商標(biāo)搶注之正當(dāng)性研究——以“樊記”商標(biāo)搶注為例 _

1、精品文檔 商標(biāo)搶注之正當(dāng)性研究以“樊記”商標(biāo)搶注為例 關(guān)鍵詞: 商標(biāo)搶注；合法性；正當(dāng)性；權(quán)利位階 內(nèi)容提要: 眾所周知，商標(biāo)是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者用于區(qū)別商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)記，但同時(shí)也是其商譽(yù)的載體或者無(wú)聲的形象代言人，更是消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品或者接受服務(wù)的一種心理依賴(lài)。對(duì)于商標(biāo)搶注，首先要對(duì)商標(biāo)進(jìn)行多視角矢量分析，揭示商標(biāo)所具有的多維矢量向度；以此為基礎(chǔ)，解析商標(biāo)搶注之緣由在于商標(biāo)的贏利能力與消費(fèi)者的心理依賴(lài)性，提出評(píng)價(jià)其正當(dāng)性應(yīng)依據(jù)合法性與誠(chéng)實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而分析其正當(dāng)性否定因素主要是商標(biāo)搶注者違反誠(chéng)實(shí)信用原則或者侵犯他人合法的在先權(quán)利；最后對(duì)“樊記”商標(biāo)搶注行為是否具有正當(dāng)性作出判斷。 一、問(wèn)題的提出

2、2010年2月22日，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“商評(píng)委”）對(duì)“義茂春樊家臘汁肉鋪”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“樊家鋪”）搶注“樊記臘汁肉夾饃店”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“樊記店”）的“樊記”字號(hào)作為商標(biāo)的異議復(fù)審請(qǐng)求作出裁定：“樊家鋪”將“樊記店”長(zhǎng)期使用、并在西安地區(qū)享有一定知名度的“樊記”標(biāo)記作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，其意圖難謂正當(dāng)，被異議商標(biāo)的注冊(cè)已構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶注他人已使用并有一定影響的商標(biāo)”的情形。1因此裁定“樊家鋪”1996年申請(qǐng)注冊(cè)的第1031148號(hào)“樊記”商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)?！胺忆仭辈环吧淘u(píng)委”的第04242號(hào)裁定，依法向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，并被受理立案。2 “商評(píng)委”

3、的第04242號(hào)裁定涉及到商標(biāo)搶注是否具有正當(dāng)性的問(wèn)題，并表明有失正當(dāng)性的搶注不能被核準(zhǔn)注冊(cè)；但卻沒(méi)有說(shuō)明正當(dāng)?shù)膿屪⒛芊癖缓藴?zhǔn)注冊(cè)。本案中的搶注者“樊家鋪”之所以對(duì)“商評(píng)委”的裁定不服，是因?yàn)椤胺忆仭闭J(rèn)為自己的搶注行為是正當(dāng)?shù)模鋼屪⑸虡?biāo)應(yīng)當(dāng)被核準(zhǔn)注冊(cè)。由此可知，商標(biāo)搶注行為是否具有正當(dāng)性，并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的選擇題，而是有必要進(jìn)行專(zhuān)題研究的論題，因?yàn)閲?guó)內(nèi)外許多企業(yè)都有搶注商標(biāo)的癖好，經(jīng)常引發(fā)糾紛。 本文將對(duì)商標(biāo)進(jìn)行多視角矢量分析，考察商標(biāo)搶注的緣由，結(jié)合具體案例提出評(píng)價(jià)商標(biāo)搶注正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，討論商標(biāo)搶注正當(dāng)性否定因素，最后對(duì)“樊記”商標(biāo)搶注行為是否具有正當(dāng)性進(jìn)行判斷。 二、商標(biāo)多視角矢量分析

4、眾所周知，商標(biāo)是由文字、圖形、符號(hào)、數(shù)字、字母、三維標(biāo)記或者顏色的組合，或者上述諸元素的結(jié)合等構(gòu)成的可視性標(biāo)記，市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者將其商標(biāo)附著于商品或者服務(wù)上以區(qū)別其來(lái)源。3國(guó)家制定商標(biāo)法保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)，其目的在于確保商標(biāo)的來(lái)源區(qū)別功能，維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，維護(hù)消費(fèi)者的合法利益。4然而，與商標(biāo)注冊(cè)制度相伴而生的是商標(biāo)搶注現(xiàn)象。據(jù)有關(guān)資料表明，我國(guó)企業(yè)已經(jīng)使用并具有一定知名度的商標(biāo)或者其他標(biāo)記，被國(guó)內(nèi)外企業(yè)搶注為商標(biāo)的案件屢屢發(fā)生，嚴(yán)重影響被搶注企業(yè)正常的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。5對(duì)于頻繁發(fā)生的商標(biāo)搶注現(xiàn)象，已有不少學(xué)者進(jìn)行了研究，分析原因并提出相應(yīng)的解決方案，但尚欠深入。本文以為，對(duì)商標(biāo)本身進(jìn)行多視角矢量分析

5、，揭示商標(biāo)的內(nèi)核構(gòu)造，是解開(kāi)商標(biāo)搶注癥結(jié)的最佳切入點(diǎn)。 （一）商標(biāo)的符號(hào)學(xué)分析 由于商標(biāo)是與市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相聯(lián)系的一種符號(hào)，具有多維價(jià)值，因此，首先從符號(hào)學(xué)角度分析商標(biāo)符號(hào)的矢量向度。 從符號(hào)學(xué)角度研究商標(biāo)，可以將商標(biāo)符號(hào)分解為兩個(gè)矢量向度，即“能指”與“所指”。6商標(biāo)的“能指”向量，也稱(chēng)商標(biāo)的表征指向，即由商標(biāo)所連接的商品或者服務(wù)指向其特定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者，讓消費(fèi)者區(qū)分其來(lái)源。例如，當(dāng)消費(fèi)者在家電市場(chǎng)選購(gòu)家電產(chǎn)品時(shí)，他首先看到的是陳列于市場(chǎng)上的粘附有不同商標(biāo)的家電產(chǎn)品。此時(shí)的商標(biāo)，最直接或者最顯著的功能就是將特定的產(chǎn)品與特定的生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者相連接，指向各自的歸屬，展示商標(biāo)的能指向量

6、。 商標(biāo)的“所指”向量，也稱(chēng)商標(biāo)的內(nèi)涵指向，即由商標(biāo)所指向的商品或者服務(wù)具有的品質(zhì)性狀及其經(jīng)營(yíng)者的形象或者商譽(yù)標(biāo)樣。7當(dāng)消費(fèi)者看見(jiàn)粘附于商品上的商標(biāo)時(shí)，其大腦便會(huì)立即開(kāi)始進(jìn)行相應(yīng)的信息搜索，將其已經(jīng)存貯于大腦中的相關(guān)信息（簡(jiǎn)稱(chēng)“存貯信息”）調(diào)出來(lái)與其視覺(jué)捕獲的信息（簡(jiǎn)稱(chēng)“新信息”）進(jìn)行比對(duì)，可以得出彼此“相同”、“相近似”或者“完全不同”的結(jié)果。倘若“新信息”與其“存貯信息”是“令人滿(mǎn)意”的相同，那么，消費(fèi)者便會(huì)毫不猶豫地選擇該商標(biāo)所粘附的商品；是“一般”的相同，則是否“購(gòu)買(mǎi)”視具體情況而定；是“令人討厭”的相同，則放棄的可能性最大。倘若“新信息”與其“存貯信息”相近似，那么，消費(fèi)者接下來(lái)所做

