷賠償除非用人單位證明損害是由受害人故意所為，方可免除責(zé)任。而一般人身?yè)p害賠償則實(shí)行誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證，對(duì)賠償?shù)囊磺惺聦?shí)，權(quán)利人均非舉證證明。 （ 7）、賠償時(shí)效不同。工傷賠償?shù)臅r(shí)效為 60 日，一般人身?yè)p害賠 償?shù)臅r(shí)效為一年。 （ 8）、處理程序不同。工傷調(diào)解不成，必須經(jīng)過(guò)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁才能訴訟，而一般人身?yè)p害賠償可直接通過(guò)訴訟解決。 （ 9）、賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)不同。工傷賠償，旨在保障勞動(dòng)者的最低生活，其賠償?shù)姆秶鷥H限于人身傷害，并且給付金額受到法定標(biāo)準(zhǔn)的限制。一般人身?yè)p害賠償在于填補(bǔ)受害人的損害，賠償范圍包括所受損害和利益，最明顯的莫過(guò)于可以主張精神撫慰金。 （ 10）、適用法律不同。工傷賠償適用勞動(dòng)法和工傷保險(xiǎn)條例，而一般人身?yè)p害賠償則適用民事法律規(guī)范調(diào)整。 最重要的是兩者在賠償范圍和數(shù)額差異。依據(jù)我國(guó)工傷保險(xiǎn)條 例之規(guī)定，工傷職工未死亡的情況下，工傷保險(xiǎn)責(zé)任的補(bǔ)償項(xiàng)目主要有醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通食宿費(fèi)、輔助器具費(fèi)、生活護(hù)理費(fèi)、傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。當(dāng)然，并不是所有的工傷事故都存在這些補(bǔ)償項(xiàng)目，具 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 17 體補(bǔ)償項(xiàng)目和數(shù)額還要根據(jù)具體的傷殘情況確定。在發(fā)生工傷職工死亡時(shí)，補(bǔ)償項(xiàng)目為喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金、一次性工亡補(bǔ)助金。工傷保險(xiǎn)中的這些補(bǔ)償項(xiàng)目，均為物質(zhì)性補(bǔ)償，包括因工傷事故發(fā)生而支出的費(fèi)用，以及因傷殘或者死亡而導(dǎo)致的應(yīng)當(dāng)獲得而未獲得的預(yù)期物質(zhì)收入損失。 依據(jù)我國(guó)民法通則 、最高人民法院的相關(guān)司法解釋之規(guī)定，民事侵權(quán)人身?yè)p害賠償?shù)捻?xiàng)目有醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、康復(fù)費(fèi)、康復(fù)護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi) ；造成受害人死亡的，在上述相關(guān)費(fèi)用之外，主要有喪葬費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡賠償金。除了這些物質(zhì)性賠償項(xiàng)目外，民事侵權(quán)損害賠償還包括精神損害賠償。 從工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償和民事侵權(quán)賠償?shù)捻?xiàng)目范圍可以看出，在物質(zhì)性項(xiàng)目之中，從形式上看，兩者項(xiàng)目名稱有相同的，有相近的，實(shí)質(zhì)內(nèi)容基本一致。但也有性質(zhì)、實(shí)質(zhì)內(nèi)容不相同的， 比如工傷津貼、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、精神損害賠償?shù)取?在賠償 (補(bǔ)償 )數(shù)額上，兩者區(qū)別較為明顯，以同一案例計(jì)算，受害職工按照民事侵權(quán)賠償責(zé)任所獲得的賠償數(shù)額，要大于工傷保險(xiǎn)責(zé)任中的補(bǔ)償數(shù)額。這主要是由兩種責(zé)任方式的不同功能決定的。 工傷保險(xiǎn)責(zé)任除了對(duì)現(xiàn)己造成的損失全額賠付外，還要對(duì)工傷職工因受傷、殘疾而勞動(dòng)能力下降后的狀況進(jìn)行補(bǔ)償，以保障其最基本的生活條件。一次性傷殘補(bǔ)償金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，就是出于對(duì)勞動(dòng)者后續(xù)就業(yè)能力的下降而作的補(bǔ)償性給付。故工傷保險(xiǎn)實(shí)為 “補(bǔ)償 ”。而人身?yè)p害賠償通常以賠償直接損失為限，因侵權(quán)人對(duì)現(xiàn)有 狀態(tài)進(jìn)行破壞，而使其負(fù)責(zé)賠付至原有狀態(tài)。 4.2 競(jìng)合的概念 4.2.1 競(jìng)合的含義 競(jìng)合是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致或兩種以上法律關(guān)系的產(chǎn)生，而各種法律關(guān)系又互相沖突的現(xiàn)象，責(zé)任競(jìng)合是指兩種或兩種以上的法律責(zé)任因?yàn)槟栔蟹墒聦?shí)而同時(shí)產(chǎn)生。對(duì)規(guī)范競(jìng)合或者責(zé)任競(jìng)合概念的理解，有廣義與狹義兩說(shuō)。 “廣義的競(jìng)合概念認(rèn)為：規(guī)范競(jìng)合有發(fā)生不同的法律領(lǐng)域的，也有發(fā)生在同一法律領(lǐng)域的。 ”而狹義的規(guī)范競(jìng)合或者責(zé)任競(jìng)合，僅指同一法律部門內(nèi)的法律規(guī)范或者責(zé)任競(jìng)合。發(fā)生在同一法律部門內(nèi)部，同一事實(shí)承擔(dān)相同性質(zhì)的多 個(gè)法律責(zé)任，為狹義的責(zé)任競(jìng)合。如明法中的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，刑法中的數(shù)個(gè)罪名的競(jìng)合。廣義上的競(jìng)合，除狹義競(jìng)合外，還包括同一法律事實(shí)依據(jù)不同法律領(lǐng)域內(nèi)的不同法律 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 18 規(guī)范，產(chǎn)生多個(gè)責(zé)任主體承擔(dān)多種法律責(zé)任的現(xiàn)象。 廣義競(jìng)合的復(fù)雜性還體現(xiàn)在責(zé)任主體的多元化上。無(wú)論發(fā)生在同一法域的狹義的責(zé)任競(jìng)合，還是發(fā)生在不同法域的責(zé)任重合，均是指責(zé)任主體是單一的，即表面上的多重責(zé)任，是同一義務(wù)主體的責(zé)任。也就是說(shuō)，不管權(quán)利主體主張何種責(zé)任，均是同一權(quán)利向同一義務(wù)主體主張。實(shí)際上，在廣義競(jìng)合中，由于法律關(guān)系的復(fù)雜性，還存 在同一在權(quán)利主體可以向不同義務(wù)主體主張權(quán)利，即出現(xiàn)了責(zé)任主體的復(fù)數(shù)性，不論是在同一法域，還是在不同法域，均可出現(xiàn)這種現(xiàn)象。 請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合是指權(quán)利人的角度來(lái)看，由于存在規(guī)范競(jìng)合與責(zé)任競(jìng)合，權(quán)利人依據(jù)不同的法律規(guī)范，可是同一法律事實(shí)主張不同的請(qǐng)求權(quán)。因責(zé)任內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)性，各項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)之間可能互相沖突，吸收，或者同事并存。在我國(guó)，違約賠償權(quán)與侵權(quán)賠償請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)，由于請(qǐng)求權(quán)的沖突，法律規(guī)定權(quán)利人可選擇一種；而在某些法律規(guī)定的特殊情況下，則存在權(quán)利人的同事主張。 4.2.2 工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與人身?yè)p害賠償是復(fù)雜的 廣義競(jìng)合 我們通常所說(shuō)的競(jìng)合，是狹義上的競(jìng)合，指同一法律事實(shí)依據(jù)同一法律領(lǐng)域內(nèi)的不同法律規(guī)范，單一責(zé)任主體承擔(dān)多種法律責(zé)任的現(xiàn)象。狹義競(jìng)合的處理較為簡(jiǎn)單，多采用選擇或者吸收原則。工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償?shù)母?jìng)合，不是狹義上的競(jìng)合，而是一種十分復(fù)雜的廣義競(jìng)合現(xiàn)象，狹義競(jìng)合中的吸收、選擇原則，無(wú)法解決廣義競(jìng)合中的各種情況。 作為復(fù)雜的廣義競(jìng)合，工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與人身?yè)p害賠償之間的特殊關(guān)系有以下特征 : 第一，兩者屬不同的法律部門。工傷保險(xiǎn)屬勞動(dòng)與社會(huì)保障法領(lǐng)域，而人身?yè)p害賠償屬民法領(lǐng)域。不同的法律部 門，決定了兩者由不同法律規(guī)范 .調(diào)整，形成不同法律關(guān)系，有著不同責(zé)任承擔(dān)。 第二，承擔(dān)責(zé)任的主體為復(fù)數(shù)。工傷保險(xiǎn)的責(zé)任主體，為政府設(shè)立的工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，企業(yè)也可能承擔(dān)部分責(zé)任。人身?yè)p害賠償?shù)呢?zé)任主體為企業(yè)，但也可能是企業(yè)之外的獨(dú)立第三人。 第三，兩者責(zé)任內(nèi)容呈交集狀態(tài)。不同法律責(zé)任主體之間的責(zé)任內(nèi)容，有的相同，有的相近，有的不同。即責(zé)任內(nèi)容既非同質(zhì)，亦非同量。這種交集狀態(tài)的責(zé)任內(nèi)容，不能重合，無(wú)法并列。故交集狀態(tài)下的責(zé)任之間不能并存，也不能選擇和吸收，否則將引起沖突并導(dǎo)致邏輯矛盾，形成事實(shí)上 的不公平，或者有失偏頗。 工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與人身?yè)p害賠償之間的競(jìng)合關(guān)系，也不是責(zé)任重合。