國(guó)際私法期末考試復(fù)習(xí)指導(dǎo) 重要知識(shí)點(diǎn)復(fù)習(xí)指導(dǎo)

國(guó)際私法 重要知識(shí)點(diǎn)復(fù)習(xí) 指導(dǎo) 第一章國(guó)際私法基本理論 第一節(jié) 國(guó)際私法基礎(chǔ)知識(shí) 一、國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象及其特征 （一）國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象 國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象是具有涉外因素的民事關(guān)系。涉外民事關(guān)系是指民事關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三者之一具有涉外因素的，即為涉外民事關(guān)系。 （二）涉外民事關(guān)系的法律特征 涉外民事關(guān)系具有以下法律特征： 1 涉外性。涉外性指民事關(guān)系具有一個(gè)或一個(gè)以上的涉外因素，其具體表現(xiàn)為： 主體涉外。民事關(guān)系的主體一方或雙方是外國(guó)自然人、法人或國(guó)家。 客體涉外。民事關(guān)系的客體位于國(guó)外。 內(nèi)容涉外。民事關(guān)系的權(quán)利義務(wù)法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)。 2廣泛性。廣泛性是指涉外民事關(guān)系不僅包括平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與財(cái)產(chǎn)關(guān)系相聯(lián)系的人身關(guān)系，還包括平等主體間的商事關(guān)系，以及國(guó)際民事訴訟程序和國(guó)際商事仲裁程序關(guān)系。 3國(guó)際性。國(guó)際性是指涉外民事關(guān)系是在國(guó)際交往中產(chǎn)生的，這種民事關(guān)系雖然表現(xiàn)為不同國(guó)家當(dāng)事人之間的關(guān)系，但實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)著國(guó)家之間的關(guān)系，反映著國(guó)家的對(duì)外政策。 二、涉外民事關(guān)系法律沖突 法律沖突是指在涉外民事關(guān)系中，由于涉外 因素導(dǎo)致有關(guān)國(guó)家的不同法律在效力上抵觸。 法律沖突產(chǎn)生的原因，歸納起來(lái)主要有： 1不同國(guó)家的法人、公民之間進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往和民事往來(lái)，形成大量的涉外民事關(guān)系。 2對(duì)同一民事法律關(guān)系，相關(guān)國(guó)家法律作了不同規(guī)定。 3一國(guó)法律的域內(nèi)效力與另一國(guó)法律的域外效力的沖突。法律的域內(nèi)效力又稱為法律的屬地效力，是指一個(gè)國(guó)家法律的空間效力，即一國(guó)法律對(duì)在本國(guó)境內(nèi)的人、位于本國(guó)境內(nèi)的物、發(fā)生在本國(guó)境內(nèi)的行為都有效。法律的域外效力是指一國(guó)法律對(duì)具有本國(guó)國(guó)籍的人都有效，不論該人在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)外。 4 法院地國(guó)家在一定條件下承認(rèn)外國(guó)人在內(nèi)國(guó)頂法律地位，承認(rèn)外國(guó)法律的域外效力，承認(rèn)當(dāng)事人依據(jù)外國(guó)法取得權(quán)利在法院地國(guó)家有效。 三、 涉外民事關(guān)系的法律調(diào)整 （一）沖突法調(diào)整 沖突法調(diào)整又稱間接調(diào)整，指在國(guó)內(nèi)立法或國(guó)際條約中制定法律適用規(guī)則，規(guī)定在什么情況下適用內(nèi)國(guó)法，什么情況下適用外國(guó)法，然后再按照沖突規(guī)范指定的那個(gè)國(guó)家的實(shí)體法具體確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。 （二）實(shí)體法調(diào)整 實(shí)體法調(diào)整又稱直接調(diào)整，指制定統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范是指在國(guó)際條約或國(guó)際慣例中直接規(guī)定 當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范能直接確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，可以消除法律沖突。 沖突規(guī)范和統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范都可以對(duì)一個(gè)涉外民事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的情況下，首先適用統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，在沒(méi)有統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的情況下才可適用沖突規(guī)范。 第二節(jié) 國(guó)際私法的范圍和定義 一、 國(guó)際私法的范圍 國(guó)際私法的范圍包括兩方面的內(nèi)容：一是指國(guó)際私法包括哪些法律規(guī)范；一是指哪些涉外民事關(guān)系由沖突規(guī)范調(diào)整。對(duì)國(guó)際私法的范圍，國(guó)際私法學(xué)界爭(zhēng)論已久，觀點(diǎn)各異。 德國(guó)、日本學(xué)者認(rèn)為國(guó)際私法規(guī)范僅為沖突規(guī)范。 英美法系國(guó)家學(xué)者認(rèn)為 國(guó)際私法規(guī)范包括沖突規(guī)范、管轄權(quán)規(guī)范和承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)民商事判決的規(guī)范。 前蘇聯(lián)和東歐國(guó)家國(guó)際私法學(xué)者認(rèn)為國(guó)際規(guī)范包括外國(guó)人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國(guó)際民事訴訟程序、國(guó)際商事程序規(guī)范。 中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界對(duì)國(guó)際私法范圍有大、中、小國(guó)際私法之爭(zhēng)論。 我們認(rèn)為，國(guó)際私法范圍應(yīng)包括下列內(nèi)容： （一）外國(guó)人民事法律地位規(guī)范 外國(guó)人民事法律地位規(guī)范是指規(guī)定外國(guó)人在內(nèi)國(guó)享受哪些民事權(quán)利，承擔(dān)哪些義務(wù)的法律規(guī)范。賦予外國(guó)人民事法律地位是涉外民事關(guān)系產(chǎn)生的前提條件。 （二）沖突規(guī)范 沖突規(guī)范是指出某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國(guó)法來(lái)調(diào)整的規(guī)范。 沖突規(guī)范的法律特征： 1 沖突規(guī)范僅指出某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國(guó)法來(lái)調(diào)整，不具體確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。 2 沖突規(guī)范只有與其援用的實(shí)體法相結(jié)合，才能最終確定當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)。 （三）統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范是 19 世紀(jì)以來(lái)隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)往來(lái)、文化交流和人員交往不斷發(fā)展的情況下產(chǎn)生的，能直接確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范應(yīng)否屬于國(guó)際私法范圍，學(xué)者們意見相佐。 一種意見認(rèn)為：統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范不應(yīng)納入沖突 法中，應(yīng)歸入國(guó)際私法相鄰法律部門，其理由為： 1 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范不是用間接方式調(diào)整涉外民事關(guān)系，而是以實(shí)體法的方式調(diào)整涉外民事關(guān)系，用實(shí)體法調(diào)整涉外民事關(guān)系已不存在法律選擇或法律適用問(wèn)題，因此統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范不應(yīng)納入國(guó)際私法范圍。 2 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范已經(jīng)形成了若干法律部門，這些法律部門都有各自的調(diào)整對(duì)象，這些調(diào)整對(duì)象大都屬于國(guó)際經(jīng)濟(jì)法范圍，因此，統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范劃入國(guó)際私法范圍，不如劃入國(guó)際經(jīng)濟(jì)法范圍。 另一種意見認(rèn)為：統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范應(yīng)納入國(guó)際私法范圍，其理由為： 1 國(guó)際私法調(diào)整的對(duì)象是涉 外民事關(guān)系，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象亦是涉外民事關(guān)系，二者的目的都是為了解決涉外民事關(guān)系的法律適用問(wèn)題，二者的調(diào)整對(duì)象是一致的，只是調(diào)整的方式不同罷了。法律分類應(yīng)以調(diào)整對(duì)象不同而區(qū)分，不應(yīng)以調(diào)整對(duì)象方式不同而劃分。 2國(guó)際私法的發(fā)展應(yīng)隨著其調(diào)整對(duì)象的發(fā)展而發(fā)展，不應(yīng)停滯不前。 19 世紀(jì)后期，國(guó)際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使涉外民事關(guān)系中產(chǎn)生了大量的是涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系，僅靠國(guó)際私法調(diào)整涉外民事關(guān)系已不夠了。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求上層建筑與之相適應(yīng)，在這種情況下，統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范應(yīng)運(yùn)而生，成為調(diào)整涉外民事關(guān)系的一種手段。 我們認(rèn)為：統(tǒng) 一實(shí)體規(guī)范應(yīng)作為國(guó)際私法的組成部分，其理由為： 1統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范是指調(diào)整國(guó)際經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系的條約規(guī)范和國(guó)際慣例，是為解決涉外民事關(guān)系的法律適用而產(chǎn)生和發(fā)展的，不能把統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范排除在國(guó)際私法之外。 2 國(guó)際私法對(duì)統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的研究范圍應(yīng)加以限制，應(yīng)從法律適用角度研究統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的產(chǎn)生、發(fā)展、應(yīng)用、及與國(guó)際私法的關(guān)系，而不去研究每一個(gè)統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的內(nèi)容。 3 國(guó)際私法研究統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的目的是掌握哪些領(lǐng)域已制定了統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，在什么情況下無(wú)須適用沖突規(guī)范而直接適用統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，以及如何用統(tǒng)一 實(shí)體規(guī)范確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，達(dá)到調(diào)整涉外民事關(guān)系的目的。 （一） 國(guó)際民事訴訟程序和商事仲裁程序規(guī)范 國(guó)際民事訴訟程序規(guī)范和國(guó)際商事仲裁程序規(guī)范是指一國(guó)司法機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)審理涉外民事案件適用的程序性規(guī)范。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，程序規(guī)范與國(guó)際私法分屬兩個(gè)不同的法律部門。