2011年司法考試刑法講義

2011 年刑法基礎(chǔ)班講義 1 目 錄 上篇 刑法總則 . 4 第一講 刑法概述 . 4 一、顧后瞻前 . 4 二、刑法的框架 . 5 三、如何“做一道題會(huì)一類題”？ . 6 四、刑法中的幾組基本概念 . 6 五、刑法的機(jī)能 . 8 六、刑法的基本原則 . 8 七、刑法的修改 . 10 八、刑法的解釋 . 10 九、刑法的適用范圍 . 11 第二講 犯罪論概述 . 12 一、犯罪的概念及其特征 . 12 二、我國刑法中犯罪的不同含義及其價(jià)值 . 12 三、四要件與三階層 . 12 四、犯罪構(gòu) 成要件要素 . 13 第三講 犯罪客體及犯罪客觀要件 . 14 一、犯罪客體 . 14 二、犯罪客觀要件 . 14 第四講 犯罪主體 . 17 一、犯罪主體的概念 . 17 二、自然人犯罪主體 . 17 三、單位犯罪主體 . 19 第五講 犯罪主觀要件 . 19 一、罪過的分類 . 19 二、注意義務(wù)及相關(guān)概念 . 20 三、目的與動(dòng)機(jī) . 21 四、事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（超高頻考點(diǎn)、難點(diǎn)） . 21 五、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 . 24 第六講 排除犯罪的事由 . 25 一、違法性概述 . 25 二、排除犯罪的事由（違法性阻卻事由） . 25 第七講 犯罪的未完成形態(tài) . 29 一、犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn) . 29 二、未完成形態(tài)之間的關(guān)鍵區(qū)別 . 29 三、共同犯罪的犯罪形 態(tài) . 30 第八講 共同犯罪 . 31 一、共同犯罪成立的要件 . 31 二、不成立共同犯罪的行為 . 31 2 第九講 罪數(shù) . 33 一、罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn) . 33 二、罪數(shù)的分類 . 33 三、實(shí)質(zhì)的一罪 . 33 四、轉(zhuǎn)化犯 . 34 五、牽連犯、吸收犯的處理 . 34 第十講 刑罰論 . 36 一、刑罰的種類 . 36 二、刑罰的裁量 . 38 三、刑罰的執(zhí)行 . 42 四、追訴時(shí)效： . 42 第十一講 總則的其他問題 . 42 下篇 刑法分則 .43 第一講 危害國家安全罪 . 44 一、重點(diǎn)罪名 . 44 二、普通罪名 . 44 第二講 危害公共安全罪 . 45 一、重點(diǎn)罪名 . 45 二、普通罪名 . 46 第三講 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（ 1） 生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪 . 48 一、重點(diǎn)罪名 . 48 二、普通罪名 . 48 第四講 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（ 2） 走私罪 . 49 一、重點(diǎn)罪名 . 49 二、普通罪名 . 49 第五講 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（ 3） 妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪 . 49 一、重點(diǎn)罪名 . 49 二、普通罪名 . 50 第六講 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（ 4） 破壞金融管理秩序罪 . 50 一、重點(diǎn)罪名 . 50 二、普通罪名 . 51 第七講 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（ 5） 金融詐騙罪 . 51 一、重點(diǎn)罪名 . 51 二、普通罪名 . 52 第八講 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（ 6） 危害稅收征管罪 . 52 一、重點(diǎn)罪名 . 52 二、普通 罪名 . 