由于工傷保險(xiǎn)關(guān)系與人身?yè)p害賠償關(guān)系分屬不同的法律部門，故有學(xué)者認(rèn)為 :對(duì)于同一事實(shí)所應(yīng)承 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 19 擔(dān)的不同的法律責(zé)任，應(yīng)依不同的原則和程序處理，稱之為 “責(zé)任重合 ”。工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償是 “責(zé)任重合 ”現(xiàn)象。責(zé)任重合是指同一責(zé)任主體的一法律事實(shí)產(chǎn)生不同性質(zhì)的法律責(zé)任，且法律責(zé)任內(nèi)容獨(dú)立存在之情形。如，同一行為引起同一主體承擔(dān)的民事侵權(quán)責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的現(xiàn)象，為責(zé)任重合。雖然責(zé)任重合發(fā)生在不同法域，但責(zé)任重合的前提是同一責(zé)任 主體，與工傷事故責(zé)任中存在復(fù)數(shù)的責(zé)任主體，不是同一性質(zhì)。 由于工傷事故責(zé)任的雙重屬性、工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償責(zé)任內(nèi)容的交集狀態(tài)、責(zé)任主體的復(fù)數(shù)性及不確定性，決定了工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償之競(jìng)合關(guān)系，與狹義競(jìng)合、責(zé)任重合有著重大區(qū)別。這種存在于不同的法律部門內(nèi)、有著多元化責(zé)任主體的競(jìng)合現(xiàn)象，屬?gòu)V義的競(jìng)合。廣義競(jìng)合問(wèn)題的解決，不能采用簡(jiǎn)單的選擇原則或者吸收原則，即不能認(rèn)為工傷職工選擇了工傷保險(xiǎn)待遇，就放棄了人身?yè)p害賠償權(quán)利 ；或是選擇了人身?yè)p害賠償以后，就不能再享受工傷保險(xiǎn)待遇。 工傷事故發(fā)生后，工傷 職工或者其親屬根據(jù)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，對(duì)工傷社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)和企業(yè)享有工傷保險(xiǎn)待遇請(qǐng)求權(quán) ；而根據(jù)人身?yè)p害賠償責(zé)任，又可以對(duì)企業(yè)或者第三人享有人身?yè)p害賠償請(qǐng)求權(quán)。這種復(fù)雜的廣義競(jìng)合所形成的復(fù)數(shù)請(qǐng)求權(quán)，對(duì)應(yīng)著不同的法律適用，而不同的法律適用直接導(dǎo)致不同的法律效果。不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的復(fù)數(shù)請(qǐng)求權(quán)之間，是擇一選用，還是相互吸收、合并，或者并存，就成為解決工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償競(jìng)合的突破口。 4.3 工傷賠償與其他人身?yè)p害賠償發(fā)生競(jìng)合的基本情況 現(xiàn)實(shí) 生活 中， 構(gòu)成工傷事故的原因是多種多樣的，因大機(jī)器生產(chǎn)過(guò)程中勞動(dòng)者生產(chǎn)操作的失誤而發(fā)生的各種生理或心理傷害、因工作性質(zhì)、工作環(huán)境等有害性因素而導(dǎo)致的各種職業(yè)疾病等構(gòu)成了工傷事故的主體，與此同時(shí)，勞動(dòng)者因遭受第三人的故意 侵權(quán) 行為 、 犯罪 行為、遇到 道路 損害而構(gòu)成工傷的案例 雖然數(shù)量不多，但由于其在法律適用上相對(duì)的不確定性、不統(tǒng)一性以及確定賠償義務(wù)主的復(fù)雜性，從而使該問(wèn)題在法學(xué)理論研究以及司法實(shí)踐上均具有特別重大的意義。以廣東省佛山市而言，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，全市在勞動(dòng)部門 登記 的 用人 單位 約 交通 事故 50000多家，從業(yè)人員約 351萬(wàn)人，其中約 160萬(wàn)人是外來(lái)人口。由于用人單位勞動(dòng)過(guò)程 中存在大量的安全隱患，以及勞動(dòng)者自身安全意識(shí)的缺乏，導(dǎo)致工傷事故近年來(lái)一直呈逐年上升趨勢(shì)。 據(jù)我市勞動(dòng)部門統(tǒng)計(jì)，佛山市 2003年發(fā)生工傷事故為 1.5萬(wàn)件， 2004年升至 1.9萬(wàn)件， 2005年又升至 2.2萬(wàn)件。在這些工傷案件中，其中相當(dāng)一部分是因第三人的侵權(quán)行為而造成工傷，例如，上下班途中、出差期間遭遇道路交通事故、工作期間因第三人的犯罪行為而受傷等等。據(jù)統(tǒng)計(jì)，該類情況約占全部工傷事故的 15%左右，其中大部分因道路 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 20 交通事故而造成工傷。對(duì)于這一類案件，由于在法律關(guān)系上其既符合工傷賠償法律關(guān)系的構(gòu)成要件，同時(shí)亦符合 一般人身?yè)p害賠償法律關(guān)系的構(gòu)成要件，而且相應(yīng)的賠償義務(wù)人并不相一致，故在司法實(shí)踐中如何協(xié)商兩種法律關(guān)系、相應(yīng)的歸責(zé)原則的確定、受害人能否雙重獲賠等問(wèn)題，均存在相當(dāng)大的 爭(zhēng)議 。 各地法院對(duì)此問(wèn)題的實(shí)際作法也并不一致，從而在一定程度上影響了司法 判決 的統(tǒng)一性和權(quán)威性。 