7、的事可能是與該商標(biāo)最接近的信息進(jìn)行比較，然后進(jìn)行謹(jǐn)慎地選擇。倘若“新信息”與其“存貯信息”完全不同，消費(fèi)者可能作出“放棄購(gòu)買(mǎi)”、“購(gòu)買(mǎi)”或者“進(jìn)一步了解”的選擇，但購(gòu)買(mǎi)的可能性不大。8這就是商標(biāo)“所指向量”的具體表現(xiàn)形式。 當(dāng)消費(fèi)者決定放棄購(gòu)買(mǎi)自己不熟悉的商標(biāo)所連接的商品時(shí)，對(duì)該商品的生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者而言，它所損失的并不只是經(jīng)濟(jì)利益，更重要的是其商譽(yù)或者形象。海爾集團(tuán)公司的總裁張瑞敏先生曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：海爾不是在銷(xiāo)售產(chǎn)品，而是在銷(xiāo)售商譽(yù)。9 由商標(biāo)符號(hào)“所指向量”導(dǎo)致消費(fèi)者放棄購(gòu)買(mǎi)不熟悉品牌的事實(shí)，從正面講，是商標(biāo)符號(hào)所指矢量的具體表現(xiàn)；從反面講，則是導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標(biāo)

8、記搶注為商標(biāo)的誘因所在。 （二）商標(biāo)的營(yíng)銷(xiāo)學(xué)分析 從營(yíng)銷(xiāo)學(xué)的角度看，消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)商品或者接受服務(wù)時(shí)對(duì)品牌的選擇遵循如下路徑：感知，搜索，回憶，對(duì)比，識(shí)別；然后再確定是否購(gòu)買(mǎi)熟牌優(yōu)購(gòu)，名牌選購(gòu)，生牌試購(gòu)，雜牌慎購(gòu)，無(wú)牌不購(gòu)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“牌購(gòu)關(guān)系”）。10對(duì)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者而言，品牌所具有的恒久屬性就是文化積淀性與贏利能力。商標(biāo)并不完全等同于品牌，但卻能最好地體現(xiàn)品牌的恒久屬性。 11 因此，從營(yíng)銷(xiāo)學(xué)角度對(duì)商標(biāo)進(jìn)行矢量向度分析，可以將商標(biāo)分解為三個(gè)矢量向度，即文化矢量、品質(zhì)矢量與競(jìng)爭(zhēng)矢量。商標(biāo)的文化矢量，是指商標(biāo)作為一種人文符號(hào)，經(jīng)過(guò)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者從設(shè)計(jì)到培育，再到運(yùn)營(yíng)，最后便沉淀為消費(fèi)者大腦記憶中的具有確定

9、文化內(nèi)涵的信息，對(duì)消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品或者接受服務(wù)起到支配作用，上文所列的“牌購(gòu)關(guān)系”便是例證。商標(biāo)的文化矢量向度，也可以說(shuō)是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者通過(guò)其市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)策略而建立的商標(biāo)差異性，使之清晰地與同種類(lèi)商品或者服務(wù)上所粘附的商標(biāo)相區(qū)別，然后再借助商標(biāo)將其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的商品或者服務(wù)相區(qū)別，由此而解析出商標(biāo)的品質(zhì)矢量。12具而言之，商標(biāo)的品質(zhì)矢量，就是指商標(biāo)在經(jīng)營(yíng)者與特定的商品或者服務(wù)之間建立了特殊的連接關(guān)系，并且蘊(yùn)涵著商品或者服務(wù)所具有的品質(zhì)性狀。商標(biāo)所吸引的消費(fèi)者群體如果呈現(xiàn)增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，則表明商標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)向度顯著，否則，表明其競(jìng)爭(zhēng)向度暗淡，由此而分離出商標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)向度。 市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者不切實(shí)際地渲染商標(biāo)信息，單純地追求商標(biāo)

10、的競(jìng)爭(zhēng)向度，而忽視商標(biāo)所具有的文化向度與品質(zhì)向度，最終將失去全部消費(fèi)者。“三鹿”商標(biāo)的悲劇即是明證。13商標(biāo)搶注者所追求的正是商標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)向度，由搶注而取得的商標(biāo)，很難維持其恒久性。至于本文開(kāi)篇所舉的“樊家鋪”搶注“樊記”標(biāo)記糾紛，則可能同時(shí)注意到了商標(biāo)的文化向度、品質(zhì)向度與競(jìng)爭(zhēng)向度，因?yàn)椤胺忆仭迸c“樊記”具有沉淀的文化關(guān)聯(lián)性，其制作的“臘汁肉夾饃”品質(zhì)有保證，由此決定了“樊記”商標(biāo)的贏利能力。 （三）商標(biāo)的心理學(xué)分析 上一部分討論了消費(fèi)者的品牌選擇路徑與“牌購(gòu)關(guān)系”。在該路徑上，有很多因素直接影響消費(fèi)者對(duì)品牌的選擇，包括政治因素、經(jīng)濟(jì)因素、文化因素、社會(huì)因素以及心理因素等。14其中，最重要的

11、因素是消費(fèi)者自身的因素，尤其是心理因素。 作為一種符號(hào)學(xué)意義上的商標(biāo)，是由“能指”和“所指”兩個(gè)矢量合成的二元實(shí)體。15其中的“所指”是商標(biāo)的內(nèi)涵指向，也稱(chēng)心理指向，可以分解為“情感向度”與“從眾向度”。商標(biāo)的情感向度，實(shí)際上就是消費(fèi)者根據(jù)其個(gè)性特征而產(chǎn)生的對(duì)商標(biāo)的一種心理感受。就具體商標(biāo)而言，不論其知名度有多么的高，其所連接的商品或者服務(wù)之品質(zhì)有多么的好，它也不能讓全世界所有的消費(fèi)者都選擇這一件商標(biāo)。消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的情感向度決定了市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)具有的多元性與競(jìng)爭(zhēng)性。如果有一件商標(biāo)能夠征服全世界所有的消費(fèi)者，那么，這個(gè)世界將會(huì)在這一個(gè)時(shí)刻停止。也正是因?yàn)椴煌南M(fèi)者對(duì)商標(biāo)有各自的情感依賴(lài)，所以，