但這些程序規(guī)范也是為調(diào)整涉外民事關(guān)系服務(wù)的，對(duì)涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)實(shí)行司法保護(hù)。沒(méi)有程序性規(guī)范，國(guó)際私法的目的就不能實(shí)現(xiàn)。因此，我們把國(guó)際民事訴訟程序規(guī)范和國(guó)際商事仲裁程序規(guī)范歸入國(guó)際私法之中。 二、國(guó)際私法定義 國(guó)際私法是以涉外民 事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以法律適用為核心內(nèi)容，由確定外國(guó)人民事法律地位規(guī)范，解決法律沖突的沖突規(guī)范、確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和解決涉外紛爭(zhēng)的國(guó)際民事訴訟程序和國(guó)際商事仲裁程序規(guī)范組成的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。 第三節(jié) 國(guó)際私法的淵源 國(guó)際私法的淵源是指國(guó)際私法規(guī)范的表現(xiàn)形式。任何一個(gè)法律部門都有其特定的法律淵源。國(guó)際私法的法律淵源包括國(guó)內(nèi)立法、國(guó)內(nèi)慣例、國(guó)際條約和國(guó)際慣例。 國(guó)際私法的淵源有兩個(gè)特點(diǎn)：一是兩重性，即國(guó)際私法的淵源既有國(guó)際性，又有國(guó)內(nèi)性，二是一些國(guó)家的學(xué)者把學(xué)說(shuō)也作為國(guó)際私法的淵源 。 一、 國(guó)內(nèi)立法 國(guó)內(nèi)立法是國(guó)際私法淵源的最早表現(xiàn)形式，迄今為止仍是國(guó)際私法最主要的淵源。其具 體表現(xiàn)為：散見式、專章專編式、法典式。 二、國(guó)內(nèi)判例 國(guó)內(nèi)判例是一國(guó)法院審理某一案件作出的判決及該判決確定的法律原則對(duì)以后的司法審判具有拘束力。我國(guó)不承認(rèn)判例具有法律拘束力。我國(guó)承認(rèn)判例是國(guó)際私法的淵源。 三、國(guó)際條約 國(guó)際條約是國(guó)家之間締結(jié)的確定其相互關(guān)系中權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。 國(guó)際條約的內(nèi)容。國(guó)際條約的種類。國(guó)際條約在我國(guó)法律中的地位。 四、國(guó)際慣例 國(guó)際慣例是在 國(guó)際交往中經(jīng)過(guò)反復(fù)的實(shí)踐逐步形成的具有確定的內(nèi)容，為世人所共知的行為準(zhǔn)則。國(guó)際慣例的適用，須國(guó)家同意、當(dāng)事人選擇。 五、學(xué)說(shuō)作為國(guó)際私法淵源問(wèn)題 英美國(guó)家學(xué)者主張學(xué)者的學(xué)說(shuō)可以作為國(guó)際私法的淵源。 第四節(jié) 國(guó)際私法的基本原則 一、 國(guó)家主權(quán)原則 二、平等互利原則 三、遵守國(guó)際條約、參照國(guó)際慣例原則 四、 保護(hù)當(dāng)事人合法利益原則 第五節(jié) 國(guó)際私法學(xué) 一、 國(guó)際私法學(xué)的含義與名稱 二、國(guó)際私法的性質(zhì) 三、國(guó)際私法與鄰近的部門法的關(guān)系 四、國(guó)際私法學(xué)的體系 第 二章國(guó)際私法發(fā)展史 第一節(jié) 國(guó)際私法學(xué)說(shuō)史 一、意大利法則區(qū)別說(shuō) 法則區(qū)別說(shuō)是意大利著名注釋法學(xué)家巴托魯斯（ 1314 1357）創(chuàng)立的。他把法律分為人法和物法，他認(rèn)為人法具有域外效力，凡是具有本國(guó)國(guó)籍的人，不論他位于國(guó)內(nèi)或國(guó)外，本國(guó)法對(duì)他都有效。物法具有域內(nèi)效力，凡位于本國(guó)境內(nèi)的物，不論屬于內(nèi)國(guó)人或外國(guó)人所有，本國(guó)法都發(fā)生效力。 二、法國(guó)的法則區(qū)別說(shuō) 法國(guó)法學(xué)家杜摩林從理性自然法出發(fā)，贊成把法分成人法和物法，他主張擴(kuò)大人法的適用范圍，特別是在契約關(guān)系中，他主張應(yīng)適用當(dāng)事人自主選擇的法律。法 國(guó)法學(xué)家達(dá)讓特萊也主張將法律分成人法和物法，他強(qiáng)調(diào)法的屬物性，認(rèn)為法律和習(xí)慣大都屬物法范疇，只有少數(shù)例外情況下才具有人法性質(zhì)。 三、荷蘭的國(guó)際禮讓說(shuō) 國(guó)際禮讓說(shuō)是荷蘭法學(xué)家伏特、胡伯于 17 世紀(jì)提出來(lái)的，這一理論主要體現(xiàn)在胡伯提出的三原則中，即： 1 每個(gè)主權(quán)國(guó)家的法律在境內(nèi)發(fā)生效力并約束其臣民，但無(wú)域外效力。 2 凡在其境內(nèi)居住的人，無(wú)論長(zhǎng)期或臨時(shí)居住的，都應(yīng)視為本國(guó)臣民。 3 主權(quán)國(guó)家對(duì)于另一國(guó)家已在其本國(guó)有效實(shí)施的法律，出于禮讓應(yīng)保持其在境內(nèi)的效力，只要這樣做不損害自己國(guó)家的利 益。 四、薩維尼的法律關(guān)系本座說(shuō) 法律關(guān)系本座說(shuō)是 19 世紀(jì)德國(guó)法學(xué)家薩維尼提出來(lái)的，他認(rèn)為：任何一種法律關(guān)系在 邏輯和理性上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個(gè)確定的本座，即一個(gè)他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院在進(jìn)行法律選擇時(shí)，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定該法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地法律就是所應(yīng)適用的法律。 法律關(guān)系本座說(shuō)的意義。 五、英國(guó)的既得權(quán)說(shuō) 即得權(quán)說(shuō)是英國(guó)法學(xué)家戴西于 19 世紀(jì)提出來(lái)的。戴西認(rèn)為：英國(guó)法院從不執(zhí)行外國(guó)法院的判決，如果說(shuō)有時(shí)執(zhí)行外國(guó)法，那么所 執(zhí)行的并不是外國(guó)法本身，而是依據(jù)外國(guó)法所取得權(quán)利。只有在英國(guó)法院看來(lái)是按照文明國(guó)家法律正當(dāng)取得的權(quán)利，英國(guó)法院才予以承認(rèn)與執(zhí)行。 六、庫(kù)克的本地法說(shuō) 本地法說(shuō)是美國(guó)法學(xué)家?guī)炜擞?20 世紀(jì)提出來(lái)的。他認(rèn)為：法院只適用本地法即法院地法，不適用外國(guó)法，在某些情況下法院可以考慮適用外國(guó)法，但此時(shí)只能把外國(guó)法并入本國(guó)的法律之中，作為本國(guó)法律規(guī)范予以適用。法院執(zhí)行的只是本國(guó)法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國(guó)法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。 七、凱弗斯的結(jié)果選擇說(shuō) 結(jié)果選擇說(shuō)是 20 世紀(jì)美國(guó)法學(xué)家卡弗斯提出的。他認(rèn)為：應(yīng)將涉外民事關(guān)系可 能適用的法律及適用的結(jié)果加以比較，基于當(dāng)事人之間公平正義，以及沖突規(guī)范適用所引起后果進(jìn)行考慮，確定涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律。 八、柯里的政府利益分析說(shuō) 政府利益分析說(shuō)是美國(guó)法學(xué)家柯里于 20 世紀(jì)提出來(lái)的。他認(rèn)為：每個(gè)州的法律背后都隱含著這個(gè)州的政府利益，而這種利益是通過(guò)適用其法律實(shí)現(xiàn)的。如果一個(gè)案件只與一個(gè)州的利益有關(guān)，這里體現(xiàn)的法律沖突是虛假?zèng)_突，適用對(duì)本案有利益的州法律。如果案件與兩個(gè)州的利益有關(guān)，這是真實(shí)法律沖突，可以適用利益較大那個(gè)州的法律，或適用法院地法。他主張全面拋棄沖突法。 九、里斯 與沖突法重述（第二次） 美國(guó)哥倫比亞大學(xué)里斯教授主編的沖突法重述（第二次），對(duì)國(guó)際私法的貢獻(xiàn)在于其確立了最密切聯(lián)系說(shuō)。最密切聯(lián)系說(shuō)是法律選擇的一種理論，主張沖突案件應(yīng)適用與案件有最密切聯(lián)系的那個(gè)州的法律。 第二節(jié) 國(guó)際私法的立法史 一、國(guó)際私法的國(guó)內(nèi)立法史 中國(guó)唐朝永徽律最先規(guī)定國(guó)際私法規(guī)范。 1756 年巴伐利亞法典、 1794 年普魯士法典規(guī)定了沖突規(guī)則。 1804 年法國(guó)民法典關(guān)于國(guó)際私法的規(guī)定對(duì)各國(guó)國(guó)際私法的立法產(chǎn)生過(guò)巨大影響。 19 世紀(jì)末至 20 世紀(jì)，國(guó)際 私法的立法由法典中的國(guó)際私法條款轉(zhuǎn)為法典式立法。 二、國(guó)際私法的國(guó)際立法 海牙國(guó)際私法會(huì)議在國(guó)際私法統(tǒng)一化方面起了重要作用，現(xiàn)已通過(guò) 34 個(gè)國(guó)際私法公約。海牙國(guó)際私法會(huì)議的發(fā)展分為兩個(gè)階段，第一階段自 1893 年至 1951 年，這一時(shí)期的海牙國(guó)際私法會(huì)議是臨時(shí)性的國(guó)際會(huì)議，而非國(guó)際組織。 1951 年通過(guò)了海牙國(guó)際私法會(huì)議規(guī)約，海牙國(guó)際私法會(huì)議成為政府間的國(guó)際組織。 海牙國(guó)際私法會(huì)議的組織機(jī)構(gòu)：大會(huì)、指導(dǎo)機(jī)構(gòu)、秘書處。 國(guó)際聯(lián)盟、聯(lián)合國(guó)也為國(guó)際私法統(tǒng)一化作了巨大努力。 區(qū)域性的國(guó)際組織締結(jié)了一 些國(guó)際條約。 第三節(jié) 我國(guó)國(guó)際私法的歷史 一、我國(guó)國(guó)際私法的立法史 我國(guó)國(guó)際私法的立法史可以追溯到唐朝。宋、元、明承襲唐制，明末、清發(fā)生逆轉(zhuǎn)，采屬地主義立場(chǎng)。 1918 年北洋政府頒布中國(guó)歷史上第一部國(guó)際私法法典法律適用條例。 1953 年中國(guó)臺(tái)灣頒布涉外法律適用法。 1978 年我國(guó)開始國(guó)際私法的立法工作，在一些重要法典中對(duì)國(guó)際私法作了規(guī)定。 我國(guó)陸續(xù)加入了一些國(guó)際私法公約，與一些國(guó)家簽訂了司法協(xié)助協(xié)定。 二、我國(guó)國(guó)際私法學(xué)說(shuō)史 唐朝唐律疏議對(duì)永徽律國(guó)際私法規(guī) 范的解釋是我國(guó)最早的國(guó)際私法理論。宋朝汪大猷發(fā)表過(guò)對(duì)涉外民事關(guān)系適用屬地法的主張。清末光緒 31 年出版的法政粹編法律叢書中的國(guó)際私法是我國(guó)最早的國(guó)際私法著作。 建國(guó)初期至 1957 年，我國(guó)翻譯出版了幾本前蘇聯(lián)的國(guó)際私法書籍。 中國(guó)共產(chǎn)黨十一屆三中全會(huì)以后，我國(guó)的國(guó)際私法研究進(jìn)入繁榮時(shí)期，各種國(guó)際私法教材、專著已出版了一百多種，各類報(bào)刊雜志發(fā)表的國(guó)際私法論文已有三千多篇。 第三章沖突規(guī)范 第一節(jié) 沖突規(guī)范的法律特征與沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)和類型 一、沖突規(guī)范的概念與法律特征 沖突規(guī)范是指對(duì)特定涉外 民事關(guān)系的調(diào)整，指出應(yīng)適用哪一國(guó)法律作為準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)范。 沖突規(guī)范的法律特征： 1 沖突規(guī)范不直接規(guī)定當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)，只指出該民事關(guān)系應(yīng)適用何國(guó)法。 2 沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法相結(jié)合，才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。 二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu) 沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上有范圍和系屬組成。范圍是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系，系屬 是指調(diào)整涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律。 連接點(diǎn)是指把特定的民事關(guān)系與某國(guó)法律連接起來(lái)的橋梁與紐帶。 三、沖突規(guī)范中的連接點(diǎn) 連接點(diǎn)是指把特定的民事關(guān)系與某國(guó)法律聯(lián) 系起來(lái)的一種事實(shí)因素。連接點(diǎn)反映著特定的民事關(guān)系與一定地域法律之間的內(nèi)在聯(lián)系。 