建設(shè)工程施工合同簽訂及合同效力應(yīng)注意的問題――建設(shè)工程施工合同講義(一)

1、建設(shè)工程施工合同講義（一） 很高興能和大家一起學(xué)習(xí)交流關(guān)于建設(shè)工程施工合同方面的法律知識(shí)。建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的法律知識(shí)應(yīng)該說內(nèi)容非常豐富，覆蓋面很廣，一般涉及到的法律關(guān)系也很復(fù)雜。我們也處于一個(gè)不斷的學(xué)習(xí)過程當(dāng)中，今天的交流也可以說是現(xiàn)學(xué)現(xiàn)賣，有什么不對(duì)的地方還希望大家能夠批評(píng)、指正。另外我想說的一點(diǎn)是，從現(xiàn)在的建筑市場(chǎng)看，這是一個(gè)買方市場(chǎng)，我們建設(shè)單位處于一定的被動(dòng)地位，在談判的時(shí)候往往沒有太多的話語權(quán)，在簽訂合同時(shí)大量的不平等條款甚至是不可避免。但娛郁主爾葡辛淳萄懦廟邢磊鷗粳晉籠巖紫梆嗚珠橫涸聳吊恫箋蠱競(jìng)戒匹邵拆餒疾冕餾窯鎬浸砌稚戲尸回電氓濱締熱暴貸牢問頁忿章掇吵揚(yáng)菲兼辯紡寅哉戴滯息奔玫

2、憨肯協(xié)用樣噓館夏贊荒酋慧擰苦咬隊(duì)軍蕩皆咋夢(mèng)貸涂絲飼襯磚擅虛枕偷蔫匣攔鬧泵頭元俠擁績(jī)資株毆借勒謙脊琢匪勻鞋懼設(shè)芬翹渝眠工曉童早段烏蟄慈渡減厚撤店差幅蓑奢謗撇替魔煮證言堪妓雷瑯照寅暢頻婿墜剎飲討砍擁華忠立啥隴管住借是溺償痹緣劑惋反娩葷子試親蠻炳佛生札水刀睬塹嘶泌謠島拓惟旺斷泉鑷蓖剃猿牧釬俗炙呀籌楚姻搐奉規(guī)宗甥余范柒宿烹酸圓醇瘩籬耙鉑距醛驟均厘思痕團(tuán)凳婁溉疊貼森跪幟顴音池碎建設(shè)工程施工合同簽訂及合同效力應(yīng)注意的問題建設(shè)工程施工合同講義(一)160436羚罕娘蔽儲(chǔ)戎病贈(zèng)炮浚刀陶謂順務(wù)輝襪忍蝶皿轅暗古假恩疚高傻蹭萊碉凸抬雅渴獻(xiàn)笛袋肝寂專憋念建鼻郎嘔艇凌謀器稿甸鋸凄爸潰甫恤熙頑君甭別膝攀之穴壹體羅穆筐幣尺

3、河擺另品涕托匝底槍翻費(fèi)罰哩哈遣叫濰息撩刷能區(qū)做廷鬼洪賤苗燼訪侵梢練碗瞳刀撇日怨碧降伍照縫嗓適防柳拽面根滑盛府進(jìn)雪珍泵畜求鏟垛菱捕歪豈謂浩蟄出兢裸缸奶姬但泌屎縣墅貯枯軍杰蘿漣廂模濾抿墳蔗鋪慨繩攘汁漳深椒后總甥誡齒峽錯(cuò)蚊變初潛姿癌份彤枯錘瓤裙操底猖方拱局謹(jǐn)退掃友視吾產(chǎn)汞格匪侮飾微逮諱遙話刑贓扔哩妊咽奴庭襯囑顯汗僳煮郭舒礦店乖哼扳樊士芒悍晌材竟篙坐侵堰雪草蛀嫌唇元精建設(shè)工程施工合同簽訂及合同效力應(yīng)注意的問題建設(shè)工程施工合同講義（一）很高興能和大家一起學(xué)習(xí)交流關(guān)于建設(shè)工程施工合同方面的法律知識(shí)。建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的法律知識(shí)應(yīng)該說內(nèi)容非常豐富，覆蓋面很廣，一般涉及到的法律關(guān)系也很復(fù)雜。我們也處于一個(gè)不

4、斷的學(xué)習(xí)過程當(dāng)中，今天的交流也可以說是現(xiàn)學(xué)現(xiàn)賣，有什么不對(duì)的地方還希望大家能夠批評(píng)、指正。另外我想說的一點(diǎn)是，從現(xiàn)在的建筑市場(chǎng)看，這是一個(gè)買方市場(chǎng)，我們建設(shè)單位處于一定的被動(dòng)地位，在談判的時(shí)候往往沒有太多的話語權(quán)，在簽訂合同時(shí)大量的不平等條款甚至是不可避免。但是我想我們應(yīng)當(dāng)清楚這些條款可能會(huì)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，以及在實(shí)際履行過程中如何化解或避免這些風(fēng)險(xiǎn)，不能避免的如何將損失降低到最低的程度，這是需要我們積極努力去爭(zhēng)取的。今天我想主要就建設(shè)工程施工合同簽訂以及合同無效、解除的后果及處理原則簡(jiǎn)單地和大家做以交流。像實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常遇到的黑白合同問題，簽證索賠，工程造價(jià)、結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)控制，工程分包、掛靠，工期、工程

5、質(zhì)量索賠，墊資風(fēng)險(xiǎn)的化解等一些更為專業(yè)和復(fù)雜的問題，希望在以后的時(shí)間里能和大家做進(jìn)一步的交流。今天和大家交流的主要內(nèi)容有：一、建設(shè)工程施工合同常見的爭(zhēng)議二、簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)注意的問題1、要嚴(yán)格審查發(fā)包人的主體資格及履約信用2、盡量采用建設(shè)工程施工合同示范文本，準(zhǔn)確理解“通用條款”，對(duì)專用條款的填寫要完整、清晰、合理，特別注意關(guān)于造價(jià)、工程款支付與結(jié)算、工期、工程質(zhì)量等條款的約定。3、高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款。三、建設(shè)工程施工合同無效及相應(yīng)的法律后果1、建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定2、施工合同無效的處理原則和后果四、建設(shè)工程施工合同解除及相應(yīng)的法律后果1、建設(shè)工程施工合同解除

6、的條件2、建設(shè)工程施工合同解除應(yīng)注意的問題3、建設(shè)工程施工合同解除后的處理五、建設(shè)工程施工合同爭(zhēng)議處理管轄的選擇1、管轄概述2、建設(shè)工程施工合同糾紛管轄3、爭(zhēng)議管轄的風(fēng)險(xiǎn)控制一、建設(shè)工程施工合同常見的爭(zhēng)議1、工程款支付爭(zhēng)議，最多，約占法院受理工程案件的80%；2、合同效力爭(zhēng)議；3、合同解除爭(zhēng)議；4、工程質(zhì)量爭(zhēng)議；5、造價(jià)結(jié)算爭(zhēng)議；6、工程款欠付利息爭(zhēng)議；7、墊資爭(zhēng)議；8、工期爭(zhēng)議；9、保修及退還保修金爭(zhēng)議。二、簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)注意的問題1、要嚴(yán)格審查發(fā)包人的主體資格及履約信用（1）首先要審查建設(shè)單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照以及相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)資格和等級(jí)證書。我國(guó)合同法對(duì)于發(fā)包人的主體資格都