12、商標(biāo)才有層次性，商品才有多樣性，消費(fèi)者才可能進(jìn)行符合自己情感向度的選擇。16商標(biāo)的從眾向度，就是消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的選擇或者喜好在某種程度上受他人的影響，讓自己的選擇趨同于大眾。17最典型的案例就是趕時(shí)髦者受新潮商品的影響而作出相應(yīng)的選擇。該項(xiàng)矢量向度決定了市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者總是最大限度地培養(yǎng)顧客對(duì)商標(biāo)的忠誠(chéng)度，因此而留住老顧客，爭(zhēng)取新顧客。 從心理學(xué)角度研究商標(biāo)的矢量向度，能夠讓我們更加清楚地看到市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標(biāo)記作為商標(biāo)搶注的心理效應(yīng)。實(shí)際上，這就是心理學(xué)上的“習(xí)慣”或者心理依賴(lài)使然。人的習(xí)慣的形成，需要經(jīng)過(guò)經(jīng)歷而獲得經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)過(guò)培養(yǎng)而獲得知識(shí)，通過(guò)感覺(jué)而獲得體驗(yàn)等一系列過(guò)程。

13、這個(gè)過(guò)程復(fù)雜而且漫長(zhǎng)，但是，習(xí)慣一旦形成，就能對(duì)人的行為產(chǎn)生潛在的影響。18由于習(xí)慣的作用，將知名標(biāo)記搶注為商標(biāo)，可以迎合消費(fèi)者的習(xí)慣趨向或者心理依賴(lài)需求。 三、商標(biāo)搶注及其緣由考察 商標(biāo)搶注，就是自然人、法人或者其他組織將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標(biāo)記作為商標(biāo)，搶先向商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)并希望被核準(zhǔn)注冊(cè)的行為。19實(shí)際上，被搶注的標(biāo)記既包括他人的未注冊(cè)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)，也包括他人的姓名、字號(hào)、商號(hào)或者其他獨(dú)創(chuàng)標(biāo)記、短語(yǔ)、詞匯等。20關(guān)于商標(biāo)搶注的緣由，已經(jīng)有學(xué)者進(jìn)行了詳細(xì)的歸納，大體包括商標(biāo)注冊(cè)確權(quán)制度存在缺陷、被搶注者商標(biāo)保護(hù)意識(shí)薄弱以及商標(biāo)搶注者善于投機(jī)鉆營(yíng)等。21在此所列舉的事項(xiàng)的

14、確是商標(biāo)搶注的緣由，但只是引發(fā)商標(biāo)搶注的表象，更深層次的緣由卻是被搶注標(biāo)記所具有的贏利能力以及公眾對(duì)熟知標(biāo)記的心理依賴(lài)性。 （一）攫獲利益是商標(biāo)搶注的直接誘因 據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，商標(biāo)搶注的對(duì)象是已經(jīng)具有一定知名度的標(biāo)記，22包括7個(gè)類(lèi)別：1.未注冊(cè)商標(biāo)，例如，“朗科優(yōu)盤(pán)”未注冊(cè)商標(biāo)被搶注。232.將他人的注冊(cè)商標(biāo)搶注在非核定使用的商品或者服務(wù)上，例如，“微軟”被搶注于“衛(wèi)生巾”。243.字號(hào)或者商號(hào)，例如，深圳一家公司將瑞士在深圳的IMV控股有限公司的商號(hào)“IMV”搶注為商標(biāo)。254.影視作品中的經(jīng)典詞語(yǔ)、流行語(yǔ)，例如，“劉老根”被搶注于“咖啡、化肥、啤酒、醬油、辣醬等諸多商品”的商標(biāo)。265.樓

15、盤(pán)、場(chǎng)館、媒體等的特殊詞匯，例如，“星光大道”被搶注于“地板”商標(biāo)。27北京奧運(yùn)場(chǎng)館“鳥(niǎo)巢”、“水立方”被搶注為內(nèi)衣商標(biāo)。286.風(fēng)景名勝、文化古跡等專(zhuān)用術(shù)語(yǔ)，例如，河南洛陽(yáng)的“牡丹之都”被黑龍江省大慶市一家旅行社搶注并公告，其注冊(cè)的商標(biāo)類(lèi)別是第39類(lèi)，注冊(cè)的項(xiàng)目是“游艇運(yùn)輸”、“貨運(yùn)”、“船只運(yùn)輸”等。297.其他的流行詞語(yǔ)，例如，“胡潤(rùn)百富榜”搶注于“西服”商標(biāo)；春晚小品不差錢(qián)中的“不差錢(qián)”被搶注。 上述各種標(biāo)記雖然具有各自的特性或者個(gè)性，但有一點(diǎn)是共同的，也正是搶注者所看重的“知名度”。將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標(biāo)記搶注為商標(biāo)，運(yùn)用于搶注者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的商品或者提供的服務(wù)上，搶注者不必

16、花費(fèi)太多的廣告宣傳費(fèi)，就可以使搶注商標(biāo)快速成為馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)或者知名商標(biāo)，搶占市場(chǎng)份額，獲得可觀的利潤(rùn)。30另一方面，即使搶注者自己不使用搶注商標(biāo)，也可以向被搶注者高價(jià)轉(zhuǎn)讓?zhuān)〉靡还P可觀的轉(zhuǎn)讓費(fèi)。例如，著名景區(qū)名稱(chēng)“香格里拉”遭搶注后，搶注者向被搶注者開(kāi)價(jià)200萬(wàn)的轉(zhuǎn)讓費(fèi)。31 另一方面，商標(biāo)搶注者通過(guò)搶注競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手已經(jīng)使用并具有一定知名度的標(biāo)記作為商標(biāo)，將競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手排擠出相關(guān)市場(chǎng)，達(dá)到利己目的。例如，西門(mén)子歐司朗公司在德國(guó)搶注我國(guó)廈門(mén)東林公司的“Firely”商標(biāo)一案，搶注者的目的就是將我國(guó)東林公司擠出德國(guó)市場(chǎng)。32本文開(kāi)篇列舉的“樊記”商標(biāo)搶注案件，搶注者既沒(méi)有使用該商標(biāo)的意圖，也沒(méi)有向被

17、搶注者出售的打算，其主要目的就是為了阻止被搶注者繼續(xù)使用該標(biāo)記。 （二）心理依賴(lài)是商標(biāo)搶注的精神誘因 商標(biāo)在形式上表現(xiàn)為一種簡(jiǎn)易符號(hào)，被市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者粘附于某種商品或者連接于某種服務(wù)時(shí)，以達(dá)到指示商品或者服務(wù)的來(lái)源、區(qū)別其經(jīng)營(yíng)者或者提供者的目的。商標(biāo)所具有的這種區(qū)別作用，被學(xué)者稱(chēng)為商標(biāo)的核心作用。33 從心理與行為學(xué)角度講，商標(biāo)價(jià)值體現(xiàn)在消費(fèi)者根據(jù)其對(duì)特定商標(biāo)的認(rèn)知和偏愛(ài)程度而對(duì)與商標(biāo)所連接的商品或者服務(wù)進(jìn)行選擇，實(shí)際上就是消費(fèi)者賦予特定商標(biāo)以超越與商標(biāo)相連接的商品功能價(jià)值之外的形象價(jià)值，從而形成對(duì)特定商標(biāo)的心理依賴(lài)。34具有影響力的商標(biāo)，不僅能夠滿(mǎn)足消費(fèi)者對(duì)商品的功能性需求，更重要的是能夠滿(mǎn)足消