連接點(diǎn)多以國(guó)籍、住所、居所、營(yíng)業(yè)地、物之所在地、行為地等客觀標(biāo)志確立，現(xiàn)在連接點(diǎn)的確立，除采用客觀標(biāo)志外，還采用主觀因素與客觀標(biāo)志相結(jié)合的方式確立連接點(diǎn)，如意思自治原則、最密切聯(lián)系的原則。 四、沖突規(guī)范的類型 （一） 單邊沖突規(guī)范 （二） 雙邊沖突規(guī)范 （三） 選擇型沖突規(guī)范 （四） 重逢型沖突規(guī)范 五、系屬公式 雙邊沖突規(guī)范的系屬又稱作系屬公式，其種類有： （一） 屬人法 （二） 物之所 在地法 （三） 行為地法 （四） 法院地法 （五） 旗國(guó)法 （六） 當(dāng)事人合意選擇的法律 （七） 最密切聯(lián)系的法律 第二節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法與準(zhǔn)據(jù)法的確定 一、 準(zhǔn)據(jù)法的概念與法律特征 準(zhǔn)據(jù)法是指按照沖突規(guī)范的指引而援用的確定當(dāng)時(shí)人權(quán)利與義務(wù)的特定實(shí)體法。 準(zhǔn)據(jù)法有兩個(gè)法律特征： 1 準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引所援用的法律。 2 準(zhǔn)據(jù)法是能確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律 二、準(zhǔn)據(jù)法確定過(guò)程中的幾個(gè)問(wèn)題 （一） 區(qū)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定 1區(qū)際法律沖突的概念 2區(qū)際法律沖突的解決方法 A 以法院地沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)直接確定準(zhǔn)據(jù)法。 B 按多法域國(guó)家的區(qū)際私法確定準(zhǔn)據(jù)法。 C 法院地國(guó)家對(duì)多法域國(guó)家的法律適用作了規(guī)定，則依該規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法。 D 采用國(guó)際私法規(guī)則解決區(qū)際法律沖突 （二） 時(shí)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定 1 時(shí)際法律沖突的概念 2 時(shí)際法律沖突產(chǎn)生的幾種情況 3 時(shí)際法律沖突的解決方法 A 舊法延續(xù)規(guī)則。 B 溯及既往規(guī)則。 C 不溯及規(guī)則既往。 D 新法對(duì)溯及力未作規(guī)定，按照“法律不 溯及既往”的慣例，新法對(duì)其發(fā)生效力前產(chǎn)生的涉外民事關(guān)系不具有約束力。 （三） 人際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定 1 人際法律沖突的概念 2 人際法律沖突的解決 A 依據(jù)該國(guó)的人際私法確定準(zhǔn)據(jù)法。 B 直接適用當(dāng)事人所屬的種族、民族或宗教的法律。 C 適用與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律。 （四）沖突規(guī)范援用的法律是一個(gè)未被承認(rèn)的國(guó)家或政府的法律時(shí)能否將該國(guó)法律作為準(zhǔn)據(jù)法對(duì)這一問(wèn)題有不同觀點(diǎn)，占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)是可以適用未被承認(rèn)國(guó)家的法律。 第三節(jié) 先決問(wèn)題 一、先 決問(wèn)題的概念 先決問(wèn)題是指涉外民事關(guān)系中的主要問(wèn)題是以另一個(gè)問(wèn)題的解決為條件的，這另一個(gè)問(wèn)題就是先決問(wèn)題。 二、傳統(tǒng)先決問(wèn)題的構(gòu)成要件質(zhì)疑 三、先決問(wèn)題的法律地位 先決問(wèn)題具有獨(dú)立于主要問(wèn)題的法律地位。 四、先決問(wèn)題的構(gòu)成要件 1先決問(wèn)題是一個(gè)獨(dú)立的涉外民事關(guān)系，具有獨(dú)立的訴因，當(dāng)事人可以就先決問(wèn)題 獨(dú)立的向法院起訴。 2先決問(wèn)題具有獨(dú)立適用的沖突規(guī)范，有獨(dú)立適用的準(zhǔn)據(jù)法，法院可以獨(dú)立的就先決問(wèn)題中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出判決。 五、先決問(wèn)題準(zhǔn)據(jù)法的確定 1先決問(wèn)題 已為有管轄權(quán)的國(guó)家的法院作出判決，這種情況下先決問(wèn)題適用的法律是有管轄權(quán)國(guó)家的法院依沖突規(guī)范確定的法律。 2先決問(wèn)題未經(jīng)有管轄權(quán)的國(guó)家的法院審理，主要問(wèn)題國(guó)家法院可責(zé)令當(dāng)事人到有管轄權(quán)的國(guó)家的法院起訴，由對(duì)先決問(wèn)題有管轄權(quán)的國(guó)家的法院對(duì)案件進(jìn)行審理，并確定應(yīng)適用的法律。 3當(dāng)事人雙方協(xié)議將先決問(wèn)題交由一國(guó)法院審理，可適用當(dāng)事人雙方選擇的法律，當(dāng)事人未選擇法律的，可適用法院地法。 4有管轄權(quán)的外國(guó)法院作出判決如違反主要問(wèn)題國(guó)家的公共秩序，主要問(wèn)題國(guó)家可拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決，適用法院地法 對(duì)先決問(wèn)題進(jìn)行審理，作出判決。 5先決問(wèn)題可為多國(guó)法院管轄時(shí)，主要問(wèn)題國(guó)家的法院對(duì)先決問(wèn)題亦有管轄權(quán)，主要問(wèn)題國(guó)家的法院可根據(jù)本國(guó)沖突規(guī)范確定先決問(wèn)題的準(zhǔn)據(jù)法。 第四節(jié) 識(shí) 別 一識(shí)別的概念、起源與識(shí)別的爭(zhēng)議 概念。識(shí)別是將涉外民事案件的事實(shí)情況或有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分類，把它歸入特定的法律范疇，以確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。 起源。 1891 年德國(guó)法學(xué)家卡恩在潛在的法律沖突一文中首次提出識(shí)別問(wèn)題， 1897年法國(guó)法學(xué)家巴丁在關(guān)于法律關(guān)系性質(zhì)的確定論文中第一次使用了“識(shí)別問(wèn)題”這一概念。 1920 年， 美國(guó)法學(xué)家勞倫僧發(fā)表識(shí)別理論與沖突法一文，講識(shí)別問(wèn)題介紹到美國(guó)，1934 年，英國(guó)法學(xué)家貝克特發(fā)表國(guó)際私法上的識(shí)別問(wèn)題一文，將識(shí)別問(wèn)題介紹到英國(guó)，此后，各國(guó)開始對(duì)識(shí)別問(wèn)題進(jìn)行討論。 爭(zhēng)議。爭(zhēng)議有兩個(gè)焦點(diǎn)：一是識(shí)別的對(duì)象，二是識(shí)別適用的法律。 二、識(shí)別在司法實(shí)踐中的運(yùn)用任何涉外案件的審理，都需要運(yùn)用識(shí)別。宋菊茹與渡邊睦義婚姻案中，中國(guó)法院、日本法院分別適用中國(guó)法律、日本法律對(duì)這一案件的婚姻關(guān)系進(jìn)行識(shí)別，得出截然相反的結(jié)論，這一案例表現(xiàn)出識(shí)別在解決涉外民事糾紛中的重要性。 三、識(shí)別是對(duì)事實(shí)構(gòu)成或事 實(shí)情況的認(rèn)識(shí)過(guò)程 1識(shí)別是識(shí)別主體對(duì)特定涉外民事案件的認(rèn)識(shí)過(guò)程，這一過(guò)程包括兩方面： A依據(jù)一定的法律制度對(duì)特定的法律概念進(jìn)行解釋。 B依據(jù)一定的法律對(duì)特定的事實(shí)情況進(jìn)行定性，將其歸入特定的法律范疇。 2識(shí)別產(chǎn)生的原因： A與涉外民事案件有關(guān)的國(guó)家對(duì)同一事實(shí)情況賦予了不同的法律性質(zhì)或?qū)⑵鋭澣氩煌姆煞懂牎?B不同國(guó)家的法律把同一事實(shí)情況分別規(guī)定到實(shí)體法或程序法不同的法律部門。 C由于社會(huì)制度或明或歷史傳統(tǒng)的不同，會(huì)出現(xiàn)一個(gè)國(guó)家的法律制度是另一個(gè)國(guó)家所沒(méi)有的情況。 四、識(shí)別的對(duì)象 識(shí)別的對(duì)象是事實(shí)情況。 識(shí)別的對(duì)象不是沖突規(guī)范。 識(shí)別的對(duì)象不是沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)。 五、識(shí)別的法律依據(jù) 1依法院地法識(shí)別。 2依準(zhǔn)據(jù)法識(shí)別。 3用分析和比較的方法識(shí)別。 4依最密切聯(lián)系地法律識(shí)別。 5依事實(shí)情況發(fā)生地國(guó)家的法律識(shí)別。 六、識(shí)別錯(cuò)誤 識(shí)別錯(cuò)誤是指審理案件的法官對(duì)涉外民事案件的事實(shí)情況定性或分類錯(cuò)誤，導(dǎo)致選擇沖突規(guī)范錯(cuò)誤，適用準(zhǔn)據(jù)法錯(cuò)誤，致使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)沒(méi)能被公正判定。 識(shí)別錯(cuò)誤可以居于以下原因產(chǎn)生： 1法官對(duì)客觀事物的法律屬性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。 2識(shí)別依據(jù)的法律錯(cuò)誤。 3利益驅(qū)動(dòng)法官識(shí)別錯(cuò)誤。 4政治因素促使法官識(shí)別錯(cuò)誤。 七、二級(jí)識(shí)別 1938 年英國(guó)法學(xué)家戚希爾提出二級(jí)識(shí)別理論。 二級(jí)識(shí)別是指準(zhǔn)據(jù)法確定之后的識(shí)別，識(shí)別依據(jù)的法律是法院地國(guó)家沖突規(guī)范確定的準(zhǔn)據(jù)法，識(shí)別的目的是為另一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法定性。 第四章沖突規(guī)范適用過(guò)程中的法律制度 第一節(jié) 反 致 一、反致的概念 1廣義的反致和狹義的反致 2 反致、轉(zhuǎn)致、間接反致的概念 二、反致制度的產(chǎn)生 1反致制度 產(chǎn)生于 1878 年法國(guó)法院審理的福爾果繼承案 2反致產(chǎn)生的原因 A.客觀原因。對(duì)同一涉外民事關(guān)系，法院地國(guó)與有關(guān)國(guó)家分別規(guī)定了不同的系屬。 B主觀原因。法院把沖突規(guī)范指向的國(guó)家的法律理解為包括實(shí)體法和沖突法在內(nèi)。 C與同一涉外民事案件相關(guān)聯(lián)國(guó)家之間的法律存在致送關(guān)系。 三、反致的理論分歧 1贊成反致的理論 2反對(duì)反致的理論 四、各國(guó)反致的立法與實(shí)踐 1接受反致、轉(zhuǎn)致 2接受反致、不接受轉(zhuǎn)致 3不接受反致、轉(zhuǎn)致 4我國(guó)不接受反致 第二節(jié) 法律 規(guī)避 一、法律規(guī)避的概念與起源 法律規(guī)避是指當(dāng)事人為了逃避本應(yīng)適用的法律，故意制造一些條件以便利用沖突規(guī)范，使對(duì)其有利的國(guó)家的法律得以適用。 法律規(guī)避起源于法國(guó)鮑富萊蒙離婚案 二、法律規(guī)避的構(gòu)成條件 1當(dāng)事人存有規(guī)避法律的故意。 2當(dāng)事人實(shí)施了規(guī)避法律的行為，改變了連接點(diǎn)，或者規(guī)避了各國(guó)法律中規(guī)定的連接點(diǎn)。 3當(dāng)事人規(guī)避的是強(qiáng)制性法律，而非任意性法律。 4當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)了規(guī)避法律的目的的。 5當(dāng)事人規(guī)避法律后，仍與原國(guó)家或原地區(qū)保持某種聯(lián)系。 變更連接點(diǎn)的幾 種情況。 法律規(guī)避產(chǎn)生的原因。 三、法律規(guī)避在國(guó)際私法中的地位 法律規(guī)避是獨(dú)立的法律制度，具有獨(dú)立的法律地位。 四、法律規(guī)避的范圍 法律規(guī)避僅指規(guī)避一國(guó)的實(shí)體法，還是包括一國(guó)的沖突法。 法律規(guī)避僅指規(guī)避本國(guó)法，還是既包括本國(guó)法，又包括外國(guó)法。 五、法律規(guī)避的效力 法律規(guī)避的效力，法學(xué)界有三種觀點(diǎn)： 1 完全有效說(shuō)，法律規(guī)避有效，因?yàn)榉梢?guī)避并未違反法律。 2 絕對(duì)無(wú)效說(shuō)，理由是詐欺破毀一切。 3 部分有效說(shuō)，變更連接點(diǎn)的行為有效，規(guī)避法律的行為無(wú)效。 六、我國(guó)關(guān)于法律規(guī)避的理論與立法 第三節(jié) 外國(guó)法的查明 一、外國(guó)法查明的概念及其產(chǎn)生的原因 外國(guó)法的查明是指法院審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)沖突規(guī)范應(yīng)適用外國(guó)法，如何確定該外國(guó)法是否存在及如何查明該外國(guó)法的內(nèi)容。 外國(guó)法內(nèi)容確定產(chǎn)生的原因： 1各國(guó)法律千差萬(wàn)別，存在差異。 2一國(guó)法官不能熟諳各國(guó)法律。 