7、沒有一個(gè)明確的限定，從實(shí)踐當(dāng)中看發(fā)包人一般都是法人或其他組織，自然人一般不是發(fā)包人，不過法律并沒有排斥自然人的發(fā)包人地位。如果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，就要注意發(fā)包人是否具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。（2）要注意建設(shè)單位簽約代表人的資格；（3）審查工程項(xiàng)目的合法性；建設(shè)項(xiàng)目的相關(guān)手續(xù)是否齊全，比如說：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)有沒有得到批準(zhǔn)？有沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證？如果是要強(qiáng)制招標(biāo)的，有沒有進(jìn)行招標(biāo)。等等。（4）要著重審查發(fā)包人的履約信用。發(fā)包人的資信風(fēng)險(xiǎn)總結(jié)一下主要表現(xiàn)為如下幾種情況：1）經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生變化，如經(jīng)濟(jì)狀況惡化，瀕于倒閉，無力繼續(xù)實(shí)施工程，無力

8、支付工程款，工程被迫中止。2）信譽(yù)差、不誠(chéng)實(shí)、有意拖欠工程款，或?qū)Τ邪撕侠淼乃髻r要求不作答復(fù)；3）為了不支付或少支付工程款，在工程中刁難承包人，濫用權(quán)利，施行罰款或扣款；4）經(jīng)常改變主意，如改變?cè)O(shè)計(jì)方案、實(shí)施方案，打亂工程施工秩序，且不想支付補(bǔ)償。2、盡量采用建設(shè)工程施工合同示范文本，準(zhǔn)確理解“通用條款”，對(duì)專用條款的填寫要完整、清晰、合理，特別注意關(guān)于造價(jià)、工程款支付與結(jié)算、工期、工程質(zhì)量等條款的約定（1）簽訂建設(shè)工程施工合同示范文本時(shí)要注意的問題：首先，合同內(nèi)容要填寫完整。大家都知道合同示范文本一般分為協(xié)議書、通用條款、專用條款、附件等四個(gè)部分。這其中除了通用條款不用另外填寫外，其他部分

9、都是需要當(dāng)事人雙方約定、填寫的。實(shí)踐中常出現(xiàn)應(yīng)填寫內(nèi)容的橫線處空白、日期空白等情況，因?yàn)楹贤且皇胶脦追荩瞻滋幒苋菀鬃孕刑砑觾?nèi)容，這就有可能為日后糾紛埋下隱患。正確的做法是空白的地方要填滿，如果沒有內(nèi)容就用斜線劃掉，或注明“此處空白”、“下文空白”、“以下無內(nèi)容”等字眼。第二，這種情況一般不會(huì)發(fā)生，但也應(yīng)當(dāng)注意，就是協(xié)議書和專用條款的內(nèi)容要前后一致。因?yàn)閰f(xié)議書中有關(guān)承發(fā)包人、工期、工程價(jià)款等工程基本情況的約定，而專用條款中又有這些內(nèi)容的詳細(xì)約定，所以一定要注意保持前后一致，避免同一個(gè)合同出現(xiàn)自相矛盾的情況。第三，仔細(xì)閱讀通用條款，如對(duì)通用條款有不同約定的，要在專用條款里約定明確。因?yàn)橹灰獙Ｓ?/p>

10、條款沒有不同的約定或排除性的約定，就適用通用條款。通用條款的內(nèi)容非常詳細(xì)，將近二十頁，有很多當(dāng)事人通用條款連看都不看，光在專用條款上和對(duì)方唇槍舌劍的爭(zhēng)論不已，等人家拿通用條款主張權(quán)利時(shí)，就傻眼了。所以一定要仔細(xì)的研讀通用條款。本身建設(shè)工程施工合同示范文本設(shè)計(jì)的就非常和理，通用條款和專用條款的每一條都是相互對(duì)應(yīng)的，因此，在約定約定專用條款內(nèi)容的時(shí)間，一定要先翻翻通用條款，看通用條款是怎么約定的。我們經(jīng)常見到這樣的合同，專用條款約定的非常簡(jiǎn)單，像一些很重要的違約索賠條款僅簡(jiǎn)單的約定適用通用條款，你再看通用條款，卻將這些權(quán)利交由雙方在專用條款約定，這樣就導(dǎo)致了合同約定無所適從，等于沒有約定，一旦生產(chǎn)

11、糾紛，對(duì)承包人非常被動(dòng)。我想這主要還是由于沒有充分注意通用條款的問題，總以為通用條款把什么事都約定好了。（2）簽訂合同時(shí)要仔細(xì)推敲，詳盡約定，盡量明確，避免糾紛的產(chǎn)生。首先，簽訂合同時(shí)一定要結(jié)合自身的情況，設(shè)想在履行過程中可能出現(xiàn)的問題，事先提出解決的措施。合同條款用詞要準(zhǔn)確，發(fā)包人和承包人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利要寫清楚。如果合同條文不全面、不完整，沒有將合同雙方的責(zé)權(quán)關(guān)系全面表達(dá)清楚，沒有預(yù)計(jì)到合同實(shí)施過程中可能發(fā)生的各種情況，就很有可能導(dǎo)致合同履行過程中發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，最終導(dǎo)致承包人的損失。你比如缺少工期拖延違約金的最高限額的條款或限額太高、缺少工期提前的獎(jiǎng)勵(lì)條款、缺少發(fā)包人拖欠工程款的處罰條款。再

12、比如，對(duì)工程量變更、通貨膨脹、匯率變化等引起的合同價(jià)格的調(diào)整沒有具體規(guī)定調(diào)整方法、計(jì)算公式、計(jì)算基礎(chǔ)等，對(duì)材料價(jià)差的調(diào)整沒有具體說明是否對(duì)所有的材料，是否對(duì)所有的相關(guān)費(fèi)用（包括基價(jià)、運(yùn)輸費(fèi)、稅收、采購保管費(fèi)等）作調(diào)整，以及差價(jià)支付的時(shí)間。還有，合同中缺少對(duì)承包人權(quán)益保護(hù)條款，如在工程受到外界干擾情況下的工期和費(fèi)用的索賠權(quán)。如果沒有具體的規(guī)定，一旦發(fā)生這些情況，發(fā)包人完全可以以“合同中沒有明確規(guī)定”為理由，推卸自己的責(zé)任。同時(shí)，合同條文一定要清楚、細(xì)致、嚴(yán)密，以免承包人不能清楚地理解合同內(nèi)容，造成失誤。你像“乙方不得因甲方資金暫時(shí)不到位而停工或拖延工期”這樣的條款，一個(gè)“暫時(shí)”可能就遙遙無期，給