18、費(fèi)者對(duì)商品的精神性或者心理性需求，成為消費(fèi)者的心理依賴(lài)。消費(fèi)者對(duì)知名商標(biāo)的心理依賴(lài)性，主要是指消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)商品或者接受服務(wù)時(shí)過(guò)分喜好選擇粘附有知名商標(biāo)的商品；其實(shí)際表現(xiàn)為以能夠獲得粘附有知名商標(biāo)的商品而感到愉悅或滿(mǎn)足，否則，便會(huì)產(chǎn)生沮喪甚至抵制的情緒。消費(fèi)者對(duì)知名標(biāo)記的心理依賴(lài)，是商標(biāo)搶注者將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標(biāo)記搶注為商標(biāo)的精神動(dòng)因。 經(jīng)營(yíng)者使用商標(biāo)的原初目的，在于使自己經(jīng)營(yíng)的商品或者提供的服務(wù)與其他經(jīng)營(yíng)者的相區(qū)別。但是，消費(fèi)者對(duì)知名商標(biāo)的心理依賴(lài)性，使之成長(zhǎng)為特殊價(jià)值符號(hào)，進(jìn)而衍生出傍名牌、搭便車(chē)以及商標(biāo)搶注行為，以便模糊其界限，混淆其來(lái)源，連接其關(guān)系，造成消費(fèi)者的誤認(rèn)，達(dá)到獲

19、得不法利益或者淡化、貶損被傍靠者或者被假冒者商譽(yù)的目的。試想，那些搭便車(chē)者或者搶注者為什么特別青睞知名商標(biāo)，而不是普通商標(biāo)，更不是自己獨(dú)立設(shè)計(jì)符合自己個(gè)性的商標(biāo)呢？產(chǎn)生這種現(xiàn)象的緣由就是因?yàn)樯虡?biāo)并不只是一種區(qū)別商品或者服務(wù)來(lái)源的簡(jiǎn)單標(biāo)記，而是已經(jīng)躍升為商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者的商譽(yù)載體，甚至相當(dāng)于市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者形象的無(wú)聲代言人，更是商品購(gòu)買(mǎi)者、服務(wù)接受者或者消費(fèi)者的心理依賴(lài)。 四、商標(biāo)搶注之正當(dāng)性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn) 針對(duì)本文開(kāi)篇案例，考察“樊家鋪”搶注“樊記”標(biāo)記的行為是否具有正當(dāng)性，首先必須確立判斷正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，再適用該標(biāo)準(zhǔn)以評(píng)價(jià)搶注行為是否具有正當(dāng)性。 （一）正當(dāng)性及其判斷標(biāo)準(zhǔn) 古漢語(yǔ)中，“正”與“當(dāng)”

20、通常被分別使用?！罢庇小扒『谩?、“合乎法度”之義；“當(dāng)”則有“合宜”、“合適”之義；“正當(dāng)”就是“合理合法”、“正確適宜”的意思。35一般情況下，“正當(dāng)”就是指以選定的標(biāo)準(zhǔn)為基準(zhǔn)對(duì)具體制度或者行為進(jìn)行判斷，其結(jié)果是該項(xiàng)具體制度或者具體行為與該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)相符合，以確定被評(píng)價(jià)對(duì)象的正當(dāng)性。36 “正當(dāng)性”一詞在英文中為“Legitimacy”。從辭源學(xué)角度講，“正當(dāng)性”具有合法性的含義，一般情況下可以理解為合法性，但兩者并不能完全等同。若將正當(dāng)性完全等同于合法性，那么判斷某項(xiàng)制度或者行為是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，就轉(zhuǎn)化為被評(píng)價(jià)對(duì)象是否合法的判斷，即合法行為就是正當(dāng)?shù)模哂姓?dāng)性。然而，這樣的結(jié)論并非總是成立。

21、37更進(jìn)一步地講，如果將正當(dāng)性完全等同于合法性，實(shí)際上就是默認(rèn)所有的法律都是正當(dāng)?shù)摹Ｊ聦?shí)上，并非所有的法律都是正當(dāng)?shù)摹９髁x法學(xué)家杰米里邊沁根據(jù)功利標(biāo)準(zhǔn)把法律分為良法和惡法，他認(rèn)為符合功利原則的法律是良法，禁止沒(méi)有禍害的行為或者沒(méi)有促成幸福行為的立法為惡法。惡法是有害的法律，但仍然是具有約束力的法律。38符合惡法的行為當(dāng)然具有合法性，39但不能確定符合正當(dāng)性。只有在所有的法律都具有正當(dāng)性的前提下，合法性才可能與正當(dāng)性相等同。符合正當(dāng)性的法律須同時(shí)符合立法主體正當(dāng)、立法程序正當(dāng)以及立法內(nèi)容正當(dāng)?shù)臈l件。40 根據(jù)這種觀點(diǎn)，法律是否正當(dāng)尚且需要評(píng)價(jià)，因此，我們不能把正當(dāng)性完全等同于合法性。如果以不

22、正當(dāng)?shù)姆梢?guī)范為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)某種行為是否具有合法性，當(dāng)然沒(méi)有問(wèn)題。但是，以不正當(dāng)?shù)姆蓙?lái)評(píng)價(jià)某種行為的正當(dāng)性就有了問(wèn)題。具有合法性而不具有正當(dāng)性的典型例子就是，德國(guó)納粹黨在執(zhí)政后不久（1935年）就通過(guò)它控制的議會(huì)制定了臭名昭著的紐倫堡法，該法為了維護(hù)日爾曼的血統(tǒng)和榮耀而剝奪了猶太人的受教育權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，繼而剝奪了其公民權(quán)，最后變成了實(shí)施種族滅絕的法律依據(jù)。當(dāng)時(shí)納粹政府依據(jù)該法制定的具體實(shí)施細(xì)則，其合法性毋庸置疑，但明顯不具有正當(dāng)性。因此，在憲法秩序內(nèi)，合法性既不是判斷某一個(gè)法律規(guī)范是否具有正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，也不是最高標(biāo)準(zhǔn)。41 另一方面，在我國(guó)的司法審判實(shí)踐中，同樣存在著合法性與正當(dāng)性相沖突的案

23、例。例如，湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案42中，被告葉國(guó)軍為了實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，事先將其本名依照民法通則的規(guī)定變更為“王躍文”。單就被告改變姓名這一行為而言，是合法的（即符合民法通則第99條的規(guī)定），但是，如果將其改變姓名的行為與其接下來(lái)的行為相聯(lián)系，可以確定其改變姓名之目的就是為了實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所作的準(zhǔn)備，其正當(dāng)性就被否定了。最后，法院判決被告所實(shí)施的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。因此，本文認(rèn)為評(píng)價(jià)商標(biāo)搶注行為是否具有正當(dāng)性，不僅應(yīng)當(dāng)考察其行為是否合法，同時(shí)要兼顧其行為是否符合誠(chéng)信原則。具而言之，評(píng)價(jià)商標(biāo)搶注行為的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)為：合法性并兼顧誠(chéng)實(shí)性。 （二）確立正當(dāng)性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