3各國(guó)對(duì)外國(guó)法的性質(zhì)認(rèn)定不同。 二、查明外國(guó)法的方法 1英美法系國(guó)家多把外國(guó)法看作事實(shí)，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證。 2大陸法系國(guó)家多把外國(guó)法看作事實(shí)，由法官負(fù)查明外國(guó)法 的內(nèi)容。 3德國(guó)、奧地利、瑞士等國(guó)家把外國(guó)法視為法律，原則上由法官查明，必要由當(dāng)事人予以協(xié)助。 4秘魯?shù)葒?guó)家把外國(guó)法視為法律，原則上由當(dāng)事人查明，當(dāng)事人不能查明時(shí)，法官采取措施負(fù)責(zé)查明。 5我國(guó)關(guān)于外國(guó)法內(nèi)容查明的規(guī)定。 三、外國(guó)法內(nèi)容不能查明時(shí)的解決方法 1以法院地法代替應(yīng)適用的外國(guó)法。我國(guó)法律亦作了相同的規(guī)定。 2類推適用內(nèi)國(guó)法。 3駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯。 4適用一般法理。 四、外國(guó)法錯(cuò)誤適用的司法救濟(jì) 1適用內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范不當(dāng)導(dǎo)致適用外國(guó)法錯(cuò) 誤。這種錯(cuò)誤各國(guó)都允許上訴。 2適用外國(guó)法本身所發(fā)生的錯(cuò)誤。對(duì)這種錯(cuò)誤，法國(guó)、德國(guó)等國(guó)不允許當(dāng)事人提起上訴，意大利、奧地利等國(guó)家允許上訴。 第四節(jié) 公共秩序保留 5公共秩序保留的概念與涵義 公共秩序保留是指法院依本國(guó)沖突規(guī)范指引應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，如果外國(guó)法的內(nèi)容與本國(guó)的沖突規(guī)范相抵觸，則可排除該外國(guó)法的適用。 1公共秩序保留與公共秩序 2公共秩序保留的歷史沿革 3公共秩序保留的三種表現(xiàn)形式 二、公共秩序保留的理論 1薩維尼的公共秩序保留限制例外說(shuō) 2孟 西尼的公共秩序保留限制原則說(shuō) 3布魯歇的國(guó)際公共秩序與國(guó)內(nèi)公共秩序說(shuō) 4英、美國(guó)家學(xué)者側(cè)重研究什么情況下適用公共秩序保留問(wèn)題 5俄羅斯、東歐國(guó)家學(xué)者承認(rèn)公共秩序保留制度，但主張限制適用。 6我國(guó)學(xué)者關(guān)于公共秩序保留的觀點(diǎn) 三、運(yùn)用公共秩序保留的幾個(gè)問(wèn)題 1公共秩序保留適用中的主觀說(shuō)和客觀說(shuō) 主觀說(shuō)主張只要外國(guó)法的內(nèi)容與法院地的沖突規(guī)范相抵觸，則排除外國(guó)法的適用。 客觀說(shuō)主張外國(guó)法的內(nèi)容與法院地的法律相抵觸，并不一定排除外國(guó)法的適用，只有外國(guó)法的適用結(jié)果與法院地的 公共秩序相抵觸，才排除外國(guó)法的適用。 2依據(jù)條約中沖突規(guī)范應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，可否以公共秩序保留排除外國(guó)法的適用 對(duì)這一問(wèn)題法學(xué)界有爭(zhēng)議，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為：條約中規(guī)定了公共秩序保留條款的，可以適用公共秩序保留條款排除外國(guó)法的適用。公約中沒(méi)有規(guī)定公共秩序保留的，不能排除外國(guó)法的適用。 現(xiàn)在一般認(rèn)為：國(guó)際條約中隱含了公共秩序保留條款，在條約沒(méi)有明確相反的規(guī)定的情況下，應(yīng)認(rèn)為條約本身并不排除公共秩序保留的適用。 3適用公共秩序保留條款排除外國(guó)法適用后，適用何國(guó)法律 適用公共秩序保留排除外國(guó)法適用 后，大多數(shù)國(guó)家主張適用法院地法。也有主張適用外國(guó)法中不與法院地的公共秩序相抵觸的外國(guó)法中的相近規(guī)定、適用法理、適用法的一般原則、或駁回起訴。 四、我國(guó)關(guān)于公共秩序保留的立法規(guī)定 我國(guó)關(guān)于公共秩序立法，最早見于 1950 年中央人民政府法律委員會(huì)關(guān)于中國(guó)人與外僑，外僑與外僑婚姻問(wèn)題的意見中關(guān)于“適用當(dāng)事人的本國(guó)的婚姻法以不違反我國(guó)的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度?！蔽覈?guó) 1991 年民事訴訟法第 262 條、第 268條、 1986 年民法通則第 150 條、 1992 年海商法第 267 條、 1999 年 合同法第 7條都是關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定。另外，我國(guó)關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定也適用于國(guó)際慣例。 第五章涉外民事法律關(guān)系的主體 第一節(jié) 外國(guó)人民事法律地位 一、外國(guó)人民事法律地位的含義 外國(guó)人民事法律地位是指外國(guó)人（包括法人、自然人）在內(nèi)國(guó)享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。 二、外國(guó)人民事法律地位的歷史發(fā)展 1敵視主義時(shí)期，外國(guó)人在內(nèi)國(guó)所受到的是敵視待遇。 2賤視主義時(shí)期，外國(guó)人在內(nèi)國(guó)所受到的是差別待遇。 1差別主義時(shí)期，外國(guó)人在內(nèi)國(guó)所受到的是差別待遇。 2相互主義時(shí)期，內(nèi)外 國(guó)人法律地位平等。 二、外國(guó)人民事法律地位的幾種制度 （一）國(guó)民待遇 國(guó)民待遇是指一個(gè)國(guó)家給與外國(guó)人的民事法律地位不低于給與本國(guó)人的民事法律地位。 國(guó)民待遇的特點(diǎn)。 國(guó)民待遇在國(guó)際私法上的意義 （二）最惠國(guó)待遇 最惠國(guó)待遇是指給惠國(guó)給予受惠國(guó)的待遇不得低于他已經(jīng)給予或?qū)?lái)給予第三國(guó)的待遇。 最惠國(guó)待遇的分類。 最惠國(guó)待遇的特點(diǎn)。 最惠國(guó)待遇在國(guó)際私法上的意義。 最惠國(guó)待遇的例外。 （三）優(yōu)惠待遇 優(yōu)惠待遇是指一國(guó)給予另一國(guó)或其公民、法人以特定優(yōu)惠的一種待遇 。 普遍優(yōu)惠待遇是指發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)發(fā)展中國(guó)家出口商品給予普遍的、非歧視性的、非互惠性的關(guān)稅優(yōu)惠制度。 （四）不歧視待遇 不歧視待遇是指一國(guó)不得把低于內(nèi)國(guó)或第三國(guó)自然人、法人的待遇或措施適用于另一國(guó)的自然人、法人。 三、外國(guó)人在我國(guó)的民事法律地位 第二節(jié) 自然人 一、自然人的國(guó)籍 （一）國(guó)籍沖突 1國(guó)籍的概念 2國(guó)籍的取得方式 生來(lái)取得 傳來(lái)取得 3國(guó)際沖突的形式 積極沖突 消極沖突 4國(guó)籍在國(guó)際私法上的意義 （二）國(guó)籍沖突的解決 （ 1）國(guó)籍積極沖突的解 決 A當(dāng)事人所有的兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)籍中有一個(gè)是內(nèi)國(guó)國(guó)籍時(shí)，內(nèi)國(guó)國(guó)籍優(yōu)先，只承認(rèn)內(nèi)國(guó)國(guó)籍，不承認(rèn)外國(guó)國(guó)籍。 B當(dāng)事人所具有的兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)籍都是外國(guó)國(guó)籍，其解決方法有： （ A）以當(dāng)事人最后取得國(guó)籍為其國(guó)籍。 （ B）以當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居所地以及與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的國(guó)籍為其國(guó)籍。 （ C）由法院確定其國(guó)籍。 （ 2）國(guó)籍消極沖突的解決 （ A）以當(dāng)事人住所所在地國(guó)家為其國(guó)籍，無(wú)住所或住所不能確定，以當(dāng)事人居所所在地國(guó)家為其國(guó)籍。 （ B）由法院確定其國(guó)籍。 二、自然 人的住所 （一）住所的概念 1住所的概念 住所是指以久居的意思而居住的某一處所。 2住所的種類 （二）住所的沖突 住所的積極沖突和住所的消極沖突。 （三）住所沖突的解決 1住所積極沖突的解決 一個(gè)人在內(nèi)國(guó)有住所，在外國(guó)也有住所，各國(guó)一般以內(nèi)國(guó)住所為其住所。 一個(gè)人的兩個(gè)住所都在國(guó)外，一般以最后取得的住所為其住所，或依最密切聯(lián)系原則來(lái)確定住所。 2住所消極沖突的解決 一個(gè)人在同一時(shí)間在任何國(guó)家都沒(méi)有住所，一般以其居所為其住所。 三、我國(guó)關(guān)于自然人國(guó)籍和 住所的法律規(guī)定 四、自然人的權(quán)利能力與行為能力 （一）自然人的權(quán)利能力 1 自然人權(quán)利能力的概念 2 自然人權(quán)利能力的法律沖突 3 自然人權(quán)利能力法律沖突的解決 4 自然人法律死亡的管轄權(quán)與法律適用 5 我國(guó)關(guān)于自然人權(quán)利能力的法律規(guī)定 （二）自然人行為能力 1 自然人行為能力的概念 2 自然人行為能力的法律沖突 3 自然人行為能力法律沖突的解決 4 自然人行為能力法律沖突適用屬人法的限制 （三）我國(guó)關(guān)于自然人行為能力的法律規(guī)定 第 三節(jié) 法人 一、法人的國(guó)籍 1法人國(guó)籍的概念 法人對(duì)一個(gè)特定國(guó)家的屬性就是法人的國(guó)籍。 2法人國(guó)籍的確定 A成立地 B管理中心所在地 C主要營(yíng)業(yè)所所在地 D實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn) E復(fù)合標(biāo)準(zhǔn) 二、法人的住所 各國(guó)確定法人住所的作法。 三、 我國(guó)關(guān)于法人國(guó)籍、住所的規(guī)定。 四、外國(guó)法人的認(rèn)許 外國(guó)法人的認(rèn)許的概念 外國(guó)法人的認(rèn)許的方式 A特別認(rèn)許制 B一般認(rèn)許制 C相互認(rèn)許制 D分別認(rèn)許制 我國(guó)對(duì)外國(guó)法人的承認(rèn)采用特別認(rèn)許 制。 五、法人的權(quán)利能力和行為能力 1法人權(quán)利能力和行為能力的概念 2法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突及法律適用。 3我國(guó)法律關(guān)于外國(guó)法人在我國(guó)進(jìn)行活動(dòng)的規(guī)定。 第六章法律行為和代理 第一節(jié) 法律行為 法律行為是指民事主體以設(shè)立、變更、或終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的行為。 法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法。 第二節(jié) 代 理 一、涉外代理的概念與代理的法律沖突 二、涉外代理的法律適用 （一）被代理人與代理人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法 （二）被代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法 （ 三）代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法 三、代理法律適用公約 第七章 涉外物權(quán)的法律適用 第一節(jié) 涉外物權(quán)中的法律沖突 一、物權(quán)的概念與種類 1、物權(quán)是指權(quán)利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)按照自己的意志支配自有物或者依照授權(quán)支配他人的物，直接享受物的效益的排他性財(cái)產(chǎn)權(quán)。 2物權(quán)的種類 各國(guó)依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)物權(quán)的種類作了不同的劃分。 二、涉外物權(quán)的概念與特征 三、涉外物權(quán)的法律沖突 涉外物權(quán)法律沖突主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： （一）物權(quán)的主體和客體 （二）物權(quán)的種類與內(nèi)容 （三）物 權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移和消滅 （四）動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分 （五）物權(quán)的保護(hù)方法 第二節(jié) 物之所在地法原則 一、物之所在法原則的產(chǎn)生與發(fā)展 物權(quán)依物之所在地法原則產(chǎn)生于 13 世紀(jì)的法則區(qū)別說(shuō)。當(dāng)時(shí)的物權(quán)主要指土地及與土地相關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)，而動(dòng)產(chǎn)適用所有人住所地法，其原因是動(dòng)產(chǎn)數(shù)量太少。 