53 第九講 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（ 7） 侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪 . 53 一、重點(diǎn)罪名 . 53 二、普通罪名 . 53 第十講 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（ 8）擾亂市場秩序罪 . 54 一、重點(diǎn)罪名 . 54 二、普通罪名 . 55 第十一講 侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪 . 55 3 一、重點(diǎn)罪名 . 55 二、普通罪名 . 57 第十二講 侵犯財(cái)產(chǎn)罪 . 58 一、重點(diǎn)罪名 . 58 二、普通罪名 . 67 第十三講 妨害社會(huì)管理秩序罪（ 1）擾亂公共秩序 罪 . 67 一、重點(diǎn)罪名 . 67 二、普通罪名 . 68 第十四講 妨害社會(huì)管理秩序罪（ 2） 妨害司法罪 . 69 一、重點(diǎn)罪名 . 69 二、普通罪名 . 71 第十五講 妨害社會(huì)管理秩序罪（ 3）妨害國（邊）境管理罪 . 71 一、重點(diǎn)罪名 . 71 二、普通罪名 . 71 第十六講 妨害社會(huì)管理秩序罪（ 4） 妨害文物管理罪 . 71 一、重點(diǎn)罪名 . 71 二、普通罪名 . 72 第十七講 妨害社會(huì)管理秩序罪（ 5） 危害公共衛(wèi)生罪 . 72 一、重點(diǎn)罪名 . 72 二、普通罪名 . 72 第十八講 妨害社會(huì)管理秩序罪（ 6） 破壞環(huán)境資源保護(hù)罪 . 72 一、重點(diǎn)罪名 . 72 二、普通罪名 . 73 第十九講 妨害社會(huì)管理秩序罪（ 7）走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪 . 73 一、重點(diǎn)罪名 . 73 二、 普通罪名 . 74 第二十講 妨害社會(huì)管理秩序罪（ 8） 組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪 . 74 一、重點(diǎn)罪名 . 74 二、普通罪名 . 74 第二十一講 妨害社會(huì)管理秩序罪（ 9） 制作、販賣、傳播淫穢物品罪 . 74 一、重點(diǎn)罪名 . 74 二、普通罪名 . 75 第二十二講 危害國防利益罪 . 75 第二十三講 貪污賄賂罪 . 75 一、重點(diǎn)罪名 . 75 二、普通罪名 . 76 第二十四講 瀆職罪 . 77 一、重點(diǎn)罪名 . 77 二、普通罪名 . 77 第二十五講 軍人違反職責(zé)罪 . 78 附件：刑法修正案（八）解讀 . 79 4 上篇 刑法總則 第一講 刑法概述 一、顧后瞻前 （一） 命題規(guī)律 要復(fù)習(xí)好刑法首先要了解刑法的命題規(guī)律。近幾年的刑法命題呈現(xiàn)出兩個(gè)特征：“重者恒重”和“加強(qiáng)理論考查”。 所謂“重者恒重”是指雖然刑法法條有 452 條之多，司法解釋也有近百個(gè)，但是反復(fù)考的就是常見的那些知識(shí)點(diǎn)。例如刑法總則部分的刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力、因果關(guān)系、不作為犯罪、共犯理論、數(shù)罪并罰制度；分則部分的貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪、盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪、侵占罪、貪污罪、行賄罪、受賄罪等，簡直是百考不厭，而且考的非常細(xì)致。大家要注意：無論誰來命題，以經(jīng)典考點(diǎn)為主要考查內(nèi)容都是不會(huì)改 變的，對這些傳統(tǒng)考點(diǎn)要深入、仔細(xì)地掌握。 從 2002 年開始，隨著“兼顧應(yīng)用能力和法學(xué)理論素養(yǎng)的均衡考查”成為命題方針，考題的理論性顯著增加。 2007 年考查因果關(guān)系的題目有 3 道，考查部分犯罪共同說的題目至少有 5 道（含試卷四的案例）。 2008 年，這一趨勢有增無減，還考查了很多以前甚少涉及的考點(diǎn)，如記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素的區(qū)別，犯罪結(jié)果的提前實(shí)現(xiàn)等。 