24、的理由 如上所述，盡管正當(dāng)性不能完全等同于合法性，但是絕大多數(shù)情況下，合法行為通常也是正當(dāng)?shù)?。但由于法律?guī)定本身存在著缺陷或者瑕疵，使之不能作為判斷正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，因此需要兼顧誠(chéng)實(shí)性。 就具體行為而言，考察其是否具有正當(dāng)性時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)其合法性，然后再考察其是否符合誠(chéng)實(shí)性。若被考察行為違法或者非法，則有必要進(jìn)一步地考察其行為是否具有誠(chéng)實(shí)性：違法或者非法而且又違反誠(chéng)實(shí)性的行為，可以確定是不正當(dāng)?shù)?；違法或者非法但符合誠(chéng)實(shí)性的行為，卻不能簡(jiǎn)單地否定其正當(dāng)性。43即使行為合法，也有必要進(jìn)一步考察其行為是否具有誠(chéng)實(shí)性：合法并且又符合誠(chéng)實(shí)性的行為，可以確定為正當(dāng)?shù)?；合法但違反誠(chéng)實(shí)性的行為，可以否定其正

25、當(dāng)性。44具而言之，合法且符合誠(chéng)實(shí)性的行為，可以確定其正當(dāng)性；違法或者非法且違反誠(chéng)實(shí)性的行為，或者合法但違反誠(chéng)實(shí)性的行為，可以確定為不正當(dāng)；而違法或者非法但符合誠(chéng)實(shí)性的行為，其正當(dāng)性則需要根據(jù)具體情況而定。 關(guān)于上述結(jié)論，2001年6月26日由最高人民法院審判委員會(huì)第1182次會(huì)議通過(guò)的“法釋200124號(hào)”關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第4條給出了肯定的答案。45同時(shí)滿(mǎn)足本條規(guī)定前三個(gè)條件的行為是違法的，滿(mǎn)足第四個(gè)條件的行為是非誠(chéng)實(shí)的，因此，根據(jù)本條規(guī)定可知，違法且惡意的搶注行為，是不正當(dāng)?shù)?，行為人所搶注的域名?yīng)當(dāng)被撤銷(xiāo)或者轉(zhuǎn)讓給被搶注人。 正當(dāng)性的固有品格決定了

26、正當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)是合法的?，F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典(修訂版)將“正當(dāng)”解釋為“合理合法”、“正確適宜”，其中就蘊(yùn)涵有“正當(dāng)”與“合法”具有內(nèi)在聯(lián)系，“合法”是“正當(dāng)”的固有品格。但合法行為不一定是正當(dāng)?shù)模瑯拥?，違法或者非法行為也不能武斷地認(rèn)定為不正當(dāng)?shù)摹ｑR克思韋伯認(rèn)為，正當(dāng)性與合法性一樣，其基礎(chǔ)都是“一種對(duì)規(guī)范的規(guī)則模式合乎法律以及根據(jù)這些規(guī)則有權(quán)發(fā)布命令的那些人的權(quán)利的確信” 46，是指對(duì)一種現(xiàn)存統(tǒng)治秩序的信仰，以及由這種信仰指導(dǎo)下的對(duì)命令的自覺(jué)服從。47正當(dāng)性與合法性之間具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，將合法性作為評(píng)價(jià)正當(dāng)性的必備要件，是恰當(dāng)?shù)摹?另一方面，評(píng)價(jià)行為是否正當(dāng)須兼顧誠(chéng)實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)，是由法律規(guī)范本身之缺失決定的

27、。就某項(xiàng)具體行為而言，它可能是由一系列相互關(guān)聯(lián)的“點(diǎn)行為”構(gòu)成的“鏈行為”，而“鏈行為”上的每一個(gè)“點(diǎn)行為”可能都是合法的，但是，由“點(diǎn)行為”合成的“鏈行為”（結(jié)果行為）就可能顯露其非誠(chéng)實(shí)性，從而導(dǎo)致結(jié)果行為的非正當(dāng)性。換言之，合法行為并不能必然得出行為正當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。以商標(biāo)搶注行為為例，該項(xiàng)行為由四個(gè)“點(diǎn)行為”合成：一是將他人已經(jīng)使用的標(biāo)記設(shè)計(jì)為商標(biāo)圖案；二是依法向商標(biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)；三是辦理申請(qǐng)審查過(guò)程的手續(xù)（例如繳納申請(qǐng)費(fèi)等）；四是辦理商標(biāo)注冊(cè)證。這其中的每一個(gè)“點(diǎn)行為”都是合法的，但其結(jié)果行為可能是不正當(dāng)?shù)模蛟谟谏虡?biāo)搶注行為可能違反誠(chéng)實(shí)信用原則，即不具有誠(chéng)實(shí)性。 五、商標(biāo)搶注正當(dāng)性之否

28、定因素 由上分析可知，商標(biāo)搶注行為既不能一概肯定其正當(dāng)性，也不能完全否定其正當(dāng)性。如果概括性地肯定商標(biāo)搶注行為的正當(dāng)性，就沒(méi)有必要確立商標(biāo)搶注行為的正當(dāng)性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。反過(guò)來(lái)也一樣，如果概括性地否定商標(biāo)搶注行為的正當(dāng)性，也沒(méi)有必要確立相應(yīng)的正當(dāng)性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。如果真是這樣，商標(biāo)局或者商評(píng)委以及人民法院也就沒(méi)有必要評(píng)價(jià)商標(biāo)搶注行為是否具有正當(dāng)性，而只需由異議人舉證證明被異議人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)屬于搶注即可。 我國(guó)1993年商標(biāo)法48第27條規(guī)定“以不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”商標(biāo)，商標(biāo)局可以依職權(quán)撤銷(xiāo)，其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求“商評(píng)委”裁定撤銷(xiāo)，并且不受時(shí)間限制。2001年商標(biāo)法49第41條第1款仍保留“以不正當(dāng)

29、手段取得注冊(cè)的商標(biāo)”的規(guī)定。至于何謂“以不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的商標(biāo)”，1993年商標(biāo)法和2001年商標(biāo)法均未作出解釋。但是，針對(duì)1993年商標(biāo)法，國(guó)務(wù)院頒布的商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則50第25條列舉了5種情形。根據(jù)1993年商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第25條的規(guī)定與司法審判實(shí)踐，51本文認(rèn)為，商標(biāo)搶注正當(dāng)性否定因素可以歸納為兩點(diǎn)：違反誠(chéng)實(shí)信用原則與侵犯他人合法的在先權(quán)利。 （一）違反誠(chéng)實(shí)信用原則 我國(guó)法律最早將誠(chéng)實(shí)信用原則作為基本原則納入條文之中的是1986年制定的民法通則52。該法第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。”其后，誠(chéng)實(shí)信用原則又被商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等法律規(guī)范接受。53有