19 世紀(jì)末、 20 世紀(jì)初，生產(chǎn)力的發(fā)展使流動(dòng)資本增加，動(dòng)產(chǎn)的比重加大，最終導(dǎo)致動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)都適用物之所在地法。 二、物之所在地的確定 （一）有體動(dòng)產(chǎn)所在地的確定。 （二） 無(wú)體動(dòng)產(chǎn)所在地的確定。 三、物之所 在地的適用范圍 1物之所在地法決定物權(quán)客體的范圍。 2物之所在地法決定物權(quán)的種類與內(nèi)容。 3物之所在地法決定物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更、和消滅的條件。 4物之所在地法決定動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別。 5物之所在地法決定物權(quán)的保護(hù)方法。 四、物之所在地法原則適用的例外 1運(yùn)送中物品的法律適用 2船舶、飛機(jī)等運(yùn)輸工具的法律適用 3與人身關(guān)系密切的動(dòng)產(chǎn)的法律適用 4外國(guó)法人財(cái)產(chǎn)清算的法律適用 5無(wú)主土地上的物的法律適用 6外國(guó)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的法律適用 五、我 國(guó)關(guān)于涉外物權(quán)法律適用的立法與實(shí)踐 1我國(guó)在涉外物權(quán)方面，遵循物之所在地法原則。 2民法通則、繼承法、海商法中對(duì)物權(quán)的規(guī)定。 第三節(jié) 國(guó)有化與補(bǔ)償問(wèn)題 一、國(guó)有化的概念 國(guó)有化是將私人所有的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有的法律措施。 二、兩種不同類型的國(guó)有化。 三、國(guó)有化法令的效力 國(guó)有化法令的效力是指一國(guó)頒布的國(guó)有化法令所及的效力范圍。 （一）國(guó)有化法令的域內(nèi)效力及法律根據(jù) （二）國(guó)有化法令的域外效力及贊成與否定域外效力的根據(jù)。 四、國(guó)有化的補(bǔ)償問(wèn)題 （一）充 分、有效、及時(shí)補(bǔ)償 （二）適當(dāng)?shù)?、合理的補(bǔ)償 （三）不予補(bǔ)償 第八章涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù) 第一節(jié) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)概述 一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念與種類 知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指?jìng)€(gè)人或單位對(duì)其在科學(xué)、技術(shù)、文化、藝術(shù)等領(lǐng)域里創(chuàng)造的精神財(cái)富并在一定期限內(nèi)依法享有的專有權(quán)。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)可分為兩大類： 工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括專利權(quán)和商標(biāo)權(quán) 版權(quán) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)表現(xiàn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)既是一種人身權(quán)，又是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。 二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律特征 確認(rèn)性 專有性 地域性 時(shí)間性 三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù) 第二節(jié) 保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突法 原則 一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突 （一）專利權(quán)的法律沖突 （二）商標(biāo)權(quán)的法律沖突 （三）版權(quán)的法律沖突 二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用原則 （一）適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)原始國(guó)法律 （二）適用保護(hù)國(guó)法律 （三）原始國(guó)和保護(hù)國(guó)法律兼用 （四）有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律適用 第三節(jié) 保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際公約與國(guó)際組織 一、有關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際公約 （一）保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約 巴黎公約 1883 年 3 月 20 日制定， 1884 年 7 月 7 日生效，我國(guó) 1985 年 3 月 19 日加入。 巴黎公 約的內(nèi)容： 1國(guó)民待遇原則。 2優(yōu)先權(quán)原則。 3強(qiáng)制許可原則 4獨(dú)立性原則 巴黎公約中的其他重要規(guī)定 （二）專利合作條約 專利合作條約于 1970 年 6 月 19 日締結(jié)，于 1978 年 1 月 24 日生效，我國(guó)于 1994年 1 月 1 日成為公約成員國(guó)。 專利合作條約是一個(gè)非開放性條約。 專利合作條約的主要內(nèi)容。 （三）商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)馬德里協(xié)定 馬德里協(xié)定是非開放性條約，締結(jié)于 1891 年，生效于 1892 年，我國(guó) 1989 年申請(qǐng)加入， 1989 年 10 月 4 日對(duì) 我國(guó)生效。 馬德里協(xié)定主要內(nèi)容。 （四）保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約 伯爾尼公約簽訂于 1886 年 9 月 9 日， 1887 年 12 月 5 日生效，我國(guó)于 1992 年 10 月15 日成為公約成員國(guó)。 公約確立了版權(quán)保護(hù)四項(xiàng)原則。 （五）世界版權(quán)公約 世界版權(quán)公約簽訂于 1952 年， 1955 年 9 月 16 日生效，我國(guó)于 1992 年 10 月 30 日成為公約成員國(guó)。 世界版權(quán)公約主要內(nèi)容。 （六）與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議 1與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議產(chǎn)生的背景 2與貿(mào)易有 關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議的內(nèi)容 二、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織 （一）世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的建立 1967年 7月 14日在斯德哥爾摩召開頂國(guó)際會(huì)議上簽訂了成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約，該公約 1970 年 4 月生效。 1974 年 12 月世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織成為聯(lián)合國(guó)的專門機(jī)構(gòu)。 我國(guó) 1980 年 6 月 3 日成為世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織第 90 個(gè)成員國(guó)。 （二）世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的宗旨與職權(quán) （三） 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織組織機(jī)構(gòu) 第四節(jié) 我國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù) 我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)立法有： 一、我國(guó)加入的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)國(guó)際條約、締 結(jié)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)雙邊條約。 二、我國(guó)國(guó)內(nèi)法律中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定。 第九章涉外合同之債的一般法律適用原則 第一節(jié) 涉外合同法律沖突與解決方法 一、合同之債的概念與特征 合同是當(dāng)事人之間為設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 涉外合同的法律特征： 1民事關(guān)系主體、客體、內(nèi)容三者之一具有涉外因素。 2涉外因素的標(biāo)志是當(dāng)事人的國(guó)籍、住所、或營(yíng)業(yè)所等。 3、一個(gè)貿(mào)易合同是否是涉外合同，還要考慮外國(guó)投資法的適用。 二、涉外合同的法律沖突 涉外合同法律沖突產(chǎn)生的原因，主要 是各國(guó)法律規(guī)定的不同，其次，合同履行過(guò)程中連接因素多也是產(chǎn)生法律沖突的一個(gè)原因。 三、涉外合同法律沖突的解決途徑 （一）解決合同法律沖突的兩種方法 1沖突法方法。制定統(tǒng)一沖突規(guī)范、國(guó)內(nèi)沖突規(guī)范解決合同法律沖突。 2實(shí)體法方法。制定統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范解決合同法律沖突。 （二）確定合同準(zhǔn)據(jù)法的同一論與分割論 同一論主張將合同的幾個(gè)方面作為一個(gè)整體統(tǒng)一適用一個(gè)法律。 分割論主張對(duì)合同的幾個(gè)方面作以分割，分別適用不同的法律。 第二節(jié) 涉外合同之債的法律適用原則 一、意思自治原則 1意思自治原則是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的基本原則，該原則認(rèn)為：在合同法律關(guān)系方面，當(dāng)事人既然可以依據(jù)契約自由原則按照自己的意志創(chuàng)設(shè)合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么他們也有權(quán)自行決定合同應(yīng)適用的法律。 2意思自治原則的產(chǎn)生和發(fā)展。 3意思自治原則的范圍 無(wú)限意思自治原則，主張選擇法律不受限制，但要合法、善意。 有限意思自治原則，主張合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇必須與合同有一定的聯(lián)系。 4意思自治的方式 明示的意思自治，要求當(dāng)事人對(duì)合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇明確的表示出來(lái)。 默示的意思自治，法官根據(jù)合同中的一些 因素推定當(dāng)事人已默示同意適用某一國(guó)法律。 二、客觀標(biāo)志說(shuō) 客觀標(biāo)志說(shuō)是指法院依照“場(chǎng)所支配行為”的原則以與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志為依據(jù)， 確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。 在各國(guó)的立法與實(shí)踐中，與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志主要有： 合同訂立地、合同履行地、當(dāng)事人國(guó)籍或住所、物之所在地、法院地或仲裁地。 三、最密切聯(lián)系說(shuō) （一）最密切聯(lián)系說(shuō)的概念與特征 1最密切聯(lián)系說(shuō)是指某一法律關(guān)系在當(dāng)事人沒(méi)有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無(wú)效的情況下，法院依據(jù)這一原則，在與法律關(guān)系有聯(lián)系的國(guó)家中，選自一個(gè)與該法律關(guān)系本質(zhì)上 有重大聯(lián)系，利害關(guān)系最密切的國(guó)家的法律予以適用。 2最密切聯(lián)系原則的法律特征： （ 1）最密切聯(lián)系原則是一種新的法律選擇方法。 （ 2）最密切聯(lián)系原則的核心是通過(guò)對(duì)合同以及與合同有關(guān)的各要素進(jìn)行綜合分析來(lái)尋找與合同最密切聯(lián)系的法律。 （ 3）最密切聯(lián)系聯(lián)系的原則賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。 （二）合同中最密切聯(lián)系因素的判定方法 1美國(guó)的合同要素分析法 2大陸法系國(guó)家的特征性履行說(shuō)。特征性履行是指法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來(lái)決定合同的法律適用。 