4.4 工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償競(jìng)合的主要情形 根據(jù)工傷賠償與人身?yè)p害賠償競(jìng)合的原因不同，可細(xì)分為法規(guī)競(jìng)合和責(zé)任競(jìng)合。法規(guī)競(jìng)合是指同一損 害事實(shí)分別適用不同的法規(guī)處理，比如勞動(dòng)者在上下班途中發(fā)生了交通事故，分別適用工傷賠償法和交通安全法。責(zé)任競(jìng)合則不僅法規(guī)競(jìng)合還需同時(shí)承擔(dān)不同性質(zhì)的責(zé)任，也就是說(shuō)同一主體，針對(duì)同一損害后果，依據(jù)不同的法律會(huì)同時(shí)承擔(dān)不同的責(zé)任。工傷賠償與人身?yè)p害賠償競(jìng)合的主要情形有以下幾種： （ 1）工傷賠償與存在故意或過(guò)失的用人單位及其在職職員的侵權(quán)人身?yè)p害賠償競(jìng)合。此時(shí)由于侵權(quán)民事法律關(guān)系與工傷賠償法律關(guān)系的責(zé)任人都是用人單位（在職職員執(zhí)行職務(wù)的行為所造成的后果由用人單位承擔(dān)），屬于責(zé)任競(jìng)合。舉個(gè)案例來(lái)說(shuō)明：2007年 4月 27日下午，青海某建筑公司一員工乘坐工地工程車從項(xiàng)目部出發(fā)前往排水溝施工現(xiàn)場(chǎng)查看施工進(jìn)度以及質(zhì)量。當(dāng)天晚上，在其返回途中，由于路況、車況都不好，加之司機(jī)開車速度較快，在緊急剎車時(shí)，該員工乘坐的工程車與其他兩輛同行的工地工程車追尾相撞，造成其嚴(yán)重傷殘。后經(jīng)勞動(dòng)部門認(rèn)定，將該員工所受的損害認(rèn)定為工傷。該案中，建筑公司司機(jī)在明知路況、車況不好的情況下仍快速開車，主觀上存在過(guò)失，且司機(jī)是在執(zhí)行公司職務(wù)，因此由公司承擔(dān)司機(jī)的行為。 （ 2）工傷賠償與無(wú)過(guò)錯(cuò)用人單位的侵權(quán)人身?yè)p害賠償競(jìng)合。比如某工廠提供了安全的操 作環(huán)境，并且制定了操作規(guī)則，但某機(jī)床操作工因操作不慎而切斷食指。這是很典型的工傷事故，也是設(shè)立工傷賠償制度最初所要解決的事件。此時(shí)勞動(dòng)者雖然人身受到了傷害，但由于用人單位主觀上不存在過(guò)錯(cuò)，不符合一般民事侵權(quán)要件，故不發(fā)生工傷與人身?yè)p害的競(jìng)合，因此按照工傷保險(xiǎn)條例以及相關(guān)法律法規(guī)處理。 （ 3）工傷賠償與無(wú)關(guān)第三人（包括用人單位的非在職職員）的侵權(quán)人身?yè)p害賠償競(jìng)合。這是典型的工傷賠償與人身?yè)p害賠償競(jìng)合的情形，也是最易引起爭(zhēng)議的情形。同樣舉個(gè)案例說(shuō)明： 2003年 11月，深圳市龍崗區(qū)某公司員工張某在上班途 中被一輛中巴車撞傷造成九級(jí)傷殘，因中巴車司機(jī)負(fù)全責(zé)，張某已按交通事故法規(guī)規(guī)定獲得了全部賠償。 2004年 1月，張某聽說(shuō)員工上下班途中發(fā)生交通事故屬于工傷，并且可享受工傷和交通事故損害的雙重賠償。因此，張某要求公司為其申請(qǐng)工傷認(rèn)定和勞動(dòng)能力鑒定。但公司認(rèn)為張某已經(jīng)獲得交通事故賠償，故拒絕給予工傷認(rèn)定。為此張某與公 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 21 司發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，最終訴諸法院。 （ 4）工傷賠償與勞動(dòng)者因無(wú)因管理行為造成人身?yè)p害賠償?shù)母?jìng)合。該種情況下既可能存在侵權(quán)人（比如： 2004年 4月 30日，福建省長(zhǎng)樂(lè)市航順汽車運(yùn)輸公司司機(jī)謝珠俤在上班時(shí)因提醒乘客小 心自己的行李而被兩名歹徒刺死。然而謝珠俤的妻子向運(yùn)輸公司請(qǐng)求工傷賠償時(shí)，被公司以 “不是因工死亡，而是與別人打架致死 ”的理由搪塞。2004年 6月，長(zhǎng)樂(lè)市和福州市勞動(dòng)部門先后作出認(rèn)定，謝珠俤屬于工傷死亡。 2005年 3月，福州市中級(jí)人民法院判決維持了勞動(dòng)部門的工傷認(rèn)定），也可能不存在侵權(quán)人（比如：工傷保險(xiǎn)條例第 15條第 2款規(guī)定職工在搶險(xiǎn)救災(zāi)等維護(hù)國(guó)家利益、公共利益活動(dòng)中受到傷害的視同工傷。同時(shí)最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)第 163條規(guī)定，為維護(hù)國(guó)家、集體或者他人合法權(quán)益而使自己受到損害，在沒(méi)有 侵害人的情況下，如果受害人提出請(qǐng)求的，人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少及其經(jīng)濟(jì)狀況，責(zé)令受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償）。因此要區(qū)別對(duì)待：前一情況可以歸入上文中提及的 “侵權(quán)人為無(wú)關(guān)第三人 ”的情形，而后一情況可以歸為 “無(wú)過(guò)錯(cuò)用人單位 ”的情形。 4.5 工傷事故中應(yīng)存在人身?yè)p害賠償責(zé)任 工傷保險(xiǎn)制度的前身為民事侵權(quán)人身?yè)p害賠償制度。