30、學(xué)者認(rèn)為，“誠(chéng)信原則幾乎是大陸法系民法中唯一的基本原則”；54更有學(xué)者提出“確立誠(chéng)實(shí)信用原則系屬帝王條款，君臨全法域之基本原則” 55。學(xué)者之所以對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則給予高度評(píng)價(jià)，在于“誠(chéng)信原則思想淵源于自然法的善意與公平的理念，也就是說(shuō)誠(chéng)信原則是道德的法律化，或者法律的道德化” 56。 正因?yàn)槿绱?，我?guó)1993年的商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則將違反誠(chéng)實(shí)信用原則作為否定商標(biāo)搶注行為正當(dāng)性的首要因素。具而言之，任何人違反誠(chéng)實(shí)信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已經(jīng)在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用并且享有較高知名度的標(biāo)記搶先申請(qǐng)注冊(cè)，就是不正當(dāng)?shù)?。商?biāo)局、商評(píng)委或者人民法院在對(duì)商標(biāo)搶注行為是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，通

31、?？紤]以下因素： 1.商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人是否具有惡意。1993年的商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則雖然沒(méi)有明確規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人具有搶注的“惡意”，但善意的搶注并不違反誠(chéng)實(shí)信用原則。例如，西門(mén)子歐司朗公司在德國(guó)搶注我國(guó)廈門(mén)東林公司的“Firely”商標(biāo)一案，東林公司首席律師認(rèn)為要想奪回被搶注的商標(biāo)，除非能夠證明搶注者具有“惡意”，并且搶注后并未使用，而是為了阻止東林公司的商品進(jìn)入德國(guó)市場(chǎng)甚至歐盟市場(chǎng)，否則，將失去該商標(biāo)。57另外，我國(guó)永利電子廠的“奇美鳥(niǎo)”商標(biāo)在阿聯(lián)酋被搶注，因?yàn)檎业搅藫屪⒄摺皭阂狻钡淖C據(jù)而奪回了“奇美鳥(niǎo)”商標(biāo)。如果找不到搶注者“惡意”的證據(jù)，永利電子廠就得花高價(jià)從搶注者手中受讓該商標(biāo)。58 2.被

32、搶注商標(biāo)已經(jīng)使用并具有一定知名度。如果被搶注標(biāo)記尚未被使用或者已經(jīng)退出市場(chǎng)不再被使用了，搶注行為就是正當(dāng)?shù)?，不違反誠(chéng)實(shí)信用原則。就尚未使用的商標(biāo)59而言，因?yàn)樵撋虡?biāo)所有人尚未將其商標(biāo)與具體的商品或者服務(wù)相連接，不能對(duì)抗搶注者。對(duì)于已經(jīng)使用并且已經(jīng)具有了一定知名度的標(biāo)記，才有可能主張搶注者違反誠(chéng)實(shí)信用原則，阻止其注冊(cè)。例如，重慶有友公司的“泡椒鳳爪”使用的“Yoyo”商標(biāo)，雖然自公司成立時(shí)起就在其經(jīng)營(yíng)的“泡椒鳳爪”上同時(shí)使用“有友”和“Yoyo”商標(biāo)，但是，被臺(tái)灣的一家公司在大陸搶注后有友公司沒(méi)有奪回來(lái)，其原因在于有友公司雖然一直在使用“Yoyo”商標(biāo)，但由于同時(shí)與中文商標(biāo)“有友”并用，導(dǎo)致消費(fèi)

33、者只知中文“有友”，不知英文“Yoyo”，最后因?yàn)闊o(wú)法證明其知名度，所以，沒(méi)有奪回來(lái)。60 3.搶注者并不打算使用搶注商標(biāo)。搶注者將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標(biāo)記搶先注冊(cè)以后，并沒(méi)有在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用，而且也不打算使用，其目的就是阻止被搶注者以此商標(biāo)從事正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。例如，德國(guó)法蘭克福州高等法院在2000年第6W33/00號(hào)裁定一起將與他人商標(biāo)相同的文字注冊(cè)為域名的糾紛時(shí)指出，如果搶注者自己并不打算使用該域名，其目的是讓標(biāo)記的所有人為其商業(yè)用途使用該標(biāo)記成為不可能，則可以確認(rèn)其違反了善良風(fēng)俗和具有損害意圖行為的存在。61 商標(biāo)搶注行為若同時(shí)符合上述條件，就可以認(rèn)定搶注者違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，

34、其行為不具有正當(dāng)性，其注冊(cè)申請(qǐng)不予核準(zhǔn)，或者將已經(jīng)核準(zhǔn)的注冊(cè)商標(biāo)撤銷(xiāo)，或者強(qiáng)制其無(wú)償轉(zhuǎn)讓給被搶注者。62 （二）侵犯他人合法的在先權(quán)利 在先權(quán)利，是相對(duì)于搶注商標(biāo)而言的各種民事權(quán)利，包括各種類(lèi)型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和姓名權(quán)、肖像權(quán)等。但是，相對(duì)于搶注商標(biāo)的在先權(quán)利，是否需要考慮權(quán)利本身的位階？63根據(jù)被搶注標(biāo)記在先權(quán)利所依據(jù)法律位階的不同，在先權(quán)利可以分為不同的位階。具而言之，在先權(quán)利可以劃分為三個(gè)位階：第一位階的在先權(quán)利為憲法性權(quán)利，即依據(jù)憲法所獲得的權(quán)利，例如，言論自由權(quán)、生命健康權(quán)等；第二位階的在先權(quán)利為依據(jù)普通法和特別法獲得的權(quán)利，例如，姓名權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等；第三位階的在先權(quán)

35、利為依據(jù)地方性法規(guī)獲得的或者其效力僅局限于某一個(gè)地區(qū)范圍內(nèi)的權(quán)利，例如，著名商標(biāo)64、商號(hào)或者字號(hào)等。65換言之，在先權(quán)利的位階由其所依據(jù)法律規(guī)范的位階再輔之以其效力范圍限制性規(guī)定而確定。如果發(fā)生在后權(quán)利與在先權(quán)利相沖突，只能是這樣的情形：在先權(quán)利比在后權(quán)利處于相同位階或者更高的位階，不可能比在后權(quán)利處于更低的位階。 評(píng)價(jià)商標(biāo)搶注者所實(shí)施的商標(biāo)搶注行為正當(dāng)性否定因素，就需要考察被搶注標(biāo)記已經(jīng)獲得的在先權(quán)利的位階與商標(biāo)權(quán)是否處于相同位階或者更高位階。如果被搶注標(biāo)記已經(jīng)獲得的在先權(quán)利的位階低于搶注商標(biāo)權(quán)的位階，但是，搶注者與被搶注者同屬于具有較低位階之被搶注標(biāo)記在先權(quán)利的效力范圍內(nèi)，即使不構(gòu)成對(duì)這