第三節(jié) 我國(guó)關(guān)于涉外合同的法律適用原則 一、意思自治原則 二、最密切聯(lián)系的原則 三、強(qiáng)制適用中國(guó)法原則 四、國(guó)際條約優(yōu)先原則 五、適用國(guó)際慣例原則 第十章幾種具體合同的法律適用 第一節(jié) 國(guó)際貨物買賣合同的法律適用 一、國(guó)際貨物買賣合同概述 二、調(diào)整國(guó)際貨物買賣合同的國(guó)際公約 （一）聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約 1該公約于 1980 年維也那外交會(huì)議上通過(guò)， 1988 年 1 月 1 日生效。我國(guó)于 1986 年 11月 12 日交存加入核準(zhǔn)書。 2公約的適用范圍 3公約的適用依據(jù) 4我國(guó)加入公約時(shí)提出了兩項(xiàng)保留 （二）國(guó)際貨物銷合同法律適用公約 1 1955 年第七屆海牙國(guó)際私法會(huì)議制定了關(guān)于有體動(dòng)產(chǎn)買賣法律適用公約， 1980年第十四屆海牙國(guó)際私法會(huì)議對(duì) 1955 年關(guān)于有體動(dòng)產(chǎn)買賣法律適用公約進(jìn)行了修改，在此基礎(chǔ)上制定了國(guó)際貨物銷合同法律適用公約。 2公約的適用范圍 公約確定的沖突法原則 合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍 （三）調(diào)整國(guó)際貨物買賣合同的國(guó)際慣例 1影響較大的國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋文件 2常用貿(mào)易術(shù)語(yǔ) FOB、 CIF、 CFR 第二節(jié) 國(guó)際貨物運(yùn)輸合同的法律適用 一、海上貨物運(yùn)輸合同及其法律適用 （一）班輪運(yùn)輸合同 1提單及提單的法律職能 2調(diào)整提單運(yùn)輸?shù)膰?guó)際公約 A 1924 年統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國(guó)際公約 B 1968 年修改統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國(guó)際公約的議定書 C 1978 年聯(lián)合國(guó)海上貨物運(yùn)輸公約 （二）租船運(yùn)輸合同 1租船運(yùn)輸合同的種類 2我國(guó)法律關(guān)于海上運(yùn)輸合同法律適用的規(guī)定 二、國(guó)際航空運(yùn)輸合同及其法律適用 1國(guó)際航空運(yùn)輸合同 2調(diào)整國(guó)際航空運(yùn)輸合同的國(guó)際公約 A 1929 年華沙公約 B 1955 年海牙議定書 C 1961 年瓜達(dá)拉哈拉公約 三、鐵路運(yùn)輸合同及其法律適用 1國(guó)際鐵路運(yùn)輸合同 2調(diào)整國(guó)際鐵路運(yùn)輸合同的國(guó)際公約主要有： 國(guó)際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定 關(guān)于鐵路貨物運(yùn)輸?shù)膰?guó)際公約 第三節(jié) 國(guó)際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同的法律適用 一、國(guó)際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同的概念和保險(xiǎn)單據(jù) （一）國(guó)際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同 （二）國(guó)際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)單據(jù) 二、國(guó)際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同的法律適用 （一）適用沖突規(guī)范確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。 （二）適用國(guó)際慣例。 第四節(jié) 國(guó)際貿(mào)易支付的法律適用 一、票據(jù)及其法律適用 （一）票據(jù)的概念與種類 （二）票據(jù)的法律沖突及其兩大票據(jù)法體系 （三）票據(jù)法律適用原則 1當(dāng)事人票據(jù)能力依當(dāng)事人本國(guó)法。 2票據(jù)形式依票據(jù)成立地法。 3票據(jù)行為依行為地法。 4關(guān)于票據(jù)其他問(wèn)題依付款地法。 5票據(jù)的訴訟時(shí)效日內(nèi)瓦票據(jù)法體系規(guī)定為 3 年，英國(guó)法規(guī)定為 6 年。 二、支付方式及其法律適用 （一）支付方式及種類 支付方式分為： 1匯付。匯付可分為信匯、電匯、票匯 2托收。托收可分為付款交單、承兌交單 3信用證 （ 1） 信用證的概念 （ 2） 信用證的法律特征 （ 3） 信用證的種類 （二）支付方式的法律適用 1托收統(tǒng)一規(guī)則 2跟單信用證統(tǒng)一慣例 第五節(jié) 國(guó)際投資合同及其法律適用 一、國(guó)際投資合同 本節(jié)所講的國(guó)際投資合同指的是直接投資合同，不包括間接投資合同。 （一）中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同 （二）中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同 （ 三）中外合作開采石油資源合同 二、國(guó)際投資合同的法律適用 1 國(guó)際投資合同一般適用接受投資的東道國(guó)法律。 2 可以適用雙方同意的法律。 3 適用國(guó)際法規(guī)則。 三、我國(guó)關(guān)于國(guó)際投資合同法律適用的規(guī)定在我國(guó)境內(nèi)履行的三資企業(yè)合同適用我國(guó)法律。 第六節(jié) 國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及其法律適用 一、國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同概述 1國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是指不同國(guó)家的當(dāng)事人之間就跨越國(guó)境轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)達(dá)成的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。 2許可證協(xié)議的種類。 （ 1）獨(dú)占性許可證 （ 2）排他性 許可證 （ 3）普通性許可證 （ 4）可轉(zhuǎn)讓性許可證 3國(guó)際許可證協(xié)議主要條款。 二、國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用 1 許可人住所地法 2 被許可人住所地法 3 意思自治原則 三、我國(guó)關(guān)于國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同法律適用的原則 1 意思自治原則 2 最密切聯(lián)系的原則 第七節(jié) 國(guó)際勞務(wù)合同及其法律適用 一、國(guó)際工程承包合同及其法律適用 1國(guó)際工程承包合同是業(yè)主與承辦人之間簽訂的用以確定雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。 2國(guó)際工程承包合同法律適用 （ 1） 意思自治原則 （ 2） 最密切聯(lián)系的原則 二、國(guó)際勞務(wù)合同及其法律適用 1國(guó)際勞務(wù)合同是指處于不同國(guó)家或地區(qū)的雙方當(dāng)事人簽訂的一方于一定時(shí)期內(nèi)或不定時(shí)期為另一方提供勞務(wù)或服務(wù)，收取報(bào)酬，另一方通過(guò)聘用勞務(wù)人員以完成某項(xiàng)勞務(wù)的合同。 2國(guó)際勞務(wù)合同的特點(diǎn) 3國(guó)際勞務(wù)合同的法律適用 （ 1）意思自治原則 （ 2）受雇人慣常工作所在國(guó)法律 （ 3） 雇主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)法律 （ 4） 最密切聯(lián)系的法律 （ 5） 有利于保護(hù)受雇人利益的法律 第十一章涉外侵權(quán)行為的法律適用 第 一節(jié) 侵權(quán)行為及其法律沖突 一、各國(guó)關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定 大路法系國(guó)家通常以立法的形式對(duì)侵權(quán)行為下定義，但各國(guó)對(duì)侵權(quán)行為所下定義不同。英美法系國(guó)家在學(xué)理上把違反法律規(guī)定的義務(wù)致使他人損害的行為均認(rèn)定為侵權(quán)。 對(duì)侵權(quán)行為的責(zé)任基礎(chǔ)，一般采用過(guò)錯(cuò)原則，推定過(guò)錯(cuò)原則和特殊案件采用無(wú)過(guò)錯(cuò)原則。 二、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合情況下的法律選擇 侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合是指某一違法行為具有侵權(quán)行為與違約行為兩種性質(zhì)。 我國(guó)法律允許當(dāng)事人在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合時(shí)，選擇對(duì)自己有 利的訴因提起訴訟。 侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合情況下的法律選擇。 第二節(jié) 侵權(quán)行為之債的法律適用 一、傳統(tǒng)侵權(quán)行為的法律適用原則 （一）侵權(quán)行為地法 1世界大多數(shù)國(guó)家以致害行為地為侵權(quán)行為地。 2美國(guó)以損害結(jié)果發(fā)生地為侵權(quán)行為地。 3致害行為地、損害結(jié)果發(fā)生地都作為侵權(quán)行為地。 （二）法院地法 英國(guó)采用這一規(guī)則， 1987 年瑞士國(guó)際私法也采用了這一規(guī)則。 （三）重疊適用行為地法和法院地法。 1以侵權(quán)行為地法為主 2以法院 地法為主 二、當(dāng)代侵權(quán)行為法律適用原則 （一）侵權(quán)行為自體法 侵權(quán)行為自體法的產(chǎn)生、內(nèi)容及其自身的不確定性。 （二）有限意思自治原則 （三）當(dāng)事人的共同屬人法 二、我國(guó)涉外侵權(quán)領(lǐng)域的立法現(xiàn)狀 民法通則第 146 條規(guī)定：侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律。中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。 最高人民法院對(duì)這條規(guī)定有一個(gè)解釋：侵權(quán)行為 地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和損害結(jié)果發(fā)生地，如果兩者不一致，由人民法院選擇適用。 第三節(jié) 幾種特殊侵權(quán)行為的法律適用 一、海上侵權(quán)行為之債的法律適用 （一）發(fā)生在公海上的侵權(quán)行為 （二）發(fā)生在領(lǐng)海內(nèi)的侵權(quán)行為 （三）我國(guó)法律對(duì)涉外海上侵權(quán)的法律規(guī)定 我國(guó)海商法第 273 條規(guī)定：船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國(guó)籍的船舶，不論碰撞發(fā)生在何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國(guó)法律。 二、空中侵權(quán)行為之債的法律適用 1發(fā)生在航空器內(nèi)的侵權(quán)行為，適用航空器登記地法律。 2航空器碰撞或航空器與其他物體碰撞發(fā)生的侵權(quán)行為，適用被碰撞一方或受害一方航空器登記地法律，如被碰撞一方也有過(guò)失，可適用法院地法律。航空器國(guó)籍相同，可適用其本國(guó)法律。 3航空器事故使旅客受到傷亡或物品受到毀損，適用航空器登記地或法院地法法律。 4調(diào)整空中侵權(quán)行為的國(guó)際公約有： （ 1）關(guān)于統(tǒng)一國(guó)際航空運(yùn)輸某則的公約，簡(jiǎn)稱 1929 年華沙公約。 （ 2）修改 1929 年 10 月 12 日在華沙簽訂的統(tǒng)一國(guó)際航空運(yùn)輸某則的公約的議定書 ，簡(jiǎn)稱 1955 年海牙議定書。 （ 3）統(tǒng)一非締約承運(yùn)人所辦國(guó)際航空運(yùn)輸某些規(guī)則以補(bǔ)充華沙公約的公約，簡(jiǎn)稱1961 年瓜達(dá)拉哈拉公約。 三、涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用 涉外產(chǎn)品責(zé)任是指有缺陷的產(chǎn)品或者沒(méi)有正確說(shuō)明用途或使用方法，給消費(fèi)者或使用者造成人身或財(cái)產(chǎn)的損害時(shí)，產(chǎn)品的制造者、生產(chǎn)者和銷售者要承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。 產(chǎn)品責(zé)任的法律適用，各國(guó)法律規(guī)定的差異較大。 美國(guó)。傳統(tǒng)的規(guī)則是適用保證作出地法、侵權(quán)行為地法?，F(xiàn)代規(guī)則主張依重力中心說(shuō)、最重要聯(lián)系說(shuō)、政府利益說(shuō)、較好法律說(shuō)、最利于原告說(shuō)來(lái)確定 準(zhǔn)據(jù)法。 英國(guó)。采用雙重可訴原則確定準(zhǔn)據(jù)法。雙重可訴原則是指產(chǎn)品責(zé)任在法院地、侵權(quán)行為地均認(rèn)為是侵權(quán)時(shí)，才將產(chǎn)品責(zé)任作侵權(quán)行為處理。 