社會(huì)保障法興起以后，雖然工傷保險(xiǎn)責(zé)任獨(dú)立存在，但民事賠償責(zé)任并沒(méi)有泯滅，并且依然是工傷保險(xiǎn)制度的基礎(chǔ)法律關(guān)系。 雖然兩者在歷史淵源、制度淵源上緊密關(guān)聯(lián)，但由于兩種責(zé)任在構(gòu)成要件上的獨(dú)立存在，以 及兩者之間的諸多區(qū)別，我們應(yīng)當(dāng)將兩者區(qū)分清楚，不可混為一談。鑒于當(dāng)前的實(shí)際狀況，在工傷事故處理中，除工傷保險(xiǎn)責(zé)任外，承認(rèn)人身?yè)p害賠償責(zé)任的客觀存在，對(duì)工傷糾紛的處理有很大的作用，工傷保險(xiǎn)責(zé)任并不能代替人身?yè)p害賠償責(zé)任。工傷事故中存在人身?yè)p害賠償責(zé)任，有其必要性。 第一，工傷保險(xiǎn)并不排斥人身?yè)p害賠償責(zé)任。工傷事故責(zé)任本身具有雙重屬性，肯定工傷保險(xiǎn)責(zé)任，并不意味著否定人身?yè)p害賠償責(zé)任。工傷保險(xiǎn)是解決工傷事故的方式，但它并不是唯一的解決方式。況且，工傷保險(xiǎn)責(zé)任也不能解決全部問(wèn)題。 第二，有利于全面維護(hù)職工權(quán)益。工 傷保險(xiǎn)的目的在于通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制保險(xiǎn)，以統(tǒng)籌基金的方式保障工傷職工或者其親屬的基本生活需要，其宗旨是保障職工的生存與勞動(dòng)力的再生產(chǎn)，關(guān)注職工的生存權(quán)?？梢哉f(shuō)，工傷保險(xiǎn)保障職工的基本權(quán)益。人身?yè)p害賠償責(zé)任之宗旨在于恢復(fù)原狀、賠償損失?；诠ｋU(xiǎn)的保障性，其補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償范圍普遍低于人身?yè)p害賠償。如果以工傷保險(xiǎn)責(zé)任取代侵權(quán)責(zé)任，勢(shì)必會(huì)剝奪職工完全受償?shù)臋?quán)利。 一方面，工傷保險(xiǎn)不能填補(bǔ)工傷職工的全部實(shí)際損害。工傷保險(xiǎn)和人身?yè)p害在 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 22 責(zé)任范圍上并不一致，其內(nèi)容上有交集部分，同性質(zhì)賠償項(xiàng)目可以考慮代替，但不同性質(zhì)的賠償項(xiàng)目 不能取而代之。同時(shí)，工傷保險(xiǎn)的補(bǔ)償數(shù)額少。 在我國(guó)，工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償責(zé)任與民事侵權(quán)賠償相比，一些性質(zhì)相同或相似的賠償項(xiàng)目，民事侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額要高于工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償?shù)臄?shù)額。以傷殘補(bǔ)助金和死亡補(bǔ)助金為例，工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定的一次性傷殘補(bǔ)助是工傷職工 6至 24個(gè)月的本人工資 ；工傷職工死亡的，按統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資，支付 48至 60個(gè)月的一次性工亡補(bǔ)助金。而在民事侵權(quán)損害賠償方面，依據(jù)民法通則和最高人民法院人身?yè)p害賠償司法解釋，按照受害人的傷殘等級(jí)和傷殘系數(shù)，以受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入，或者農(nóng) 村居民人均純收入為標(biāo)準(zhǔn)，支付 20年的殘疾賠償金，但 60歲以上的年齡每增加 1歲減少 1年 ；75歲以上的按 5年計(jì)算。死亡補(bǔ)償費(fèi)進(jìn)一步提高，不必參考傷殘系數(shù)，直接按 20年計(jì)算，但 60歲以上的，年齡每增加 l歲減少 1年 ；75歲以上的按5年計(jì)算。因此，工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與民事侵權(quán)賠償相比，工傷一次性傷殘補(bǔ)助金最高為 2年，但民事賠償最高卻是 20年。造成職工死亡的，工傷補(bǔ)償最多只能獲得 5年工資的一次性工亡補(bǔ)助金，民事?lián)p害賠償最高卻是 20年。 另一方面，工傷保險(xiǎn)中不含對(duì)精神性損害的賠償。有損害就應(yīng)當(dāng)有賠償，這是民事?lián)p害賠償?shù)囊话阍?。侵害公民生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)，給公民造成精神損害的，對(duì)精神損害給予物質(zhì)賠償，已是侵權(quán)損害賠償?shù)囊豁?xiàng)原則，在國(guó)內(nèi)外立法、司法實(shí)踐中均予以承認(rèn)。 工傷事故的發(fā)生，導(dǎo)致職工受傷、殘疾、甚至生命終結(jié)，勢(shì)必會(huì)造成職工或者其親屬的嚴(yán)重精神損害。職工發(fā)生工傷事故后，職工的傷殘，導(dǎo)致勞動(dòng)功能障礙，行為能力降低，嚴(yán)重影響了其日后獲取經(jīng)濟(jì)收入的機(jī)會(huì)和能力，甚至使其喪失經(jīng)濟(jì)來(lái)源，導(dǎo)致職工本人或者其親屬生活水平下降。