36、種處于較低位階在先權(quán)利的侵犯，也因?yàn)槠鋼屪⑿袨檫`反了誠(chéng)實(shí)信用原則，而喪失正當(dāng)性。例如，本文開(kāi)篇所舉案例，盡管被搶注標(biāo)記“樊記”只是位于西安市的一個(gè)字號(hào)，該項(xiàng)在先權(quán)利之位階低于商標(biāo)權(quán)，但是，由于搶注者與被搶注者同位于西安市內(nèi)，所以，“樊家鋪”搶注“樊記”標(biāo)記作為商標(biāo)的行為不具有正當(dāng)性。 綜上所述，商標(biāo)搶注正當(dāng)性否定因素主要有兩個(gè)：一個(gè)是違反誠(chéng)實(shí)信用原則，另一個(gè)是侵犯他人合法的在先權(quán)利。但是，這兩個(gè)因素并不是彼此孤立的，而是相互補(bǔ)充、相互交叉的。 另一方面，如果商標(biāo)搶注者將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標(biāo)記，或者享有在先權(quán)利的標(biāo)記，作為商標(biāo)搶先申請(qǐng)注冊(cè)，只要不違反誠(chéng)實(shí)信用原則，也不侵犯其在先權(quán)利，

37、就是正當(dāng)?shù)膿屪⑿袨?，?yīng)給予支持。仍然以本文開(kāi)篇所舉案例為例，如果將“樊記店”的“樊記”標(biāo)記作為商標(biāo)向商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的人不是西安市的“樊家鋪”，而是北京市的“樊記豆腐店”，即使該“樊記豆腐店”還只是剛剛成立，其搶先提出“樊記”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，也是正當(dāng)?shù)摹＞唧w理由是西安市的“樊記臘汁肉店”對(duì)“樊記”標(biāo)記只是享有商號(hào)權(quán)或者字號(hào)權(quán)，是一種比商標(biāo)權(quán)具有更低位階的在先權(quán)利，而且西安市的“樊記”字號(hào)不能及于北京市的“樊記豆腐店”，所以，北京市的“樊記豆腐店”的搶先注冊(cè)申請(qǐng)行為是正當(dāng)?shù)摹?6本文前面列舉的“Firely”商標(biāo)搶注行為、“Yoyo”商標(biāo)搶注行為都被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)閾屪⒄呋蛘卟贿`反誠(chéng)實(shí)信用

38、原則，或者不侵犯被搶注標(biāo)記的在先權(quán)利。 六、結(jié)語(yǔ) 當(dāng)今時(shí)代，商標(biāo)已經(jīng)從一種區(qū)別商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)記，躍升為商品生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者的商譽(yù)載體或者無(wú)聲的形象代言人，更是消費(fèi)者的一種心理依賴(lài)。正是由于商標(biāo)的多功能性，導(dǎo)致商標(biāo)搶注行為頻繁發(fā)生，搶注者期望以快捷的方式獲得盡可能多的利益。對(duì)于商標(biāo)搶注行為，許多人的第一反應(yīng)是不正當(dāng)?shù)?，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以制止。然而，經(jīng)過(guò)縝密分析發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)搶注行為并不能一言以蔽之為不正當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行理性思考，進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。 首先，商標(biāo)搶注行為至少說(shuō)明搶注者不僅具有較強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，而且具有較強(qiáng)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)。其次，商標(biāo)搶注行為可以從相反的角度提醒那些只知埋頭拉車(chē)，不知抬頭看路

39、，讓自己具有潛在商業(yè)價(jià)值或者隱性商業(yè)價(jià)值的商業(yè)標(biāo)志靜靜地躺在那里睡大覺(jué)的經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取適當(dāng)措施，保護(hù)自己的合法權(quán)益。近年來(lái)，我國(guó)企業(yè)由于不注意保護(hù)其商標(biāo)或者商業(yè)標(biāo)記，而被外國(guó)企業(yè)在國(guó)內(nèi)外搶注的事件屢屢發(fā)生。正確評(píng)價(jià)商標(biāo)搶注行為的正當(dāng)性，有利于促使我國(guó)企業(yè)盡可能地將自己的商業(yè)標(biāo)記申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，包括向其他國(guó)家或者地區(qū)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。最后，商標(biāo)搶注行為如果違反誠(chéng)實(shí)信用原則，或者侵犯他人合法的在先權(quán)利，就是不正當(dāng)?shù)模粨屪⒄呖梢圆扇『戏ㄍ緩綂Z回自己的標(biāo)記。 判斷商標(biāo)搶注行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)可以概括為：合法性并兼顧誠(chéng)實(shí)性。此處所指的合法性，實(shí)際上就是商標(biāo)搶注行為不違反法律，不損害社會(huì)公共利益，不侵犯他人

40、合法的在先權(quán)利，符合法律規(guī)定。誠(chéng)實(shí)性，就是符合誠(chéng)實(shí)信用原則，符合基本的商業(yè)道德，符合公序良俗。同時(shí)具有合法性與誠(chéng)實(shí)性的商標(biāo)搶注行為是正當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)予以支持；而違法或者非法的搶注行為并且違反誠(chéng)實(shí)性的搶注行為是不正當(dāng)?shù)模挥柚С?。其他的搶注行為是否具有正?dāng)性，則需要根據(jù)具體情況而定。 注釋:1國(guó)家工商行政管理總局商評(píng)字（2010）第04242號(hào)關(guān)于第2019218號(hào)“樊記及圖”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書(shū)。 2西安樊家“樊記”肉夾饃兩家爭(zhēng)了14年，載華商報(bào)2010年5月10日。 3與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定第15條。 4吳漢東主編：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)，北京大學(xué)出版社2010年版，第245頁(yè)。 5陳志宏：國(guó)際商標(biāo)搶注現(xiàn)

41、象的分析與對(duì)策，載廣告2005年第11期。近年來(lái)，隨著我國(guó)企業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的不斷增強(qiáng)，我國(guó)商標(biāo)被國(guó)外公司搶注事件也層出不窮。如大寶在美國(guó)、英國(guó)、荷蘭、比利時(shí)、盧森堡被搶注，全聚德、三鞭酒在韓國(guó)被搶注，紅星在英國(guó)被搶注，大白兔在日本、美國(guó)被搶注，英雄和同仁堂在日本被搶注。此外，諸如紅塔山、安踏、海爾、長(zhǎng)虹、女兒紅、杏花村、王致和等著名品牌都遭遇國(guó)外搶注。以前，我國(guó)品牌能進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng)并具有相當(dāng)知名度的并不多，國(guó)際糾紛較少。近年來(lái)，隨著我國(guó)企業(yè)不斷走出去，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛隨之增多。我國(guó)企業(yè)開(kāi)始成為商標(biāo)搶注行為的受害者。這一現(xiàn)象倘若得不到應(yīng)有的重視，將直接導(dǎo)致我國(guó)產(chǎn)品出口受阻，進(jìn)而阻礙我國(guó)企業(yè)在國(guó)外的發(fā)展。