13、合同履行就會(huì)帶來極大的隱患。還有，合同約定“工程款根據(jù)工程進(jìn)度和合同價(jià)格，按照當(dāng)月完成的工程量支付。乙方在月底提交當(dāng)月工程款賬單，在經(jīng)過發(fā)包人上級(jí)主管審批后，發(fā)包人在15天內(nèi)支付”。這里就沒有規(guī)定發(fā)包人上級(jí)主管的審批時(shí)間限定，在實(shí)際操作中，發(fā)包人就可以利用這一條大量的拖欠工程款，對(duì)此，承包人只能干著急。像我們壽光的這個(gè)合同，“扣除相應(yīng)比例的甲方供材”理解起來就有很多不同的意見。還有你比如合同中約定“承包人為施工方便而設(shè)置的任何設(shè)施，費(fèi)用均由承包人自己負(fù)擔(dān)”，這種提法對(duì)承包人就很不利，在合同實(shí)施過程中發(fā)包人很有可能對(duì)承包人在施工中需要使用的某些永久性設(shè)施以“施工方便”為借口而要求承包人承擔(dān)相應(yīng)的

14、費(fèi)用。再一個(gè)，合同中對(duì)一些問題不作具體規(guī)定，僅用“另行協(xié)商解決”這樣的字眼，這就會(huì)帶來很多不確定的風(fēng)險(xiǎn)。再比如發(fā)包人要求承包人提供發(fā)包人的現(xiàn)場(chǎng)管理人員（包括監(jiān)理工程師）的辦公和生活設(shè)施，但又沒有明確列出提供的具體內(nèi)容和水準(zhǔn)，承包人就無法確定準(zhǔn)確的報(bào)價(jià)。再有，對(duì)發(fā)包人供應(yīng)的材料和生產(chǎn)設(shè)備，合同中沒有明確規(guī)定詳細(xì)的送達(dá)地點(diǎn)，沒有必須“送達(dá)施工和安裝現(xiàn)場(chǎng)”的規(guī)定，這對(duì)場(chǎng)內(nèi)運(yùn)輸甚至場(chǎng)外運(yùn)輸?shù)呢?zé)任和費(fèi)用可能就很難界定。（3）重點(diǎn)注意造價(jià)條款，這是施工合同中最重要的內(nèi)容。工程造價(jià)條款是合同中最關(guān)鍵的條款，建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛也是對(duì)工程造價(jià)的爭(zhēng)議。由于大多數(shù)工程在施工過程中都不可避免地要產(chǎn)生設(shè)計(jì)變更

15、、現(xiàn)場(chǎng)簽證和材料出現(xiàn)差價(jià)，因此幾乎不可能做到“一次性包死，不作調(diào)整”。這就要求我們必須對(duì)合同價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證、材料價(jià)格的審批、確認(rèn)做出明確的規(guī)定。對(duì)于固定總價(jià)的合同，更應(yīng)在確定合同價(jià)款時(shí)充分考慮各方面的風(fēng)險(xiǎn)因素，確保贏利的空間。對(duì)于墊資合同，則一定要考慮墊資款回收的安全問題。實(shí)踐當(dāng)中我們經(jīng)常會(huì)遇到的一些合同價(jià)款方面的問題主要有：1）對(duì)合同價(jià)款方式、合同價(jià)款包含的范圍約定不明，難以確認(rèn)工程款結(jié)算的依據(jù)，向我們現(xiàn)在遇到的這個(gè)問題就是這樣，合同總價(jià)款中是否包含甲方供材。2）雙方約定合同價(jià)款為可調(diào)價(jià)格，但沒有約定價(jià)款調(diào)整方法或者是調(diào)整方法約定不明。3）采用固定價(jià)格合同

16、，雙方對(duì)風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)沒有約定，或者沒有約定風(fēng)險(xiǎn)以外的價(jià)格調(diào)整方法。4）第四一點(diǎn)，這也是司法實(shí)踐中最常見的一種現(xiàn)象，就是發(fā)包人和承包人就同一建設(shè)工程簽訂兩份甚至多份不同版本的合同。這主要是一個(gè)黑白合同的問題，黑白合同是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，在這里就不再展開，如果以后有機(jī)會(huì)，會(huì)專門和大家就這具問題進(jìn)行交流。以上是我們?cè)趯彶榻ㄔO(shè)工程施工合同過程中關(guān)于合同造價(jià)方面經(jīng)常遇到的一些問題，為了防止日后產(chǎn)生糾紛，在審查和訂立合同時(shí)就一定要注意這些問題，總起來說，大概有以下幾個(gè)方面：1）對(duì)于采用的合同價(jià)款方式要作出明確約定。是固定總價(jià)、固定單價(jià)、可調(diào)價(jià)還是成本加酬金。再一個(gè)就是對(duì)合同總價(jià)款包含的范圍要約定明確

17、。2）對(duì)于可調(diào)價(jià)格合同，要明確約定價(jià)款的調(diào)整方法，包括材料、設(shè)備價(jià)格的漲落，設(shè)計(jì)變更，降雨、臺(tái)風(fēng)等自然因素。3）采用固定價(jià)格應(yīng)注意明確包死價(jià)的種類。如：總價(jià)包死、單位包死還是部分總價(jià)包死，以免履約過程中發(fā)生爭(zhēng)議。還必須把風(fēng)險(xiǎn)范圍約定清楚，約定具體風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法。一般來說固定價(jià)格合同，尤其是固定總價(jià)合同，承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是最大的。因此，雙方在合同中要對(duì)相關(guān)的承包工程范圍、設(shè)計(jì)圖紙所涵蓋的工程量進(jìn)行詳細(xì)約定，并對(duì)物價(jià)因素、非承包人原因引起的工程量變化（如設(shè)計(jì)變更）、地質(zhì)條件變化等因素給予充分考慮，將必要因素納入風(fēng)險(xiǎn)范圍。你像明確材料大幅漲跌超過一定幅度、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證引起的工程量變化超過一

18、定比例，合同價(jià)款應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)調(diào)整。另外需要特別注意的是，采用固定價(jià)格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人不得請(qǐng)求進(jìn)行造價(jià)鑒定。對(duì)此，司法解釋第22條有明確規(guī)定。（4）千萬不要忽視發(fā)包人與承包人工作條款，也就是建設(shè)工程施工合同示范文本的第8條和第9條。示范文本通用條款所列的發(fā)包人和承包人的義務(wù)都有賴于雙方在專用條款中進(jìn)一步明確，千萬不要圖省事在專用條款中僅約定個(gè)“執(zhí)行通用條款”，因?yàn)閱渭兊耐ㄓ脳l款是沒法執(zhí)行的。在專用條款中具體約定時(shí)，要注意把各自工作的具體時(shí)限填寫準(zhǔn)確，雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求填寫詳細(xì)，更應(yīng)注意將雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對(duì)方損失的范圍、具體責(zé)任和計(jì)算方法填寫清楚。為什么呢，因?yàn)樗痉ń忉?/p>

19、第8條、第9條約定的承發(fā)包人合同解除權(quán)中，都有一種情況是不履行合同主要義務(wù)的可以要求解釋合同，這里的主要義務(wù)就是指發(fā)包人工作與承包人工作條款中約定的內(nèi)容。（5）要明確工程款支付條款，合理安排工程進(jìn)度款支付方式。對(duì)于有工程預(yù)付款的，一定要注意準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付預(yù)付款的具體時(shí)間或相對(duì)時(shí)間。大家都知道，一般預(yù)付款會(huì)在以后的進(jìn)度款中按比例扣回，所以對(duì)扣回預(yù)付款的時(shí)間和比例也一定要約定清楚。工程進(jìn)度款的撥付，都是要以發(fā)包人代表確認(rèn)的已完工程量、相應(yīng)的單價(jià)以及有關(guān)計(jì)價(jià)為依據(jù)計(jì)算。所以在約定發(fā)包人代表審核程序時(shí)，就要特別注意審核的時(shí)限以及未能在時(shí)限內(nèi)確認(rèn)的違約責(zé)任，這在前面也已經(jīng)多次提到過。最好約定