故根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)法律法規(guī)，工傷保險(xiǎn)待遇中就有了一次性傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、一次性工亡補(bǔ)助金，但這些補(bǔ)償均為物質(zhì)性補(bǔ)償。 鑒于工傷保險(xiǎn)的保障性、補(bǔ)償性，精神損害賠償不宜由社會(huì)分擔(dān)，其賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)是造成工傷職工損害的企業(yè)。 第三，有利于預(yù)防事故，降低事故發(fā)生率。企業(yè)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)后，即便發(fā)生工傷事故，企業(yè)也不再承擔(dān)責(zé)任，事故責(zé)任由工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)統(tǒng)一承擔(dān)。這樣以來(lái)，必然不利于強(qiáng)化企業(yè)的責(zé)任意識(shí)。不追究侵權(quán)行為人的民事賠償責(zé)任，將導(dǎo)致企業(yè)弱化安全生產(chǎn)意識(shí)，不積極主動(dòng)采取措施加強(qiáng)安全保障。同時(shí)，侵權(quán)人賠償責(zé)任的避免，容易使行為人放縱自己的疏忽大意。這樣，缺少民事賠償責(zé)任的 工傷事故處理模式，無(wú)法起到事故預(yù)防功能和對(duì)侵權(quán)行為人的制裁功能。單一的工傷保險(xiǎn)處理模式只具有分散風(fēng)險(xiǎn)、分?jǐn)傌?zé)任的功能，不具有從源頭上預(yù)防事故、減少事故、杜絕事故的功能。 第四，可以避免工傷保險(xiǎn)基金的枯竭。職工遭受工傷事故，如果只考慮工傷保險(xiǎn) 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 23 責(zé)任，而不考慮民事?lián)p害賠償，在淡化企業(yè)責(zé)任和預(yù)防事故的基礎(chǔ)上，企業(yè)的最大經(jīng)營(yíng)利益追求，將導(dǎo)致事故頻繁發(fā)生，最終工傷保險(xiǎn)基金將會(huì)入不敷出，甚至枯竭。屆時(shí)，工傷保險(xiǎn)制度的保障、補(bǔ)償功能將無(wú)法發(fā)揮。人身?yè)p害賠償責(zé)任的適用，使企業(yè)謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)，安全生產(chǎn)，將事故發(fā)生率降到最低，從而減少 了工傷保險(xiǎn)基金的支付。 第五，有助于消除法律適用上的混亂。在當(dāng)前我國(guó)法律適用中，工傷保險(xiǎn)和民事?lián)p害賠償這兩種救濟(jì)方式之間的關(guān)系，是分別獨(dú)立適用，還是可以結(jié)合合并適用 ?法律法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定。同為實(shí)質(zhì)上的工傷事故，由于勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系的區(qū)別，使勞動(dòng)關(guān)系下的工傷適用工傷保險(xiǎn)，雇傭關(guān)系下的工傷適用民事?lián)p害賠償。不同法律適用，造成不同適用結(jié)果，這是不公平的。確立在工傷保險(xiǎn)制度之外，仍然存在民事?lián)p害賠償，將很好地解決法律適用的混亂和適用結(jié)果的不一致問(wèn)題。 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 24 5 構(gòu)建我國(guó) 工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償 的 處理 模式 5.1 國(guó)外處理工傷保險(xiǎn)與人身?yè)p害賠償競(jìng)合的模式 工業(yè)革命以來(lái)勞動(dòng)災(zāi)害救濟(jì)制度的發(fā)展，可以分為兩個(gè)階段。第一階段從 18 世紀(jì)工業(yè)革命到 19 世紀(jì) 80 年代，在此時(shí)期，盛行個(gè)人自由主義，關(guān)于勞動(dòng)災(zāi)害，由以過(guò)失責(zé)任為基礎(chǔ)的侵權(quán)行為法處理 ；第二階段是由 19 世紀(jì) 80 年代起至今日，此階段“社會(huì)責(zé)任思想發(fā)達(dá)，工會(huì)主義抬頭，為加強(qiáng)保護(hù)勞工利益，創(chuàng)設(shè)各種勞工補(bǔ)償制度。 ”在工傷損害賠償 (補(bǔ)償 )問(wèn)題上，經(jīng)歷了由傳統(tǒng)侵權(quán)行為法一元調(diào)整機(jī)制，到侵權(quán)行為法、責(zé)任保險(xiǎn)法、社會(huì)保險(xiǎn)法多元調(diào)整機(jī)制的發(fā)展演變。 “多種損害填補(bǔ)制度的并 存產(chǎn)生了一項(xiàng)特殊現(xiàn)象，即就同一損害可能有多種賠償或補(bǔ)償來(lái)源 ”。不同的損害賠償(補(bǔ)償 )制度之間的適用關(guān)系， “不但在法理上饒有興趣，而且關(guān)系當(dāng)事人 (勞工、雇主或其他加害人、勞工保險(xiǎn)局 )之利益至巨，實(shí)有研究?jī)r(jià)值 ”現(xiàn)代以來(lái)，在世界范圍內(nèi)，工傷社會(huì)保險(xiǎn)制度與民事侵權(quán)賠償制度呈現(xiàn)并存的局面，各國(guó)基于各自不同的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化狀況，采用不同的處理模式。 