2009 年純理論性的題目有所減少。但 2010 年理論性題目又有所增加，案例分析題考查了對事前的故意的認(rèn)定的幾種不同理論觀點(diǎn)。這種考法以前從未考過。所以 ，2011 年，純理論性題目還是會(huì)占據(jù)重要地位，考生仍要重視對基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)。 當(dāng)然，每年也都有特別簡單的題目。例如： 九天考資 【示例】 2010 年試卷二第 2 題：看守所值班武警甲擅離職守，在押的犯罪嫌疑人乙趁機(jī)逃走，但剛跑到監(jiān)獄外的樹林即被抓回。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A甲主觀上是過失，乙是故意 B甲、乙是事前無通謀的共犯 C甲構(gòu)成私放在押人員罪 D乙不構(gòu)成脫逃罪 （二）復(fù)習(xí)重點(diǎn) 難而不疑的知識(shí)點(diǎn) 在這里，我想特別強(qiáng)調(diào)一個(gè)問題：在復(fù)習(xí)時(shí)一定不要以有爭議的知識(shí)點(diǎn)作為復(fù)習(xí)重點(diǎn)。復(fù) 習(xí)重點(diǎn)應(yīng)該是傳統(tǒng)考點(diǎn) 難而不疑。請注意：傳統(tǒng)的考點(diǎn)并不是簡單的考點(diǎn)。它只是不偏、不怪，不是個(gè)別人的特別觀點(diǎn)而已。例如部分犯罪共同說、事前的故意都是傳統(tǒng)的考點(diǎn)，它們簡單嗎？很多考生因?yàn)椴涣私膺@一點(diǎn)，在復(fù)習(xí)時(shí)走了很多彎路。 還要注意：按常理來看問題、回答問題。 【示例】 2010 年試卷二第 93 題：甲、乙預(yù)謀修車后以假幣騙付。某日，甲、乙在 5 某汽修廠修車后應(yīng)付款 4,850 元，按照預(yù)謀甲將 4,900 元假幣遞給乙清點(diǎn)后交給修理廠職工丙，乙說：“修得不錯(cuò)，零錢不用找了”，甲、乙隨即上車。丙發(fā)現(xiàn)貨幣有假大叫“別走”，甲迅即 啟動(dòng)駛向廠門，丙撲向甲車前風(fēng)擋，抓住雨刮器。乙對甲說：“太危險(xiǎn)，快停車”，甲仍然加速，致丙摔成重傷。 關(guān)于致丙重傷的行為，下列選項(xiàng)錯(cuò)誤的是： A乙明確叫甲停車，可以成立犯罪中止 B甲、乙構(gòu)成故意傷害的共同犯罪 C甲的行為超出了共同犯罪故意，對于丙的重傷后果，乙不應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé) D乙沒有實(shí)施共同傷害行為，不構(gòu)成犯罪 很多人認(rèn)為 D 錯(cuò)誤，因?yàn)橐覙?gòu)成使用假幣罪。 （三）復(fù)習(xí)技巧 1復(fù)習(xí)前就要胸有成竹。 2做一道題會(huì)一類題 精做 掌握題目背后的法理。 知其然與知其所以然。 3不要均勻用力 10%的罪名 可以滿足 80%的復(fù)習(xí)需要。“ 根據(jù) 兩高 司法解釋，修訂刑法規(guī)定的罪名有 413 個(gè)，加上新增罪名 9 個(gè)，目前我國刑法共有罪名 422 個(gè) ,其中，過失犯罪 48 個(gè)，占總數(shù)的 11%；故意犯罪 374 個(gè)，占總數(shù)的 89%。 ”（不含修正案七、八的罪名） 4加強(qiáng)知識(shí)點(diǎn)的歸納、綜合、比較 要會(huì)提煉。 【示例】 2010 年試卷二第 64 題：關(guān)于利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品牟利的犯罪，可以由哪些主體構(gòu)成？ A網(wǎng)站建立者； B網(wǎng)站直接管理者； C電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者； D互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。 本題主要考查最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián) 網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定：（ 1）以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（ 2）電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。 