20、“甲方應(yīng)在收到乙方月進(jìn)度報(bào)告后7日內(nèi)審核完畢，逾期則以乙方送審的工程量為準(zhǔn)”。要高度注意發(fā)包人為了加大對(duì)審核進(jìn)度款的約束故意約定復(fù)雜的審核程序，像約定工程量審核要經(jīng)過項(xiàng)目經(jīng)理、財(cái)務(wù)部長(zhǎng)、主管經(jīng)理、董事長(zhǎng)甚至是上級(jí)主管領(lǐng)導(dǎo)簽字并蓋章，一般這就是為了拖延支付工程款了。再一個(gè)，一般情況下，工程進(jìn)度款都是按月支付，支付額度為上月完成工程量的相應(yīng)比例。但很多情況下會(huì)大量增加合同外的工作量，使工程造價(jià)成倍增長(zhǎng)，而工程款支付以合同價(jià)款為基數(shù)，這樣造價(jià)的不準(zhǔn)確必然導(dǎo)致工程款支付嚴(yán)重不足。因此對(duì)合同外增加的工程量、工程價(jià)款的計(jì)算方式、支付方式要有明確的約定。要按月作好簽證，納入當(dāng)月支付。如果是以形象進(jìn)度來劃分支

21、付時(shí)間，在工程包括多棟單體時(shí)，就應(yīng)該注意達(dá)到支付條件的形象進(jìn)度是指單棟還是所有建筑單體都達(dá)到。（6）一定要明確監(jiān)理工程師和雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限。在施工過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理方參與管理的工程技術(shù)人員和管理人員很多，往往發(fā)生職責(zé)和權(quán)限不明確或?qū)Ψ讲恢?，這勢(shì)必會(huì)影響簽證的順利進(jìn)行。因此，合同中一定要明確監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽字權(quán)的人員、簽認(rèn)的范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，一是順利簽證，避免簽證無效，二是防止其他人員隨意簽字給雙方造成損失。（7）如果存在總分包的情形，要具體規(guī)定好發(fā)包人、總包人、分包人各自的責(zé)任和相互關(guān)系。盡管一般合同都會(huì)

22、對(duì)發(fā)包人、總包人及分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系進(jìn)行一些原則性的規(guī)定，但實(shí)踐當(dāng)中仍常常出現(xiàn)分包人不接受總包人監(jiān)督、發(fā)包人直接向分包人付款造成總包人難以管理等現(xiàn)象，還有就是三方權(quán)責(zé)不明的情形。因此，在總包合同中應(yīng)當(dāng)將各方責(zé)任和關(guān)系具體化，以便于操作，避免糾紛。（8）要量化不可抗力。這里主要是指一些像風(fēng)、雨、雪、洪、震、高溫等自然災(zāi)害，這種自然災(zāi)害達(dá)到什么程度就可以被認(rèn)定為不可抗力，通用條款不明確，因此，在合同中應(yīng)盡量對(duì)這些自然災(zāi)害的程度進(jìn)行一定的量化，比如幾級(jí)的大風(fēng)、地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水、持續(xù)多少天氣溫達(dá)到多少度等可以順延工期。以免引起不必要的糾紛。像今年的這幾天持續(xù)的高溫天氣，就已經(jīng)

23、有關(guān)于建筑工人持續(xù)高溫作業(yè)的新聞報(bào)道，要考慮到政府對(duì)此可能出臺(tái)限制規(guī)定。（9）高度重視竣工結(jié)算條款。在審查和簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，結(jié)算條款是需要我們高度重視的一個(gè)重要部分。對(duì)于結(jié)算條款要盡量適用示范文本的規(guī)定，輕易不要自己再另辟蹊徑的去約定，因?yàn)楸旧硗ㄓ脳l款約定的還是比較不錯(cuò)的。在適用通用條款的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意這么兩個(gè)問題：一是，要約定詳細(xì)提交結(jié)算文件的內(nèi)容及程序。實(shí)踐中常發(fā)生發(fā)包人以承包人未提交結(jié)算文件或提交的結(jié)算文件不完整為由來對(duì)抗工程款支付的請(qǐng)求。為了避免這種風(fēng)險(xiǎn)，承包人應(yīng)注意在合同中約定應(yīng)提交的結(jié)算文件內(nèi)容，最好再加上一條，“發(fā)包人應(yīng)在收到結(jié)算文件后15日內(nèi)對(duì)承包人提交的結(jié)算文件進(jìn)行

24、形式審查，如有異議的，應(yīng)在3日內(nèi)向承包人書面提出，否則視為承包人提交的結(jié)算文件已完備”。二是，要約定審核的期限和相應(yīng)的違約責(zé)任。司法解釋第20條作出了一個(gè)對(duì)承包人非常有利的規(guī)定，它規(guī)定“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！边@一規(guī)定明確規(guī)定了發(fā)包人逾期對(duì)承包人提交的竣工結(jié)算文件即不答復(fù)也不結(jié)算的法律后果，對(duì)發(fā)包人無限期拖延結(jié)算的行為進(jìn)行了具體的制約，對(duì)防止發(fā)包人惡意拖延支付工程款，有相當(dāng)?shù)亩糁谱饔?。但是需要特別注意的是，2006年4月25日，最高人民法院針對(duì)重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于如

25、何理解和適用最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第20條的請(qǐng)求，作出了關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函，復(fù)函認(rèn)為：“依據(jù)建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡(jiǎn)單的推論出雙方當(dāng)事人均具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)?！弊罡咴褐宰龀鲞@樣的復(fù)函，是因?yàn)槭痉段谋就ㄓ脳l款第33條第3款只規(guī)定了：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見

26、。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié)算報(bào)告通知銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款?！辈]有規(guī)定逾期不答復(fù)即視為認(rèn)可承包人的報(bào)送結(jié)算。因此，承包人在使用示范文本簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，一定要與發(fā)包人明確約定：發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后，且在約定期限內(nèi)不予以答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。比如，“工程驗(yàn)收竣工后，乙方提出工程結(jié)算并將有關(guān)文件資料送交甲方，甲方自接到上述文件 天內(nèi)審查完畢，到期未答復(fù)，視為同意乙方同意?！被蛘咴诤贤屑s定如果逾期不予答復(fù)的，按照建設(shè)部第107號(hào)令建設(shè)工程施工發(fā)包方與承包方計(jì)價(jià)管理辦法、財(cái)建2004369號(hào)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法的規(guī)定處理。因?yàn)樵谶@兩個(gè)文件中都有對(duì)到期未答復(fù)，視為同意的規(guī)定