5.1.1 選擇模式 選擇模式是指在工傷事故案件同時(shí)符合人身侵權(quán)責(zé)任要件和工傷賠償給付的條件時(shí)，受害人只能在工傷保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)和人身?yè)p害賠償請(qǐng)求權(quán)之間選擇其一， 即要么選擇依據(jù)社會(huì)保障法請(qǐng)求給付工傷賠償，要么依據(jù)民事侵權(quán)法請(qǐng)求人身?yè)p害賠償。這意味著受害人有選擇的權(quán)利，但兩種請(qǐng)求權(quán)互相排斥，不得同時(shí)主張。 選擇模式賦予雇員充分的自由選擇權(quán)，受害雇員可選擇對(duì)自己有利的方式要求賠償。侵權(quán)損害賠償數(shù)額雖然較多，但實(shí)現(xiàn)權(quán)利的成本較大，風(fēng)險(xiǎn)較高。因?yàn)楂@得賠償，須經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)訴訟，并且須根據(jù)雇主的實(shí)際賠償能力，更何況一旦敗訴，雇員將得不到任何賠償。而工傷保險(xiǎn)給付卻是穩(wěn)固和直接的，它可以使受害雇員獲得及時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。兩種方式相比較，受害雇員往往選擇從社會(huì)保險(xiǎn)處領(lǐng)取補(bǔ)償金。再者，與選擇權(quán)行使相關(guān)的許多程序性問(wèn)題，在實(shí)務(wù)中將使權(quán)利行使復(fù)雜化。 “選擇權(quán)行使之期間、撤回等問(wèn)題在實(shí)務(wù)上亦滋困難 ”選擇模式的這些缺陷，使選擇模式很難在立法中確立。在歷史上，英國(guó)及其他英聯(lián)邦國(guó)家曾經(jīng)一度采用此模式，但現(xiàn)己廢止。 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 25 5.1.2 免除模式 免除 模式是指由工傷保險(xiǎn)賠償完全取代人身侵權(quán)損害賠償。也就是說(shuō)，在人身侵權(quán)事故符合工傷賠償給付條件時(shí)，受害人只能請(qǐng)求工傷賠償給付，不享有人身侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這意味著完全免除了侵權(quán)行為人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，而由工傷賠償責(zé)任替代。實(shí)行該模式比較典型的是德 國(guó)，另外，法國(guó)、瑞士、挪威等國(guó)也采此模式。如德國(guó)國(guó)家保險(xiǎn)條例第 636條規(guī)定： “因勞動(dòng)災(zāi)害而受損害者，僅得請(qǐng)領(lǐng)傷害保險(xiǎn)給付，不得向雇主依侵權(quán)行為法的規(guī)定請(qǐng)求損害賠償。 ”在此模式下，當(dāng)事人可以免于訴訟之累，受害人亦可及時(shí)得到給付。但其缺陷是不能保證受害人的損失得到完全賠償且令真正侵權(quán)人逍遙法外，背離了法律所應(yīng)當(dāng)追求的公平和正義。 免除模式有其自身優(yōu)點(diǎn)。首先，雇主交費(fèi)支持工傷保險(xiǎn)制度，雇員受事故損害時(shí)可得到普遍的補(bǔ)償救濟(jì)。其次，該模式免除了雇主侵權(quán)損害賠償責(zé)任，事故損害賠償由社會(huì)統(tǒng)籌的保險(xiǎn)制度處理，實(shí)現(xiàn)了責(zé)任 承擔(dān)社會(huì)化。第三，免除模式可以避免訴訟，促進(jìn)勞資和諧，同時(shí)提高對(duì)受害雇員的救濟(jì)效率，從而節(jié)約社會(huì)資源。 免除模式的主要缺點(diǎn)在于它剝奪了受害雇員獲得完全賠償?shù)臋?quán)利。工傷社會(huì)保險(xiǎn)保障雇員最基本的生存權(quán)利，保障能力較低，其賠償數(shù)額有限，通常低于以侵權(quán)法所獲得的賠償數(shù)額，因此更多學(xué)者稱之為補(bǔ)償。此外，依侵權(quán)法可獲得之精神損害賠償，在工傷社會(huì)保險(xiǎn)制度下，受害雇員往往不得請(qǐng)求。故有學(xué)者稱此模式是導(dǎo)致對(duì)人身價(jià)值的一種貶值，從而對(duì)其進(jìn)行廣泛的批評(píng)和質(zhì)疑。免除模式的另一明顯缺點(diǎn)是不利于對(duì)工傷事故的制裁和預(yù)防。雇主在交納 保險(xiǎn)費(fèi)后，即便雇主有過(guò)錯(cuò)，事故賠償責(zé)任亦由社會(huì)保險(xiǎn)承擔(dān)。由于雇主不再承擔(dān)民事賠償責(zé)任，民事責(zé)任對(duì)雇主過(guò)錯(cuò)行為的否定和制裁功能喪失，工傷事故的發(fā)生與否，與雇主沒(méi)有直接關(guān)系，雇主不必耗費(fèi)時(shí)間與財(cái)力用以改善雇工生產(chǎn)條件。故此模式喪失了一般的預(yù)防功能，工傷事故的發(fā)生和擴(kuò)大不可避免。因此，這種模式只具備損害填補(bǔ)和分散損失功能，而無(wú)法充分地維持對(duì)加害行為的制裁和事故預(yù)防功能。 5.1.3 兼得模式 兼得模式是指在發(fā)生工傷事故時(shí)，允許受害人可以同時(shí)請(qǐng)求工傷賠償和人身?yè)p害賠償，從而獲得雙份利益。采納該模式的主要有英 國(guó)。可以說(shuō)此模式給了受害人最大限度得補(bǔ)償，給予了他們充分的保護(hù)，但受害人獲得的工傷賠償和人身侵權(quán)損害賠償?shù)目偤涂赡艹^(guò)其所受的實(shí)際損害。在 “受害人不應(yīng)因遭受侵害獲得意外收益 ”的基本背景下，有可能誘發(fā)工傷事故增加的道德風(fēng)險(xiǎn)。 