大型零售商濫用優(yōu)勢(shì)地位及其反壟斷規(guī)制

1、大型零售商濫用優(yōu)勢(shì)地位及其反壟斷規(guī)制 目前，中華人民共和國(guó)反壟斷法（以下簡(jiǎn)稱反壟斷法） 已經(jīng)生效。作為“自由企業(yè)大憲章”和“經(jīng)濟(jì)憲法”的反壟斷 法，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中各方主體利益分配的調(diào)整是重大的， 其實(shí)施 對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。 反壟斷法的實(shí) 施對(duì)零售企業(yè)的經(jīng)營(yíng)環(huán)境產(chǎn)生重要影響， 最直接的一個(gè)方面就表 現(xiàn)在對(duì)當(dāng)前大型零售企業(yè)濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的規(guī)制上。 本文主要 從當(dāng)前大型零售商濫用優(yōu)勢(shì)地位為切入點(diǎn)， 進(jìn)一步反思反壟斷法 對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為的規(guī)制思路及其存在的不足， 以對(duì)下一 步立法修訂或者制定實(shí)施細(xì)則提供借鑒。 大型零售商濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位與反壟斷法的規(guī)制 商業(yè)零售企業(yè)，

2、 特別是大型零售商與商品供應(yīng)商的關(guān)系隨著 商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而改變。 在 20 世紀(jì) 90 年代中期以前短缺經(jīng)濟(jì)的 狀況下， 生產(chǎn)廠家在市場(chǎng)中扮演了重要的角色， 對(duì)商家起支配作 用，因而供應(yīng)商支配零售商，供應(yīng)商具有市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位。然而 20 世紀(jì) 90 年代中期以后，商品市場(chǎng)日益繁榮，在供大于求的經(jīng) 濟(jì)環(huán)境中，消費(fèi)引導(dǎo)著生產(chǎn)，商業(yè)引導(dǎo)制造業(yè)，于是供應(yīng)商與零 售商的關(guān)系又演變?yōu)榱闶凵讨涔?yīng)商， 特別是大型零售商開始 在市場(chǎng)交易中處于優(yōu)勢(shì)地位。經(jīng)過 20 多年經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，我國(guó) 商品市場(chǎng)已從總體短缺轉(zhuǎn)為總體過剩，賣方市場(chǎng)轉(zhuǎn)為買方市場(chǎng)， 大型零售商開始在市場(chǎng)交易中進(jìn)一步處于優(yōu)勢(shì)地位。 近年來， 大 型零

3、售商濫用其在交易中的優(yōu)勢(shì)地位向中小供應(yīng)商要求不合理 的交易條件的事件不斷出現(xiàn)。 實(shí)踐中，企業(yè)可通過合法方式如國(guó)家授權(quán)或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者 合法競(jìng)爭(zhēng)取得壟斷地位或者市場(chǎng)支配地位， 反壟斷法雖然不反對(duì) 合法壟斷， 但因合法壟斷者可能不受競(jìng)爭(zhēng)的制約， 從而可能濫用 其市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位， 損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者的利益， 因此我國(guó)反壟 斷法第三章規(guī)定了禁止濫用市場(chǎng)支配地位制度。 反壟斷法中市場(chǎng)支配地位的理解 （一）反壟斷法中市場(chǎng)支配地位的認(rèn)識(shí)誤區(qū) 關(guān)于零售企業(yè)濫用優(yōu)勢(shì)地位的行為是否適用反壟斷法中禁 止濫用市場(chǎng)支配地位的規(guī)定這個(gè)問題， 有人認(rèn)為我國(guó)目前流通產(chǎn) 業(yè)集中度還較低， 即使對(duì)于大型零售企業(yè)來講， 其絕對(duì)市場(chǎng)

4、份額 也很有限， 不可能構(gòu)成市場(chǎng)支配地位， 因此也無從濫用市場(chǎng)支配 地位。如此一來，不符合反壟斷法第 17 條適用的前提，實(shí)踐中 零售企業(yè)濫用優(yōu)勢(shì)地位自然也不會(huì)受反壟斷法的規(guī)制。 本文認(rèn)為 反壟斷實(shí)施后， 零售企業(yè)濫用優(yōu)勢(shì)地位的行為完全有可能遭遇反 壟斷法的審查，受到反壟斷法的追究，正因?yàn)槿绱?，反壟斷的?shí) 施給國(guó)內(nèi)市場(chǎng)相關(guān)主體， 特別是為那些大型零售企業(yè)包括外資巨 頭敲響警鐘。 （二）零售企業(yè)濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位受反壟斷法規(guī) 制的原因 這里涉及對(duì)市場(chǎng)支配地位的理解和認(rèn)定問題， 對(duì)市場(chǎng)支配地 位的認(rèn)定是世界各國(guó)反壟斷法理論和實(shí)踐操作中最復(fù)雜、 最具技 術(shù)性的一個(gè)問題。 反壟斷法頒布之前， 國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界