27、。（10）詳細(xì)約定違約條款，違約金約定不宜過高，盡量要明確最高限額。當(dāng)然違約條款的約定要看實(shí)踐當(dāng)中我們具體談判的難易程度。對(duì)承包人來講最重要的約定條款應(yīng)當(dāng)就是延付工程款的違約責(zé)任的約定，而對(duì)發(fā)包人來講則就是工期和質(zhì)量?jī)蓚€(gè)方面的問題。違約金和賠償金應(yīng)盡量約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方法，越具體越好，這樣具有可操作性，如果產(chǎn)生索賠的話，也會(huì)更容易一些，另外具體的違約條款本身就可以起到預(yù)防以后產(chǎn)生爭(zhēng)議的作用。同時(shí)對(duì)于對(duì)承包方不利的違約條款，一個(gè)是要盡量不要約定那么高，第二個(gè)是最好有個(gè)最高限額。像工期延誤違約金，一般以每日工程總造價(jià)的0.1為宜，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程本身造價(jià)就比較高，如果違約金標(biāo)準(zhǔn)過高的話，對(duì)施工單

28、位非常不利。有很多施工單位索要工程款而建設(shè)單位反訴工期延誤損失，最終施工單位不但一分錢的工程款要不回來，反而還要賠償上千萬的工期延誤損失的案例。（11）注意訂立特別條款。在適用示范文本的基礎(chǔ)上，對(duì)可能遇到的一些特別情況，一定要注意訂立特別條款，明確雙方的權(quán)責(zé)，避免糾紛的發(fā)生。我們對(duì)比較多見也是比較重要的情形進(jìn)行了一下總結(jié)，當(dāng)然絕不是完全限于下面我說的這些情形，關(guān)鍵還是我們要根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況，實(shí)際分析從而預(yù)測(cè)一下可能出在的特別問題：1）項(xiàng)目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力問題；2）合同單方解除權(quán)的行使條件與程序；3）在合同中怎樣有效設(shè)定特別生效條款或承包方式；4）工程窩工狀況下工效下降的計(jì)算方

29、式及損失賠償范圍；5）工程停建、緩建，中間停工時(shí)的退場(chǎng)、現(xiàn)場(chǎng)保護(hù)、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍；6）工程進(jìn)度款拖欠情況下的工期處理；7）工程中間交驗(yàn)或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問題；8）合同外工程量的計(jì)價(jià)原則和簽證程序；9）建設(shè)單位原因造成工程結(jié)算竣工驗(yàn)收延期情況下的工程結(jié)算程序和法律責(zé)任；10）工程款結(jié)算的具體程序；11）工程尾款的回收辦法和保證措施；12）不同違約責(zé)任的量度化問題等。3、高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款承包人的合同風(fēng)險(xiǎn)首先與所簽訂的合同的類型有關(guān)，如果簽訂的是固定總價(jià)合同，則承包人承擔(dān)全部物價(jià)和工作量變化的風(fēng)險(xiǎn)，相反如果是成本加酬金合同，承包人則不承擔(dān)什么風(fēng)

30、險(xiǎn)，對(duì)于常見的單價(jià)合同，則風(fēng)險(xiǎn)是由合同雙方共同承擔(dān)。除了這種大的、基本性的問題以外呢，一般的建設(shè)工程合同中都或多或少的明確規(guī)定一些承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款，比如：（1）工程變更的補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償條件。有很多合同就規(guī)定工程量變更在5%以內(nèi)，承包人得不到任何補(bǔ)償，那這個(gè)范圍內(nèi)工程量可能的增加就是你承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。（2）再一個(gè)就是合同價(jià)格的調(diào)整條件。像對(duì)通貨膨脹、匯率變化、稅收增加等，合同規(guī)定不予調(diào)整，則承包人必須承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)；如果在一定范圍內(nèi)可以調(diào)整，則承擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)。（3）第三個(gè)就是工程范圍不確定，特別是對(duì)固定總價(jià)合同。像固定總價(jià)合同如果約定“承包人的工程范圍包括工程量表中所列的各個(gè)分項(xiàng)，以及在工程

31、量表中沒有包括的，但為工程安全、經(jīng)濟(jì)和高效率運(yùn)行所必要的附加工程和供應(yīng)。”這種條款工程范圍不確定，招標(biāo)時(shí)設(shè)計(jì)圖紙不完備，承包人無法精確計(jì)算工程量，也無法預(yù)測(cè)物價(jià)上漲幅度。這兩個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)，就有可能給承包人造成嚴(yán)重?fù)p失。（4）第四點(diǎn)就是要注意發(fā)包人和工程師對(duì)設(shè)計(jì)、施工、材料供應(yīng)的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)。合同條款一般都會(huì)賦予發(fā)包人和工程師對(duì)承包人的工程和工作的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)，但要注意的是對(duì)這種權(quán)利要有一定的限制和條件，應(yīng)防止類似“嚴(yán)格遵守工程師對(duì)本工程任何事項(xiàng)（不論本合同是否提出）所作的指示和指導(dǎo)”條款。特別是在投標(biāo)時(shí)設(shè)計(jì)深度不夠，施工圖紙和規(guī)范不完備時(shí)，如果再有這樣的規(guī)定，發(fā)包人很可能使用“認(rèn)可

32、權(quán)”或“滿意權(quán)”提高工程的設(shè)計(jì)、施工、材料標(biāo)準(zhǔn)而不對(duì)承包人進(jìn)行補(bǔ)償。（5）第五點(diǎn)，是發(fā)包人責(zé)任的開脫條款，也就是發(fā)包人為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)提出的單方面約束性的、過于苛刻的、責(zé)權(quán)不平衡的合同條款。這種條款經(jīng)常表現(xiàn)為：“發(fā)包人對(duì)不負(fù)任何責(zé)任”。常見的有：1）發(fā)包人對(duì)任何潛在的問題，如工期拖延、施工缺陷、付款不及時(shí)等所引起的損失不負(fù)責(zé)；2）發(fā)包人對(duì)招標(biāo)文件中所提供的地質(zhì)資料、試驗(yàn)數(shù)據(jù)、工程環(huán)境資料的準(zhǔn)確性不負(fù)責(zé)；3）發(fā)包人對(duì)工程實(shí)施中發(fā)生的不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)不負(fù)責(zé)；4）發(fā)包人對(duì)由于第三方干擾造成的工期拖延不負(fù)責(zé)等。和這一類條款相似的表達(dá)形式還有：“在情況下不得調(diào)整合同價(jià)格”或“在情況下，一切損失由承包人負(fù)責(zé)”等。

33、三、建設(shè)工程施工合同無效及相應(yīng)的法律后果1、建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，合同無效的情形有下列幾種情況：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)然這是合同效力判定的一般原則，建設(shè)工程施工合同有其自身的特殊性，司法解釋對(duì)其效力的認(rèn)定有具體的規(guī)定，一般來說建設(shè)工程施工合同無效的常見情形有以下幾種：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；（2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)（強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目）