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 26 兼得模式的優(yōu)點(diǎn)在于可以最大限度地保護(hù)受害雇員，在當(dāng)民事侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)和工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償數(shù)額都比較低的情況下，這種模式對(duì)受害雇員的保護(hù)更為有利。 這種模式的缺陷較為明顯。 第一，雇主交納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)后，仍要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，違反了分散雇主責(zé)任，使責(zé)任承擔(dān)社會(huì)化的創(chuàng)設(shè)工傷保險(xiǎn)制度的目的。雇 主既交納保險(xiǎn)費(fèi)，又要承擔(dān)民事侵權(quán)賠償，其負(fù)擔(dān)比工傷保險(xiǎn)制度建立前更重。 第二，該模式違反了受害人不得因受害而獲得意外收益的基本準(zhǔn)則。受害雇員獲得雙重賠償，其獲得的賠償總額可能會(huì)超過(guò)與當(dāng)時(shí)社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)的實(shí)際損害，從而使受害雇員獲得額外收益。相加模式僅在英國(guó)等少數(shù)國(guó)家推行，大多數(shù)國(guó)家的立法和司法實(shí)踐原則上不允許受害雇員獲得以上雙重利益。 5.1.4 補(bǔ)充模式 補(bǔ)充模式是指在發(fā)生工傷事故后，受害人可以同時(shí)請(qǐng)求工傷賠償給付和人身?yè)p害賠償給付，但其獲得的賠償金或保險(xiǎn)金總額不得超過(guò)實(shí)際遭受的損害。一般而言， 工傷受害人會(huì)先請(qǐng)求工傷賠償給付，然后對(duì)其實(shí)際損失與工傷賠償給付之間的差額部分再向侵害人請(qǐng)求人身?yè)p害賠償。根據(jù) C Arthur Williams進(jìn)行調(diào)查的 21個(gè)國(guó)家發(fā)現(xiàn)，其中 70的國(guó)家工傷保險(xiǎn)采用補(bǔ)充模式。日本雇員遭受工傷事故，民事?lián)p害賠償與工傷保險(xiǎn)金補(bǔ)充享有，無(wú)論這種損害是用人單位造成的，還是第三人的行為造成的。當(dāng)因同一事由，損害賠償比保險(xiǎn)金先期支付時(shí)，在其賠償金額的限度內(nèi)，政府可不再支付保險(xiǎn)金；當(dāng)保險(xiǎn)金比損害賠償先期支付時(shí)，政府將在保險(xiǎn)金價(jià)額的限度內(nèi)，越權(quán)取得領(lǐng)取者對(duì)第三人享有的損害賠償要求，并向第三人 要求賠償。 補(bǔ)充模式的缺點(diǎn)在于主張權(quán)益須啟動(dòng)兩種程序，程序繁瑣。尤其在差額部分較小時(shí)，與所獲益部分?jǐn)?shù)額相比，啟動(dòng)程序成本很大，不符合效益原則。 補(bǔ)充模式包含了選擇模式和相加模式的合理內(nèi)容。一方面，補(bǔ)充模式使受害雇員獲得完全賠償，全面保護(hù)了受害雇員的權(quán)利，并且同時(shí)維持了民事侵權(quán)責(zé)任的懲罰和預(yù)防功能 ；另一方面，補(bǔ)充模式避免了受害雇員獲得雙份利益，減輕了雇主的負(fù)擔(dān)。補(bǔ)充模式是現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任制度與工傷保險(xiǎn)制度長(zhǎng)期磨合的產(chǎn)物，相對(duì)于前述三種模式邏輯更為嚴(yán)密，也更符合社會(huì)公平正義的觀念 西安石油大學(xué) 本科 畢業(yè)設(shè)計(jì) （論文） 27 5.2 工傷保險(xiǎn)與人 身?yè)p害賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀 5.2.1 工傷保險(xiǎn)法律規(guī)范的規(guī)定 雖然工傷保險(xiǎn)條例較企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法在工傷保險(xiǎn)的各項(xiàng)制度方面作了更為具體的規(guī)范，但并未對(duì)工傷賠償與人身?yè)p害賠償競(jìng)合時(shí)兩者之間的關(guān)系進(jìn)行立法，從而造成了立法漏洞。在實(shí)施工傷保險(xiǎn)條例過(guò)程中，各地主要形成了以下五種處理方式： （ 1）工傷賠償與人身?yè)p害賠償實(shí)行有條件的兼得。如 2009年 8月浙江省人民政府關(guān)于進(jìn)一步做好工傷保險(xiǎn)工作的通知對(duì)浙江省人民政府關(guān)于貫徹執(zhí)行工傷保險(xiǎn)條例有關(guān)事項(xiàng)的通知（浙政發(fā) 2003 52號(hào) ）中關(guān)于 “職工因交通事故或其他事故傷害被認(rèn)定或視同為工傷的，其待遇按總額補(bǔ)差的辦法支付 ”的規(guī)定調(diào)整為： “在遭遇交通事故或其他事故傷害的情形下，職工因勞動(dòng)關(guān)系以外的第三人侵權(quán)造成人身?yè)p害，同時(shí)構(gòu)成工傷的，依法享受工傷保險(xiǎn)待遇。如職工獲得侵權(quán)賠償，用人單位承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任相對(duì)應(yīng)項(xiàng)目中應(yīng)扣除第三人支付的下列五項(xiàng)費(fèi)用：