這個(gè)司法解釋很長、 很復(fù)雜，但其核心就是這些人（哪些人？明知的人?。┮材軜?gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。 5多做真題 從我們歸納的已考考點(diǎn)可以看出，?？嫉膬?nèi)容總是那么多，考查方式也差不多，因此精做歷年真題是極為有用的。我們在每年的解析中都發(fā)現(xiàn)，幾乎每道題都是考過數(shù)次的，都有對應(yīng)的歷年真題。所以，一定要重視歷年真題?！把辛?xí)過去的真題，就是在做未來的考題”是毫不夸張的一句話，是我們所有輔導(dǎo)老師的肺腑之言。 二、刑法的框架 一定要先搞清楚每科的框架再開始復(fù)習(xí)。 參見刑法總則知識(shí)體系結(jié)構(gòu)圖。 6 三、如何“做一道題會(huì)一類題”？ 1. 前文的 2010 年真題第 2 題。 2. 2010 年真題第 14 題： 張某竊得同事一張銀行借記卡及身份證，向丈夫何某謊稱路上所拾。張某與何某根據(jù)身份證號(hào)碼試出了借記卡密碼，持卡消費(fèi) 5,000 元。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的？ A張某與何某均構(gòu)成盜竊罪 B張某與何某均構(gòu)成信用卡詐騙罪 C張某構(gòu)成盜竊罪，何某構(gòu)成信用卡詐騙罪 D張某構(gòu)成信用卡詐騙罪，何某不構(gòu)成犯罪 3. 前文的 2010 年真題第 93 題。 將其運(yùn)用于 2009 年的真題（試卷四第 2 題）： 甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點(diǎn)，配有保險(xiǎn)柜，認(rèn)為肯定 有錢，便提議去丙家借錢，并說：“如果她不借，我們可以偷或者搶她的錢?！奔渍f：“別瞎整！”乙未再吭聲。某晚，甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進(jìn)屋向丙借錢，丙說：“家里沒錢?！奔自诒页燥堖^夜。乙見甲長時(shí)間不出來，只好開車回家。甲一覺醒來，見丙已睡著，便起身試圖打開保險(xiǎn)柜。丙驚醒大聲斥責(zé)甲，說道：“快住手，不然我報(bào)警了！”甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖。 甲不知密碼打不開保險(xiǎn)柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲(chǔ)蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會(huì)開保險(xiǎn)柜，即套問乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲(chǔ)蓄卡和身份證交乙 保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家，按照乙的方法打開保險(xiǎn)柜，發(fā)現(xiàn)柜內(nèi)并無錢款。乙未與甲商量，通過丙的身份證號(hào)碼試出儲(chǔ)蓄卡密碼，到商場刷卡購買了一件價(jià)值兩萬元的皮衣。 如何認(rèn)定甲乙的犯罪行為呢？ 反之，如果我們學(xué)會(huì)了 2009 年這道題， 2010 年的這三道題是不是“比吐唾沫還容易”呢？ 四、刑法中的幾組基本概念 （一）犯罪與刑罰 一定要區(qū)分定罪與量刑。 王某因?yàn)槔钅扯嗫戳怂麅裳?，?dāng)街刺死李某；陳某因?yàn)槠拮颖粍⒛硰?qiáng)奸，夜里潛入劉某家中殺死劉某，二人定罪是否相同？ 何為不構(gòu)成犯罪？何為定罪免刑？ （二）違法性與有責(zé)性 1 13 周歲的王某故意殺人 2. 19 周歲的林某在正當(dāng)防衛(wèi)中殺死強(qiáng)奸犯 7 （三）主觀與客觀 主觀不是隨便“說說”的。主觀不是空洞的，是有具體內(nèi)容的。 注意：主觀與客觀是犯罪時(shí)的主觀與客觀。 （ 1）主觀到底是主觀的還是客觀的？ 甲對著乙的胸部、頸部連扎 22 刀，然后說：“我是過失致人死亡”。你為什么不信呢？ 我們認(rèn)定一個(gè)人的主觀思想，是通過分析客觀情況認(rèn)定的，而不是由他“隨便說說的”。 （ 2