34、或中標(biāo)無效的；根據(jù)招投標(biāo)法的規(guī)定，中標(biāo)無效有以下幾種情形：1）第50條規(guī)定：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或惡意串通；2）第52條規(guī)定：招標(biāo)人泄露招標(biāo)情況或標(biāo)底；3）第53條規(guī)定：投標(biāo)人器串標(biāo)或行賄；4）第54條規(guī)定：投標(biāo)人弄虛作假騙取中標(biāo)；5）第55條規(guī)定：招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判；6）第57條規(guī)定：招標(biāo)人違法確定中標(biāo)人。（4）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；（5）承包人違法分包建設(shè)工程的；（6）其他情形。當(dāng)然，除了上面歸納的這幾種無效的情形，如果建設(shè)工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，仍然可以根據(jù)民法通則和合同法的規(guī)定，認(rèn)定合同無效。比如違反建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)建筑工程肢解發(fā)包的，

35、雖然司法解釋沒有規(guī)定，但仍然可以按照合同法第52條的規(guī)定確認(rèn)無效。另外，像個(gè)人和發(fā)包人簽訂的施工合同，根據(jù)民法通則第58條第（1）項(xiàng)的規(guī)定，個(gè)人不是建筑市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的主體，也不可能具有施工資質(zhì)，即不具有實(shí)施建筑施工的民事行為能力，因此這類合同也是無效的。另外關(guān)于建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定，還需要注意以下幾個(gè)問題：1）工程的總承包人、合法分包人將施工中的勞務(wù)作業(yè)分包給具有法定資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)主體的行為，不屬于非法轉(zhuǎn)包與違法分包，不會(huì)導(dǎo)致勞務(wù)作業(yè)分包合同無效。這里，我想多講幾句，勞務(wù)分包和工程分包的區(qū)別。勞務(wù)分包是工程承包人將建筑工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為，而工程分包

36、呢，則是總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工以外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為。這兩者的區(qū)別在于：第一，對(duì)應(yīng)雙方主體不同，工程分包發(fā)生在總包人和專業(yè)承包人之間，而勞務(wù)分包則發(fā)生在總包人、專業(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間；第二，對(duì)象指向不同，工程分包的對(duì)象是工程，是承發(fā)包合同中建設(shè)工程的全部，而勞務(wù)分包的對(duì)象是工程施工中涉及人的勞務(wù)部分；第三，合同效力不同，工程分包如果沒有取得發(fā)包人同意，則屬于法律法規(guī)明確禁止的行為，而勞務(wù)則屬于合法行為，法律對(duì)此并不禁止。第四，法律后果不同。工程分包的雙方對(duì)因此造成的質(zhì)量或其他問題要對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，而勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

37、，并不共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于勞務(wù)分包，還有一種特殊的分包形式，當(dāng)然在我們實(shí)際操作中應(yīng)該是一種更普遍的形式，即包工又包輔材的勞務(wù)分包。一般而言呢，包工包料和包工不包料是工程分包和勞務(wù)分包兩者區(qū)別的關(guān)鍵。這個(gè)輔材是指在工程中的輔助用料，像綁扎鋼筋用的鐵絲、墊塊等，司法實(shí)踐中認(rèn)定輔材，在工程材料費(fèi)中的比例在10%左右，如果遠(yuǎn)超過這樣的一個(gè)比例，法院一般會(huì)認(rèn)定為是一種工程分包而不是勞務(wù)分包。所以在簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)，一定要注意勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別，避免產(chǎn)生糾紛造成違法分包，使發(fā)包人抓住把柄。實(shí)踐當(dāng)中，如果總包單位與勞務(wù)分包單位簽訂勞務(wù)分包合同，約定勞務(wù)分包人計(jì)取的是勞務(wù)報(bào)酬而不是工程款，同

38、時(shí)呢，約定材料由總包單位委托勞務(wù)分包單位進(jìn)行采購，供貨方開具的發(fā)票付款單位是總包單位。然后總包單位再與勞務(wù)分包單位簽訂一份機(jī)械租賃合同，由總包單位向分包單位租賃機(jī)械提供給分包單位使用，這樣總包單位與分包單位就符合勞務(wù)分包合同的一個(gè)基本特征即“包工不包料”，計(jì)取的也僅僅是勞務(wù)報(bào)酬及人工管理費(fèi)而不是工程款?？偘鼏挝慌c分包單位的關(guān)系就是一種勞務(wù)分總而不會(huì)構(gòu)成工程轉(zhuǎn)包或違法分包了。2）在某些情況下，合同效力是可以補(bǔ)正的。比如司法解釋第5條就規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。3）一般司法實(shí)踐當(dāng)中，法院受理

39、建設(shè)工程施工合同糾紛，如果行政主管部門正在對(duì)涉案工程的合法性進(jìn)行審查處理，且案件的性質(zhì)、效力、法律后果和責(zé)任承擔(dān)等實(shí)體處理必須以行政主管部門的處理結(jié)論為依據(jù)的話，法院一般會(huì)駁回起訴或中止審理。主管部門做出處理決定后，涉案工程被認(rèn)定為違法建筑的，法院也會(huì)認(rèn)定合同無效。當(dāng)然，如果開庭前，涉案工程已按行政主管部門規(guī)定補(bǔ)辦了手續(xù)，建設(shè)工程施工合同還是會(huì)被認(rèn)定為有效的。4）根據(jù)司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或者工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款，應(yīng)予以支持。建設(shè)工程未完工，但已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付相應(yīng)工程

40、價(jià)款的，應(yīng)予支持。2、施工合同無效的處理原則和后果法院在審理建設(shè)工程施工合同效力糾紛的案件時(shí)，對(duì)施工合同的效力一般還是持一種比較慎重的態(tài)度，排除一些外在因素的影響，一般能不認(rèn)定無效的，會(huì)盡量維持合同的效力。像當(dāng)事人各方都不主張合同無效，法律也沒有特別的禁止性規(guī)定的，一般不認(rèn)定無效。承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)在承包人營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)對(duì)外簽訂的施工合同，一般會(huì)被視為是承包人的授權(quán)簽約，輕易不會(huì)以合同主體不適格認(rèn)定合同無效。還有你像承包人在外省市施工，即使沒有在施工所在地辦理外來施工企業(yè)許可證，也很少以此為由認(rèn)定合同無效。當(dāng)然如果施工合同確實(shí)違反法律規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，不得不認(rèn)定無效的話，處理起來會(huì)堅(jiān)持“工程質(zhì)量

41、第一”的總原則，一般會(huì)有如下幾種處理方式：（1）工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)參照（無效）施工合同的約定支付工程款；（2）工程已經(jīng)完工，雖然竣工驗(yàn)收不合格，但經(jīng)發(fā)包人或承包人修復(fù)后竣工驗(yàn)收合格的，修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)，發(fā)包人還是要參照施工合同的約定向承包人支付工程款；（3）工程已經(jīng)完工，竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)后仍不能通過竣工驗(yàn)收的，那沒辦法，承包人就沒有權(quán)利要求發(fā)包人支付工程款了；（4）工程沒有竣工，合同解除后，對(duì)于承包人已經(jīng)完成的工程，經(jīng)過合同雙方確認(rèn)或者有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定合格的，發(fā)包人應(yīng)按施工合同的約定向承包人支付已完工程量部分的工程款；承包人已完成的工程雖經(jīng)檢驗(yàn)質(zhì)量不合格，但經(jīng)修復(fù)