法國(guó)。主張產(chǎn)品責(zé)任適用損害發(fā)生地法律。 瑞士。產(chǎn)品責(zé)任適用侵權(quán)行為人營(yíng)業(yè)地法律，如無(wú)營(yíng)業(yè)地是適用慣常居所地法律、獲得產(chǎn)品所在地國(guó)家的法律。 澳大利亞。主張產(chǎn)品生產(chǎn)地、貨物銷售地、產(chǎn)品造成損害地的法律均可考慮適用。 1973 年海牙國(guó)際私法會(huì)議制定的產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約。 1 公約的適用范圍。 2 產(chǎn)品責(zé)任案件的法律適用 （ 1） 規(guī)定了 5 個(gè)連接點(diǎn)，即損害發(fā)生地、受害人慣常居所地、賠償人主要營(yíng)業(yè)所所在地、受害人購(gòu)買產(chǎn)品地、當(dāng)事人選擇的連接點(diǎn)。 （ 2） 規(guī)定了一個(gè)法律要成為準(zhǔn)據(jù)法至少需要兩個(gè)連接點(diǎn)作為條件。 （ 3） 規(guī)定了四個(gè)法律適用順序： 四、公路交通事故的法律適用 公路交通事故是指涉及一輛或數(shù)輛機(jī)動(dòng)或非機(jī)動(dòng)車輛與公路上的交通有關(guān)的事故。 （一） 1971 年 5 月海牙國(guó)際岔法會(huì)議制定了公路交通事故法律適用公約，對(duì)公路交通事故的法律適用作了規(guī)定。 （二）我國(guó)關(guān)于交通事故法律適用的規(guī)定 我國(guó)合同法第 302 條規(guī)定：“ 承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)運(yùn)輸過(guò)程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過(guò)失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運(yùn)人許可搭乘的無(wú)票乘客?！痹摋l規(guī)定在實(shí)體上確立了賠償?shù)囊罁?jù)，在一定程度上改變了以往無(wú)法可依的狀況，但對(duì)于法律選擇我國(guó)目前尚沒(méi)有明確的規(guī)定。 五、油污損害賠償?shù)姆蛇m用 1969 年國(guó)際海事組織在布魯塞爾訂立了國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約 ,該公約業(yè)已生效，我國(guó)于 1984 年 4 月正式加入。該公約主要是一個(gè)統(tǒng)一實(shí)體法公約，包括下述基本內(nèi)容 ： 1公約的適用范圍 2油污損害賠償范圍 3責(zé)任構(gòu)成和免責(zé)事項(xiàng) 4責(zé)任限額 5賠償基金的設(shè)置和分配 6船舶所有人的求償權(quán) 7管轄權(quán)和締約國(guó)的判決的承認(rèn)與執(zhí)行 我國(guó)已于 1990 年 1 月 9 日決定加入 1969 年國(guó)際干預(yù)公海油污事故公約和 1973年干預(yù)公海非油類物質(zhì)污染議定書。此外，我國(guó)海商法第 265 條還規(guī)定了油污損害的訴訟時(shí)效，即：“有關(guān)船舶發(fā)生油污損害的請(qǐng)求權(quán)，時(shí)效期間為三年，自損害發(fā)生之日起計(jì)算；但是，在任何情況下時(shí)效期間不得超過(guò)從造成損害的事故發(fā) 生之日起六年。 第十二章涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用 第一節(jié) 涉外婚姻的法律適用 一、涉外結(jié)婚的法律沖突 （一）結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律沖突 婚姻實(shí)質(zhì)要件是指結(jié)婚必須具備的條件和必須排除的條件。 1 結(jié)婚必須必備的實(shí)質(zhì)要件包括： （ 1）雙方當(dāng)事人自愿。 （ 2）男女兩性結(jié)合。 （ 3）符合法定婚齡。 2 結(jié)婚的禁止條件包括： （ 1）當(dāng)事人之間沒(méi)有近親關(guān)系。 （ 2）婚姻雙方與他人沒(méi)有婚姻關(guān)系。 （ 3）禁止患有某些疾病的人結(jié)婚。 （二）婚姻形式要件的法律沖突 婚姻形 式要件是指婚姻必須具備的形式或必須經(jīng)過(guò)的程序。各國(guó)形式要件規(guī)定不同。 1民事婚姻登記方式。 2宗教婚姻方式。 3 事實(shí)婚姻方式 4 領(lǐng)事婚姻方式 5 復(fù)合方式。 二、結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用 婚姻實(shí)質(zhì)要件法律沖突采用以下沖突規(guī)則解決： 1依婚姻締結(jié)地法。 2適用當(dāng)事人的屬人法。 3混合制。 三、婚姻形式要件法律適用 結(jié)婚登記形式要件的法律適用規(guī)則有： 1適用婚姻締結(jié)地法 2適用當(dāng)事人本國(guó)法 3適用屬人法或婚姻締結(jié)地法 4領(lǐng) 事婚姻。 四、有關(guān)婚姻締結(jié)法律適用問(wèn)題的國(guó)際公約 1婚姻法律沖突公約 公約對(duì)婚姻的形式要件和實(shí)質(zhì)要件的法律適用作了規(guī)定。 結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件以當(dāng)事人本國(guó)法為主，兼采婚姻締結(jié)地法。 結(jié)婚形式要件以婚姻締結(jié)地法為主，兼采當(dāng)事人屬人法。 2關(guān)于婚姻締結(jié)以及婚姻有效性的承認(rèn)的公約 公約采用了婚姻締結(jié)地法為婚姻形式要件和實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法。 五、我國(guó)關(guān)于結(jié)婚的法律制度 （一）在我國(guó)境內(nèi)的涉外婚姻 （二）在我國(guó)境外的涉外婚姻 （三）外國(guó)人在我國(guó)境外締結(jié)的婚姻，我國(guó)承認(rèn)其效 力。 (四 )領(lǐng)事婚姻。我國(guó)承認(rèn)領(lǐng)事婚姻，并實(shí)行對(duì)等原則。 第二節(jié) 涉外離婚案件的管轄權(quán)及其法律適用 一、涉外離婚案件的管轄權(quán) 1以住所或居所為標(biāo)志的管轄原則 2 以國(guó)籍為主，住所或居所為輔確定管轄權(quán)原則 二、涉外離婚的法律適用 1適用法院地法 2適用屬人法 3選擇或重疊適用屬人法和法院地法 4適用有利于離婚的法律 三、關(guān)于離婚法律適用的國(guó)際公約 1902 年 6 月 12 日海牙國(guó)際私法會(huì)議通過(guò)了關(guān)于離婚及別居管轄權(quán)與法律沖突公約，該公約在離婚及別居法 律適用上采用一種所謂“雙重隸屬原則”（ principle of double subjection） ,即采用重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法的原則。這實(shí)際上是海牙會(huì)議試圖協(xié)調(diào)當(dāng)時(shí)世界上存在的一些國(guó)家不允許離婚只許別居，而另一些國(guó)家只許離婚不許別居這兩大制度的結(jié)果。 四、我國(guó)關(guān)于涉外離婚的法律制度 （一）涉外離婚案件的管轄權(quán) 1中國(guó)公民和外國(guó)人在華要求離婚的，中國(guó)公民住所地人民法院有管轄權(quán)。外國(guó)人在本國(guó)法院起訴，中國(guó)公民向人民法院起訴，受訴人民法院有管轄權(quán)。 2中國(guó)公民一方居住在國(guó)外，一方居 住在國(guó)內(nèi)，不論哪一方要求離婚，均應(yīng)向國(guó)內(nèi)一方戶籍所在地或居住地人民法院提起訴訟。 3中國(guó)公民雙方在國(guó)外但未定居，一方要求離婚的，應(yīng)向原告或被告住所地人民法院起訴。 4配偶雙方都是外國(guó)人或無(wú)國(guó)籍人在中國(guó)要求離婚的，人民法院認(rèn)定當(dāng)事人一方的住所或居所在中國(guó)，人民法院有權(quán)管轄。 華僑之間的離婚訴訟，以其共同住所地作為確定管轄權(quán)的依據(jù)，但有例外。 （二）涉外離婚的法律規(guī)定 我國(guó)民法通則第 147 條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人離婚適用受理案件的法院所在地法律”。 最高人民法院在 關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問(wèn)題的意見中，對(duì)該條補(bǔ)充規(guī)定為“我國(guó)法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割，適用我國(guó)法律。認(rèn)定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律”。 第三節(jié) 夫妻關(guān)系的法律適用 夫妻關(guān)系主要分為夫妻的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系兩大部分。 一、夫妻人身關(guān)系的法律適用 夫妻人身關(guān)系是具有合法有效婚姻關(guān)系的男女雙方 ,在社會(huì)和家庭中有關(guān)身份、地位等方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 .具體包括姓氏權(quán)、同居義務(wù)、忠貞及扶助義務(wù)、住所決定權(quán)、從事職業(yè)和社會(huì)活動(dòng)的權(quán)利，夫妻間的日常家務(wù) 代理權(quán)等方面的內(nèi)容 . （一）適用當(dāng)事人的屬人法 夫妻人身關(guān)系自然與人的身份有很密切聯(lián)系，所以在解決夫妻人身關(guān)系時(shí)也適用屬人法 .但由于對(duì)屬人法各國(guó)理解有所不同，又分為如下一些法律適用規(guī)則： 1、 適用夫妻共同屬人法 2適用丈夫本國(guó)法 3、以夫妻雙方共同本國(guó)法為主兼采住所地法或法院地法。 （二）適用行為地法 夫妻人身關(guān)系方面的諸問(wèn)題原則上適用屬人法，但有時(shí)也關(guān)系到行為地的公共秩序和善良風(fēng)俗，所以在法律適用上行為地法也應(yīng)作積極考慮。 （三）適用有利于夫妻人身關(guān)系效力確定的 法律。 奧地利 1978 年國(guó)際私法第 18 條規(guī)定：（ 1）婚姻的人身效力依配偶雙方的共同屬人法，如無(wú)共同屬人法，依他們的最后共同屬人法，只要還有一方仍保有它；（ 2）否則，依配偶雙方均有習(xí)慣居所的國(guó)家的法律，只要一方仍保有它；（ 3）如婚姻依上述第 1 款所指定的法律未生效，而在奧地利的管轄范圍內(nèi)為有效，其人身法律效力依奧地利法；但如配偶雙方與第三國(guó)有較強(qiáng)聯(lián)系，并且根據(jù)它的法律，該婚姻也產(chǎn)生效力，則以該第三國(guó)法律取代奧地利法。 二、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用 各國(guó)在解決夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律沖突時(shí)，主要涉及如下一 些內(nèi)容： （一） 意思自治原則的運(yùn)用 把“意思自治”原則用來(lái)解決夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系是“意思自治”原則在婚姻家庭領(lǐng)域的新創(chuàng)舉。近年來(lái)，該原則在實(shí)踐中也被各國(guó)廣泛應(yīng)用。 （二）關(guān)于分割制還是單一制確定準(zhǔn)據(jù)法的問(wèn)題。 分割制把夫妻財(cái)產(chǎn)分為動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用夫妻的住所地法，不動(dòng)產(chǎn)適用物之所在地法。單一制是對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)不分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，統(tǒng)一適用一個(gè)法律，此為大多數(shù)國(guó)家所采納。 （三）屬人法。 夫妻關(guān)系由人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成，而正是由于夫妻人身關(guān)系的存在，所以才會(huì)在人身關(guān)系的基礎(chǔ)上形成主要財(cái)產(chǎn)關(guān)系。既 然夫妻人身關(guān)系適用屬人法，財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)然也不應(yīng)例外。 （四）關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的不變主義與可變主義問(wèn)題 不變主義認(rèn)為應(yīng)適用舊法和原來(lái)的準(zhǔn)據(jù)法，可變主義認(rèn)為應(yīng)適用新法和變更后的準(zhǔn)據(jù)法。 三、關(guān)于夫妻關(guān)系法律適用的國(guó)際公約 解決夫妻關(guān)系的法律沖突的國(guó)際公約主要有： 1905 年 7 月 17 日在海牙簽訂的關(guān)于婚姻對(duì)夫妻雙方人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)效力的法律沖突公約和 1978 年 3 月 14 日在海牙簽訂的夫妻財(cái)產(chǎn)法律適用公約。 1、 1905 年關(guān)于婚姻對(duì)夫妻雙方人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)效力的法律沖突公約對(duì)夫妻人身關(guān)系 的法律適用方面作了原則性的規(guī)定，該公約把結(jié)婚時(shí)丈夫的本國(guó)法，作為處理夫妻關(guān)系的基本原則。 