5、在探討“市場(chǎng) 支配地位”這個(gè)概念時(shí)， 還討論了“壟斷地位”、 “市場(chǎng)控制地 位”、“優(yōu)勢(shì)地位”等概念及其相互關(guān)系， 甚至探討到了“相對(duì) 市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位”的概念， 多位學(xué)者提出： 相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位是不同于 市場(chǎng)支配地位的概念， “認(rèn)定市場(chǎng)支配地位首要考察企業(yè)在相關(guān) 市場(chǎng)中的市場(chǎng)地位， 但是，在相關(guān)市場(chǎng)中與其他競(jìng)爭(zhēng)者相比不占 優(yōu)勢(shì)的企業(yè)不一定就完全沒有市場(chǎng)控制力， 在有些情況下， 企業(yè) 在市場(chǎng)份額方面并不處于優(yōu)勢(shì)地位， 但在與交易對(duì)方進(jìn)行交易時(shí) 卻表現(xiàn)出一定的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)， 可稱之為相對(duì)市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)”。 濫用相對(duì) 優(yōu)勢(shì)地位和濫用市場(chǎng)支配地位都應(yīng)該受到反壟斷法的規(guī)制。 反壟 斷法頒布以后， 我國(guó)立法采用了“市場(chǎng)支

6、配地位”的概念， 鑒于 其本身的復(fù)雜性， 立法參照了國(guó)際通行的做法， 只是原則地概括 了其含義以及認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)考慮的因素， 沒有具體界定屬于“市場(chǎng) 支配地位”的情形。 （三）在實(shí)際操作中應(yīng)注意的問題 針對(duì)以上情況，筆者想強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：在認(rèn)定市場(chǎng)支配地位時(shí)， 市場(chǎng)份額無疑是一個(gè)最重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)，但它決不是唯一的標(biāo) 準(zhǔn)。國(guó)內(nèi)零售企業(yè)絕對(duì)市場(chǎng)份額低并不一定阻礙其在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi) 獲得市場(chǎng)支配地位。 正如貝倫斯教授指出的： “一個(gè)市場(chǎng)份額達(dá) 到了 50%的企業(yè)，僅當(dāng)根據(jù)其他因素可以明確地作出結(jié)論說，市 場(chǎng)上仍存在著強(qiáng)度足夠大的殘余競(jìng)爭(zhēng)， 方可不被視為占市場(chǎng)支配 地位的企業(yè)。在另一方面，一個(gè)市場(chǎng)份額占25%的企業(yè)

7、，僅當(dāng)其 他因素明確地說明， 該企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力及其交易對(duì)手僅占有一個(gè)相 對(duì)弱的市場(chǎng)地位的時(shí)候，方可被視為占市場(chǎng)支配地位?！?所以 只從一個(gè)企業(yè)市場(chǎng)份額低這一因素就認(rèn)定該企業(yè)不可能具有市 場(chǎng)支配地位，這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。另外， 反壟斷法第 17 條明確 將“其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴程度”作為認(rèn)定經(jīng) 營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位所依據(jù)的一個(gè)因素， 這樣規(guī)定就有可能將 那些雖然未必?fù)碛酗@著的市場(chǎng)份額， 但卻擁有某些方面的特定優(yōu) 勢(shì)（如零售商掌握的重要銷售渠道或者不可替代的銷售平臺(tái)）， 以致其他經(jīng)營(yíng)者在交易上對(duì)其形成明顯依賴關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者， 在一 定情形下也認(rèn)定為具有市場(chǎng)支配地位。 立法沒有采用“相對(duì)優(yōu)勢(shì)