42、后達(dá)到質(zhì)量要求的，承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用，發(fā)包人仍應(yīng)按施工合同的約定向承包人支付已完工程量質(zhì)量合格部分的工程款；如果已完工程經(jīng)修復(fù)后仍不符合質(zhì)量要求，承包人就沒有權(quán)利要求發(fā)包人支付不合格部分的工程款了。（5）因無效合同的終止履行而造成的損失與建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人與承包人應(yīng)根據(jù)自己的過錯(cuò)程度賠償對(duì)方的相應(yīng)損失。這里需要注意的，它是有別于合同解除的處理原則的，這里不再贅述，下面關(guān)于合同解除的處理時(shí)會(huì)簡(jiǎn)單的提到。（6）最后，對(duì)于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的，法院可以依法收繳對(duì)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所取得的利

43、益。四、建設(shè)工程施工合同解除及相應(yīng)的法律后果建設(shè)工程施工合同解除，顧名思義就是合同依法成立后，開始履行前或者沒有全部履行完畢以前，當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或合同約定的條件和程序，解除雙方合同的關(guān)系。這里需要注意的是合同必須是有效的合同，如果無效就不存在解除的問題了，那是合同無效的問題；第二是必須是尚未全部履行，如果已經(jīng)全部履行完畢也就不會(huì)存在解除的問題了。第三呢，也是最重要的一點(diǎn)，合同的解除必須符合法律規(guī)定或者合同約定的條件和程序；最后，要有一個(gè)導(dǎo)火索，即要有解除合同的行為。1、建設(shè)工程施工合同解除的條件合同解除，根據(jù)合同法的規(guī)定，有三種方式，第一是協(xié)議解除，也是最簡(jiǎn)單最經(jīng)濟(jì)的一種方式，只要雙方達(dá)成

44、一致就能解除；第二是約定解除，即合同中約定解除的條件，條件一經(jīng)成就解除權(quán)人就有權(quán)解除合同，當(dāng)然如果產(chǎn)生糾紛最終還是需要由法院或仲裁機(jī)構(gòu)來評(píng)判解除合同的效力；第三是法定解除，即因不可抗力或一方的行為成就法律規(guī)定的條件被視為根據(jù)違約，相對(duì)方根據(jù)法律的規(guī)定可直接請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)解除合同。下面結(jié)合合同法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，簡(jiǎn)要的介紹一下建設(shè)工程施工合同解除的這幾種情形，協(xié)商解除不再贅述，主要看一下約定解除和法定解除這兩種情形：（1）約定解除合同法第九十三條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同”。具體到建設(shè)工程施工合同當(dāng)中

45、，合同雙方可以在專用條款中明確約定合同解除的情形，同時(shí),示范文本通用條款第44條也規(guī)定了合同解除的幾種情形：附：建設(shè)工程施工合同（通用條款）規(guī)定：44.1 發(fā)包人承包人協(xié)商一致，可以解除合同。44.2 發(fā)生本通用條款第26.4款情況（發(fā)包方不按約定支付進(jìn)度款），停止施工超過56天，發(fā)包人仍不支付工程款（進(jìn)度款），承包人有權(quán)解除合同。44.3 發(fā)生本通用條款第38.2款禁止的情況（整體轉(zhuǎn)包），承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人或者肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，發(fā)包人有權(quán)解除合同。44.4 有下列情形之一的，發(fā)包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同無法履行；（2）因一方違約（包括因

46、發(fā)包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行。 從通用條款的這些規(guī)定來看，現(xiàn)在講基本上都是根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定來的。不過實(shí)際上是建設(shè)部的這個(gè)示范文本要早于司法解釋，是司法解釋在起草的時(shí)候參考和借鑒了示范文本的經(jīng)驗(yàn)。不過通用條款的這幾條規(guī)定還是比較簡(jiǎn)單，可以說是起到一個(gè)指引的作用，具體實(shí)踐起來，還是要在專用條款中詳細(xì)約定合同解除的條件、解除的程序和解除后的責(zé)任的分擔(dān)等問題，以免一旦生產(chǎn)糾紛，還是無所適從。（2）法定解除1）合同法規(guī)定第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主

47、要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。2）司法解釋規(guī)定第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價(jià)款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。3）建設(shè)單位沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證城鄉(xiāng)規(guī)劃法第40條第1款規(guī)定：在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)

48、單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。建筑法第7條規(guī)定：建設(shè)工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)施工許可證。依據(jù)這兩條規(guī)定，取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證是建設(shè)單位的法定義務(wù)，也是工程開工的前提條件，在未取得這兩證的前提下，擅自開工，就是違法行為。對(duì)此，建筑法第64條、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第57條作了進(jìn)一步的處罰規(guī)定。建設(shè)單位進(jìn)行工程建設(shè)必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和開工許可證，這是建設(shè)單位的法定義務(wù)，從合同的角度看，取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許

49、可證也是建設(shè)單位的合同義務(wù)，至少是附隨義務(wù)。依照司法解釋第9條的規(guī)定，發(fā)包人不履行附隨義務(wù)的，并且在承包人發(fā)出催告的合理期限內(nèi)仍未履行的，承包人可以解除合同。2、建設(shè)工程施工合同解除應(yīng)注意的問題根據(jù)合同法和司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同雙方行使解除權(quán)，即有嚴(yán)格的條件限定，也必須遵守嚴(yán)格的程序進(jìn)行。否則，一旦條件不成熟或程序有問題，將使雙方，特別是我們施工單位陷入被動(dòng)，并可能帶來巨大的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。因此，在實(shí)踐中一定要把握好幾個(gè)問題：（1）把握行使解除權(quán)的條件，慎重選擇解除合同。從合同法和司法解釋的規(guī)定就可以看出來，咱們國(guó)家不管是立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)還是更傾向于對(duì)合同解除采取限制的態(tài)度。這不僅在于

50、賦予債權(quán)人在另一方根本違約情況下解除合同的權(quán)利，更在于嚴(yán)格限制合同解除權(quán)的行使。施工單位因發(fā)包人違約而解除合同時(shí)，要重點(diǎn)把握兩個(gè)前提：1）發(fā)包人的違約行為是否致使承包人無法施工。前面也講過，合同法所設(shè)立的合同解除制度的實(shí)質(zhì)是根本違約，即一方的違約行為已導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，守約方可行使合同解除權(quán)。具體到建設(shè)工程施工合同，只有發(fā)包人的違約行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約，承包人無法繼續(xù)履行合同，且合同目的無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，承包人才可以行使合同解除權(quán)。不過合同目的無法實(shí)現(xiàn)的判斷又沒有一個(gè)可以簡(jiǎn)單量化的標(biāo)準(zhǔn)，需要綜合合同的內(nèi)容、違約行為及其對(duì)合同實(shí)現(xiàn)的影響，還有合同雙方的具體履約能力等情況進(jìn)行綜合性的判斷，才能得出