2、 1978 年夫妻財(cái)產(chǎn)法律適用公約對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用方面規(guī)定了有限制的意思自治原則。 第四節(jié) 親子關(guān)系的法律適用 一、父母與婚生子女關(guān)系的法律適用。 各國(guó)對(duì)婚生子女確認(rèn)的準(zhǔn)據(jù)法有： （一） 父母屬人法 具體到各國(guó)又可分為： 1、父母的共同屬人法。 2、 父母各自的屬人法。 （二）父母一方的屬人法 主張適用父母一方的屬人法的國(guó)家中又分為： 1、適用父的屬人法，具 體到各國(guó)父的屬人法又可以劃分為： （ 1）適用父的本國(guó)法。 （ 2）適用生父的住所地法。 2、適用子女出生時(shí)生母的屬人法。 （三）子女屬人法。 （四）適用對(duì)子女更為有利的法律。 二、父母與非婚生子女關(guān)系的法律適用 各國(guó)對(duì)準(zhǔn)正法律適用主要有如下一些規(guī)定： （一）事后婚姻的準(zhǔn)據(jù)法 1、依生父事后婚姻的屬人法。 2、依父母的屬人法。 3、 依子女的屬人法。有的國(guó)家認(rèn)為適用子女的屬人法，可以有利于準(zhǔn)正。 （二）認(rèn)領(lǐng)的準(zhǔn)據(jù)法 各國(guó)法律都規(guī)定認(rèn)領(lǐng)不僅要通過(guò)一定的方式和程序 ，而且還要具備一些實(shí)質(zhì)要件，關(guān)于認(rèn)領(lǐng)的實(shí)質(zhì)要件準(zhǔn)據(jù)法各國(guó)規(guī)定較復(fù)雜，主要分為以下幾種情況： 1、父母屬人法。 2、子女屬人法。 3、有利于認(rèn)領(lǐng)有效成立的法律。 4、分別適用父母子女的屬人法。 （三）通過(guò)訴訟由法院判決準(zhǔn)正的準(zhǔn)據(jù)法，專門有關(guān)這方面的規(guī)定一般不多。主要包括適用父母屬人法，準(zhǔn)正國(guó)家的法律或法院認(rèn)為應(yīng)適用的法律等。 三、父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律適用 （一）不區(qū)分人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系統(tǒng)一適用一個(gè)法律 此主張認(rèn)為在父母子女之間的關(guān)系中，人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系是不可分 的一個(gè)緊密整體，沒(méi)有必要把它們區(qū)別開來(lái)分別適用法律： 1、 父母屬人法。 2、 子女屬人法。 3、父母子女雙方共同屬人法。 （二）區(qū)分人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系分別適用不同的法律 此主張把父母子女關(guān)系分為未成年子女的一般親權(quán)和對(duì)子女的財(cái)產(chǎn)權(quán)，分別適用不同的沖突規(guī)則；對(duì)子女的財(cái)產(chǎn)權(quán)又區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)分別適用不同的沖突規(guī)則。 四、我國(guó)關(guān)于父母子女關(guān)系的法律規(guī)定 我國(guó)婚姻法第 25 條規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù) 擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活為止?！?第五節(jié) 收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)的法律適用 一收養(yǎng)的法律適用 （一） 涉外收養(yǎng)成立要件的法律適用 對(duì)于涉外收養(yǎng)的成立的形成要件，即收養(yǎng)程序，申請(qǐng)、訂立書而協(xié)議公證和登記各國(guó)有不同規(guī)定，綜合各國(guó)立法和實(shí)踐，主要有如下一些情況： 1適用法院地法。 2適用收養(yǎng)人屬人法。 3適用被收養(yǎng)人屬人法。 4適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的屬人法。 （二）涉外收養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律適用 收養(yǎng)關(guān)系形成之后，在確定收養(yǎng)效力時(shí)，應(yīng)適用的法律主 要有： 1、適用收養(yǎng)人的屬人法； 2、適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的共同屬人法。 （三）有關(guān)收養(yǎng)關(guān)系法律適用的國(guó)際公約 有關(guān)收養(yǎng)關(guān)系法律適用的國(guó)際公約主要有 1965 年海牙國(guó)際私法會(huì)議通過(guò)的關(guān)于收養(yǎng)的管轄權(quán)，法律適用及判決承認(rèn)的公約和 1993 年海牙國(guó)際私法會(huì)議第 17 屆大會(huì)通過(guò)的跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約： 1、 1965 年的收養(yǎng)管轄權(quán)、法律適用和判決承認(rèn)公約第 3 條規(guī)定，收養(yǎng)人慣常居所國(guó)或國(guó)籍國(guó)的有關(guān)機(jī)關(guān)享有作出收養(yǎng)令的權(quán)力，而且，這些有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)均只適用其本國(guó)法律，但是，收養(yǎng)人的 慣常居所地國(guó)有關(guān)機(jī)關(guān)在行使管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)尊重收養(yǎng)人本國(guó)法中有關(guān)禁止收養(yǎng)的規(guī)定。關(guān)于收養(yǎng)須經(jīng)特定人或機(jī)關(guān)同意的問(wèn)題，應(yīng)適用被收養(yǎng)人的本國(guó)法。 2、 1993 年跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約不論是從跨國(guó)收養(yǎng)的實(shí)質(zhì)要件，還是從跨國(guó)收養(yǎng)的程序要件的規(guī)定來(lái)看，都充分考慮到了原住國(guó)和收養(yǎng)國(guó)雙方的利益，以最大限度的保護(hù)兒童的利益。 （四）我國(guó)涉外收養(yǎng)法律適用的規(guī)定 我國(guó)有關(guān)涉外收養(yǎng)法律適用的規(guī)定主要體現(xiàn)在以下一些條文中： 1、我國(guó)收養(yǎng)法第 21 條規(guī)定：“外國(guó)人依照本法可以在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女?！?2、外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女實(shí)施辦法第 2 條規(guī)定：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)境內(nèi)收養(yǎng)中國(guó)公民的子女適用本辦法?！薄笆震B(yǎng)人夫妻一方為外國(guó)人的，也應(yīng)當(dāng)依照本辦法辦理?！?3、外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女實(shí)施辦法第 3 條規(guī)定：“ 外國(guó)人在華收養(yǎng)子女，應(yīng)當(dāng)符合收養(yǎng)法的規(guī)定，并不得違背收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國(guó)的法律?！?二監(jiān)護(hù)的法律適用 （一）涉外監(jiān)護(hù)的法律適用 1、適用被監(jiān)護(hù)人屬人法。這被世界大多數(shù)國(guó)家的立法中所采納。 2、適用法院地法。這以英國(guó)最為典型， （二）有關(guān)涉外監(jiān)護(hù)的國(guó) 際公約 1961 年關(guān)于未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和法律適用的海牙公約就未成年人監(jiān)護(hù)的管轄權(quán)和法律適用作了具體規(guī)定。它兼顧了各國(guó)不同的利益，提出“慣常居所地”并賦予“慣常居所地法”以更大的適用權(quán)力，同時(shí)給予被監(jiān)護(hù)人本國(guó)的機(jī)關(guān)和本國(guó)法一定的權(quán)力和適用范圍。 （三）我國(guó)關(guān)于涉外監(jiān)護(hù)法律適用的規(guī)定 我國(guó)關(guān)于涉外監(jiān)護(hù)的法律適用規(guī)范只在我國(guó)最高人民法院發(fā)布的關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問(wèn)題的意見第 190 條中有規(guī)定，即“監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止適用被監(jiān)護(hù)人的本國(guó)法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國(guó)境內(nèi)有住 所的，適用我國(guó)的法律?！?三、撫養(yǎng)的法律適用 （一）撫養(yǎng)的法律適用 關(guān)于撫養(yǎng)問(wèn)題的法律適用，各國(guó)都從保護(hù)弱者一方利益的角度出發(fā)，普遍適用被扶養(yǎng)人的屬人法。 1、肯定三種扶養(yǎng)的差異性，把夫妻之間的扶養(yǎng)和親子之間的扶養(yǎng)看作是夫妻關(guān)系和親子關(guān)系的必備內(nèi)容，所以夫妻之間的扶養(yǎng)和親子之間的扶養(yǎng)就分別適用調(diào)整夫妻關(guān)系和親子關(guān)系的法律，而其他親屬的扶養(yǎng)就適用其單獨(dú)的法律。 2、把扶養(yǎng)看作是一個(gè)整體概念，作廣義理解，發(fā)生爭(zhēng)議統(tǒng)一適用一個(gè)法律，這是一種新的發(fā)展趨勢(shì)。 （二）關(guān)于扶養(yǎng)法律適用的國(guó)際公約 1956 年關(guān)于未成年人扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約、 1973 年關(guān)于撫養(yǎng)義務(wù)法律適用公約。 1。離婚和別居配偶之間的扶養(yǎng)依解決離婚或別居的準(zhǔn)據(jù)法。 2除離婚和別居之外的扶養(yǎng)義務(wù)的法律適用，即配偶之間、親子之間、其他親屬之間產(chǎn)生的撫養(yǎng)義務(wù)的綜合的法律適用，其具體內(nèi)容如下： （ 1）扶養(yǎng)義務(wù)適用被扶養(yǎng)人慣常居所地法； （ 2）如果根據(jù)該國(guó)法律，被扶養(yǎng)人不能獲得扶養(yǎng)，則可以適用被扶養(yǎng)人和扶養(yǎng)人共同本國(guó)法； （ 3）如果被扶養(yǎng)人和扶養(yǎng)人沒(méi)有共同國(guó)籍或者根據(jù)該共同國(guó)籍國(guó)法律，被扶養(yǎng)人不能夠獲得扶養(yǎng)，則可以 適用法院地法。 （三）我國(guó)關(guān)于涉外扶養(yǎng)的法律適用 我國(guó)民法通則第 148 條規(guī)定了涉外扶養(yǎng)的法律適用：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律?！?最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見（試行）第 189 條做了補(bǔ)充規(guī)定：“父母子女之間的撫養(yǎng)、夫妻相互之間的撫養(yǎng)以及其他有撫養(yǎng)關(guān)系的人之間的撫養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)適用于被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國(guó)家的法律。撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人的國(guó)籍、住所以及供養(yǎng)被撫養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地，均可視為與被撫養(yǎng)人有最密切的關(guān)系?！?第十三章涉外繼承的法律適用 第一 節(jié) 遺囑繼承 一、遺囑形式要件的法律適用 （一）遺囑形式要件的法律沖突 遺囑形式要件的法律沖突主要表現(xiàn)為各國(guó)法律對(duì)遺囑訂立方式規(guī)定不同。 （二）遺囑形式要件的法律適用 1采用區(qū)別制，不動(dòng)產(chǎn)適用遺產(chǎn)所在地法，動(dòng)產(chǎn)適用其他法律。 2采用單一制，不分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，統(tǒng)一適用立遺囑人本國(guó)法或立遺囑地法。 二、立遺囑人能力的法律適用 （一）立遺囑能力的法律沖突 （二）立遺囑能力的法律適用 立遺囑能力適用立遺囑人的屬人法。遺囑中涉及不動(dòng)產(chǎn)，一般適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。 三、遺 囑內(nèi)容的法律適用 （一）遺囑內(nèi)容的法律沖突 （二）遺囑內(nèi)容的法律適用 1適用立遺囑人的屬人法 2動(dòng)產(chǎn)遺囑適用被繼承人屬人法 3適用遺產(chǎn)所在地的法律 4立遺囑人在一定范圍內(nèi)指定所適用的法律 四、遺囑撤銷的法律適用 （一）遺囑撤銷的法律沖突 遺囑撤銷的法律沖突主要表現(xiàn)在撤銷遺囑的能力和撤銷方式方面。 （二）遺囑撤銷的法律適用 1 適用立遺囑人屬人法 五、我國(guó)關(guān)于涉外遺囑的法律適用 我國(guó)對(duì)涉外遺囑的法律適用未作明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中，對(duì)遺囑實(shí)質(zhì)要件的 法律適