8、地位”的概念， 這并不等于濫用優(yōu) 勢(shì)地位就一定不會(huì)受反壟斷法追究。 立法沒有采用“相對(duì)優(yōu)勢(shì)地 位”的概念，反壟斷法中僅對(duì)企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位進(jìn)行了限 制，并未對(duì)濫用優(yōu)勢(shì)地位及特征進(jìn)行說明， 這并不等于濫用優(yōu)勢(shì) 地位就一定不會(huì)受反壟斷法追究， 事實(shí)上濫用優(yōu)勢(shì)地位完全有可 能被認(rèn)定為濫用市場(chǎng)支配地位，一同納入反壟斷的規(guī)制。 國(guó)外濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的反壟斷法規(guī)制借鑒 在世界各國(guó)及地區(qū)的立法中， 對(duì)濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位都進(jìn)行了 相應(yīng)的規(guī)制。 日本的禁止私人壟斷及確保公正交易法第 19 條及不 公正的交易方法第 14 條對(duì)優(yōu)勢(shì)地位濫用行為具體指定為：利 用自己在交易上比交易對(duì)象優(yōu)越的地位， 違反正常商業(yè)習(xí)慣，

9、 有 以下列舉的任一行為的：持續(xù)地令交易對(duì)象購(gòu)入該交易的商品或 勞務(wù)以外的商品或勞務(wù)；持續(xù)地令交易對(duì)象為自己提供金錢、 勞 務(wù)以及其他經(jīng)濟(jì)上的利益；設(shè)定或更改對(duì)交易對(duì)象不利的交易條 件；以上 3 項(xiàng)行為之外，在交易條件及實(shí)施上對(duì)交易對(duì)象不利； 干涉交易對(duì)象公司干部選任。另外反壟斷法關(guān)于流通、交易習(xí) 慣的指針第 5 條還解釋了零售商相對(duì)于供貨商在交易中處于優(yōu) 勢(shì)地位的情形是指： “對(duì)于供貨商而言，如果與該零售商的交易 無法維持，就會(huì)給自己的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)帶來很大的困難， 即使零售商 對(duì)自己提出了顯著不利于自己的要求，自己也不得不接收的情 形。具體判斷的時(shí)候，還需要考慮供貨商對(duì)零售商的交易依存度， 該零

10、售商的市場(chǎng)地位、改變銷售對(duì)象的可能性、商品供求關(guān)系等 綜合因素。” 德國(guó)的反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法第 19 條第 2款，占市場(chǎng)支配地 位企業(yè)是指：這個(gè)企業(yè)在市場(chǎng)上沒有競(jìng)爭(zhēng)者或者不存在實(shí)質(zhì)性的 競(jìng)爭(zhēng)；或者與競(jìng)爭(zhēng)者相比，這個(gè)企業(yè)占有顯著的市場(chǎng)地位，在這 里特別考慮企業(yè)的市場(chǎng)份額、 財(cái)力、進(jìn)入采購(gòu)或者銷售市場(chǎng)的渠 道、與其他企業(yè)的聯(lián)系、其他企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)在法律上或者事實(shí)上 所受的限制、事實(shí)上的或者潛在的在國(guó)內(nèi)外存在著的競(jìng)爭(zhēng)、 將其 供應(yīng)或者需求轉(zhuǎn)向其他商品或者服務(wù)的能力以及市場(chǎng)交易對(duì)手 轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的可能性。第 20條第 4 款規(guī)定“相對(duì)中小企業(yè)有 著市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)的企業(yè)，不得利用其市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)直接或者間接地不公平 地妨

11、礙這些中小競(jìng)爭(zhēng)者?！?完善反壟斷法禁止濫用支配地位有關(guān)規(guī)定的建議 濫用市場(chǎng)支配地位與濫用優(yōu)勢(shì)地位的后果類似，都限制了市 場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)，都應(yīng)該受反壟斷法規(guī)制。 我國(guó)反壟斷法中沒有區(qū)分 兩者，實(shí)際上是把兩者混淆在了一起。 任何企業(yè)在參加市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng) 的過程中都要涉及不同的主體（競(jìng)爭(zhēng)者）。根據(jù)這些主體所處的 經(jīng)濟(jì)階段，可以將他們分為同一經(jīng)濟(jì)階段的競(jìng)爭(zhēng)者（同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者） 和不同經(jīng)濟(jì)階段的競(jìng)爭(zhēng)者即交易相對(duì)人。 濫用市場(chǎng)地位的行為也可以分為兩種基本類型：一是針對(duì)同 業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者所實(shí)施的濫用行為，另一類則是針對(duì)交易相對(duì)人所實(shí)施 的濫用行為。前者的構(gòu)成主要包括無正當(dāng)理由妨礙他人的公平競(jìng) 爭(zhēng)，并且產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，認(rèn)定上要主要參考行為人在相關(guān)市 場(chǎng)的地位；后者的構(gòu)成則主要是看其是否不正當(dāng)或不公平，認(rèn)定 上不以行為人在相關(guān)市場(chǎng)上占有支配