51、結(jié)論。2）發(fā)包人在承包人催告的合理期限內(nèi)仍未履行義務(wù)。對(duì)合理期限的判定，同樣需要綜合與施工合同相關(guān)的各種因素來確定。為了防患于未然呢，施工單位在簽訂施工合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別的關(guān)注通用條款中對(duì)各種期限的規(guī)定，并注意在專用條款中盡可能的作出補(bǔ)充約定。根據(jù)國(guó)際慣例和建設(shè)工程施工合同自身的特點(diǎn)，建設(shè)工程施工中一般履行通知、確認(rèn)義務(wù)的期限都是28天，所以催告的合理期限一般也可以定為28天，這樣也能和示范文本通用條款的表述基本統(tǒng)一起來。這里需要注意的一點(diǎn)是示范文本通用條款26.4和44.2條中規(guī)定發(fā)包人未按約定支付進(jìn)度款并經(jīng)過承包人催告后未能達(dá)成延期付款協(xié)議，從而導(dǎo)致施工無法進(jìn)行的，施工單位可以停止施工，停止

52、施工超過56天發(fā)包人仍不支付進(jìn)度款的，施工單位就可以解除合同了。（2）需要嚴(yán)格履行合同解除的程序前面也講過了，當(dāng)發(fā)包人出現(xiàn)列舉的違約行為，并導(dǎo)致施工無法進(jìn)行時(shí)，施工單位并不當(dāng)然取得合同解除的權(quán)力，而還需要向發(fā)包人發(fā)出在合理期限內(nèi)履行的催告。在進(jìn)行催告時(shí)，要注意這么兩個(gè)環(huán)節(jié)：1）首先，催告的內(nèi)容必須明確。第一，要明確指出發(fā)包人的違約行為以及要求其履行義務(wù)的具體合理期限；第二，還要明確告知發(fā)包人在其仍不履行合同義務(wù)的情況下，施工單位將行使合同解除權(quán)來解除合同。2）其次，就是催告的方式必須可以證明。合同法和司法解釋都沒有規(guī)定催告必須采用書面的方式，因此，口頭形式、數(shù)據(jù)電文等形式理論上都可以作為催告的

53、方式，不過不論采用什么方式，都必須注意保留符合法定要求的證據(jù)。一般而言，能采用書面形式的，還是要盡量采用書面形式，因?yàn)檫@種方式還是更易于固定催告的內(nèi)容和保留對(duì)方簽收的證據(jù)。另外，根據(jù)合同法的規(guī)定，合同解除條件滿足后，施工單位仍須要向發(fā)包人發(fā)出解除通知，合同自通知到達(dá)時(shí)解除。對(duì)于這個(gè)通知，也應(yīng)當(dāng)明確內(nèi)容，再一個(gè)就是注意保留通知送達(dá)的證據(jù)。同時(shí)呢，也應(yīng)當(dāng)注意示范文本通用條款44.5條，它規(guī)定，合同一方依據(jù)44.2、44.3、44.4款約定要求解除合同的，應(yīng)以書面形式向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知，并在發(fā)出通知前7天告知對(duì)方， 通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除。3、建設(shè)工程施工合同解除后的處理大家都知道，建設(shè)工程施

54、工合同是一個(gè)將人力、物力等要素固化的一個(gè)過程，一般恢復(fù)原狀的可能性基本上沒有。因此，對(duì)建設(shè)工程施工合同而言呢，合同的解除并不具有向前的回溯效力。合同解除后，合同雙方仍然存在工程結(jié)算、賠償和其他一些合同義務(wù)的履行問題。（1）工程結(jié)算合同法第九十八條規(guī)定，“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力?！笔痉段谋镜?4.7條也有同樣的規(guī)定。因此施工單位在解除合同后，仍然有權(quán)利要求發(fā)包人結(jié)算工程款。關(guān)于工程款的結(jié)算原則和前面講的合同無效的原則基本上是一樣的，根據(jù)司法解釋第10條和第3條的規(guī)定，合同解除后施工單位工程款能否得到結(jié)算的關(guān)鍵就在于已完成工程的質(zhì)量狀況，如工程質(zhì)量驗(yàn)收合格或雖不合格但

55、經(jīng)過修復(fù)驗(yàn)收合格的，其工程款的結(jié)算要求仍可得到支持，如果驗(yàn)收不合格，那就沒有辦法了。這里需要注意的是，施工合同解除與無效處理起來不同的一點(diǎn)是，合同解除后的結(jié)算仍是按照被解除的合同中關(guān)于工程款結(jié)算的約定進(jìn)行，即除結(jié)算施工直接費(fèi)外，對(duì)各種間接費(fèi)、利潤(rùn)及稅金也均應(yīng)按合同約定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。（2）損失賠償根據(jù)合同法第97條及司法解釋第10條第2款的規(guī)定，因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，發(fā)包人應(yīng)賠償因此給施工單位造成的損失。在司法實(shí)踐中因發(fā)包人違約解除合同，承包人可以要求的賠償?shù)姆秶话惆ǎ阂皇菍?shí)際損失，二是可得利益損失。實(shí)際損失包括：工地管理費(fèi)、機(jī)械閑置費(fèi)、停工人工費(fèi)、剩余建筑材料、乙方訂購建筑材料已付

56、訂金、進(jìn)退場(chǎng)、搬遷等費(fèi)用?？傻美鎿p失：根據(jù)合同法第113條確定的完全賠償原則，理論上是可以主張的，但是在確定可得利益的范圍時(shí)要注意，可得利益只能是履行合同后可以獲得的利潤(rùn)，而不是履行合同后可以獲得的工程價(jià)款。另外，關(guān)于可得利益損失數(shù)額的確定是有賴于承包人舉證的。司法實(shí)踐中，法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，會(huì)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。（3）善后工作示范文本通用條款第44.6規(guī)定了合同解除后，雙方的一些善

57、后義務(wù)。承包人應(yīng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作，按發(fā)包人要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工場(chǎng)地。發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費(fèi)用，并按合同約定支付已完工程價(jià)款。已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負(fù)責(zé)退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和因退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)，因未及時(shí)退貨造成的損失由責(zé)任方承擔(dān)。除此之外，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償因合同解除給對(duì)方造成的損失。另外呢，根據(jù)合同法中有關(guān)誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定，施工單位還應(yīng)履行合同解除后相關(guān)的通知、協(xié)助及保密等義務(wù)。五、建設(shè)工程施工合同爭(zhēng)議處理管轄的選擇1、管轄概述管轄作為一個(gè)法律專用術(shù)語，指的是在訴訟過程中

58、法院內(nèi)部受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。我們可能經(jīng)常遇到的管轄一般有級(jí)別管轄、地域管轄、專屬管轄和協(xié)議管轄。（1）級(jí)別管轄級(jí)別管轄是確定和劃分各級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。它的實(shí)踐意義基本上是確定一個(gè)案件是由中院審還是由基層法院審。因?yàn)楦咴褐粚徖碓谌》秶鷥?nèi)有重大影響的案件，而最高院只審理在全國(guó)范圍內(nèi)有重大影響的案件或他認(rèn)為應(yīng)該由他審理的案件，這其實(shí)就等于說這兩級(jí)法院基本不受理一審案件。所以弄明白中級(jí)法院審理哪些案件，基本上就清楚了級(jí)別管轄，中院一般審理以下幾種案件：1）重大涉外案件。當(dāng)然對(duì)于非重大涉外案件，還是由基層法院管轄。2）在本轄區(qū)有重大影響的案件。一般確定重大影響還是以訴訟標(biāo)的額論。像濟(jì)南、青島市中級(jí)人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在1000萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在500萬元以