42、參見(jiàn)宋金成、楊光輝：商標(biāo)搶注之應(yīng)對(duì)，載現(xiàn)代商業(yè)2009年第27期。 6彭學(xué)龍：商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析，法律出版社2007年版，第24頁(yè)。 7當(dāng)全球化進(jìn)入到2.0版本時(shí)，已經(jīng)沒(méi)有堅(jiān)船利炮，沒(méi)有血腥屠殺，沒(méi)有明搶暗奪，沒(méi)有殖民擴(kuò)張。品牌開(kāi)始慢慢地進(jìn)入到那些落后的不發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)，成為碾平世界的最大動(dòng)力。品牌形象代表國(guó)家形象，沒(méi)有品牌形象就沒(méi)有國(guó)家形象。日本前首相中曾根康弘在一次出訪時(shí)說(shuō)：“在國(guó)際事務(wù)中，索尼是我的左臉，豐田是我的右臉。”參見(jiàn)朱向群：品牌形象代表國(guó)家形象，載中華商標(biāo)2006年第3期。 8美菲利普科特勒、凱文萊恩凱勒、盧泰宏：營(yíng)銷(xiāo)管理，盧泰宏、高輝譯，人民大學(xué)出版社2009年版，第131

43、134頁(yè)。 9胡泳：張瑞敏如是說(shuō)，浙江人民出版社2007年出版，第21頁(yè)。 10同注8，第100101頁(yè)。 11張紅霞、馬樺、李佳嘉：有關(guān)品牌文化內(nèi)涵及影響因素的探索性研究，載南開(kāi)管理評(píng)論2009年第4期。 12同注8，第229頁(yè)。 13舒圣祥：三鹿商標(biāo)：聞著越臭，吃著越香？，載沈陽(yáng)晚報(bào)2009年9月15日。 14購(gòu)買(mǎi)行為，BMA智庫(kù)百科。 15同注6，第24頁(yè)。 16同注8，第198頁(yè)。 17美戴維邁爾斯：社會(huì)心理學(xué)，張智勇、樂(lè)國(guó)安、侯玉波譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版，第156頁(yè)。 18美威廉詹姆斯：心理學(xué)原理（精華本），李紅艷編譯，商業(yè)出版社2009年版，第4041頁(yè)。 19張躍：淺析我國(guó)商

44、標(biāo)被國(guó)外企業(yè)搶注現(xiàn)象，載工商報(bào)2010年4月8日。 20據(jù)報(bào)載，深圳一家公司搶注了全國(guó)各地共48家上市公司的服務(wù)類(lèi)商標(biāo)，這些企業(yè)包括長(zhǎng)春四環(huán)、江西江玲、福建實(shí)達(dá)、內(nèi)蒙古伊利、上海水仙等著名企業(yè)，其中被搶注的商標(biāo)大都是這些上市公司的知名品牌、商號(hào)或字號(hào)。參見(jiàn)廣州日?qǐng)?bào)1998年4月21日。 21李閣霞：商標(biāo)搶注行為的法律透析，載社會(huì)科學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心、知識(shí)產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)中心編:專(zhuān)利法、商標(biāo)法修改專(zhuān)題研究，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第217頁(yè)。 22參見(jiàn)商標(biāo)搶注熱的冷思考，資料來(lái)源： 23風(fēng)波又起，朗科優(yōu)盤(pán)商標(biāo)可能被搶注，資料來(lái)源： 24同注22。 25商號(hào)搶注為商標(biāo)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件，資料來(lái)源： 26解

45、析“劉老根”商標(biāo)搶注大戰(zhàn)，資料來(lái)源： .htm，2010年7月1日訪問(wèn)。 27同注22。 28鳥(niǎo)巢與水立方牌內(nèi)衣商標(biāo)搶注被駁回，資料來(lái)源： blog_50274bba0100a76d.html。2010年7月1日訪問(wèn)。 29河南又一家4A級(jí)景區(qū)名稱(chēng)被搶注品牌意識(shí)淡薄無(wú)形資產(chǎn)頻頻流失，資料來(lái)源： 30浙江省樂(lè)清市的某服飾公司于2002年6月將中央電視臺(tái)的“同一首歌”欄目名稱(chēng)搶注為商標(biāo)后，開(kāi)始合法使用“同一首歌”商標(biāo)賣(mài)起了服裝、鞋、手套和皮帶。這個(gè)服裝商標(biāo)設(shè)計(jì)得很簡(jiǎn)單，只有“同一首歌”四個(gè)楷體字。在浙江當(dāng)?shù)兀摲棶a(chǎn)品賣(mài)得很好。參見(jiàn)醬油廠搶注同一首歌商標(biāo)廠家稱(chēng)絕對(duì)合法，載京華時(shí)報(bào)2004年1月8日

46、。 31著名景區(qū)商標(biāo)遭搶注“香格里拉”轉(zhuǎn)讓費(fèi)200萬(wàn)，載南方日?qǐng)?bào)2008年3月19日。 32節(jié)能燈商標(biāo)起糾紛，歐洲五百?gòu)?qiáng)搶注國(guó)內(nèi)民企商標(biāo)，載北京青年報(bào)報(bào)，2004年8月16日。 33馮曉青、劉友華：商標(biāo)法第三次修改重大問(wèn)題研究，社會(huì)科學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心、知識(shí)產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)中心編:專(zhuān)利法、商標(biāo)法修改專(zhuān)題研究，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第147頁(yè)。 34丁家永：運(yùn)用品牌心理戰(zhàn)術(shù)，打造強(qiáng)勢(shì)品牌，資料來(lái)源： article/216/216862.html，2010年7月5日訪問(wèn)。 35社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編寫(xiě)：現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典（修訂本），商務(wù)印書(shū)館1998年版，第1605、1606、252頁(yè)。 36劉

47、楊：正當(dāng)性與合法性概念辨析，載法制與社會(huì)發(fā)展2008年第3期。 37美約翰羅爾斯：正義論，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，社會(huì)科學(xué)出版社2003年版，第234頁(yè)。 38楊思斌：功利主義法學(xué)，法律出版社2006年版，第64頁(yè)。 39政府和人民都必須嚴(yán)格遵守法律，即使是一部不完善的壞的法律，在沒(méi)有革新以前也必須按照法律執(zhí)行。執(zhí)行壞的法律要比違反壞的法律要好。參見(jiàn)鄂振輝：自然法學(xué)，法律出版社2005年版，第140頁(yè)。 40楊福忠：試論法律規(guī)范的正當(dāng)性，載首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)2005年第5期。 41同注40。 42中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)2005年第10期。 432001年6月26日由最高人民法院審判委員

48、會(huì)第1182次會(huì)議通過(guò)的“法釋200124號(hào)”關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第4條的規(guī)定，將違法性與非誠(chéng)實(shí)性相結(jié)合，作為否定域名搶注行為的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。 44例如，搶注他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)，并不違反法律的規(guī)定（因?yàn)槲覈?guó)商標(biāo)法或者反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法并沒(méi)有為未注冊(cè)商標(biāo)提供法律保護(hù)），但是，如果搶注具有惡意，試圖通過(guò)搶注他人的未注冊(cè)商標(biāo)將該經(jīng)營(yíng)者擠出競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，以獲得不當(dāng)利益，就是違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，其搶注行為具有非誠(chéng)實(shí)性，所以，是不正當(dāng)?shù)摹?45人民法院審理域名糾紛案件，對(duì)符合以下各項(xiàng)條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告注冊(cè)、使用域名等行為構(gòu)成侵權(quán)：1.原告請(qǐng)求保護(hù)的民事權(quán)益合法有效。2.

49、被告域名或者主要部分構(gòu)成對(duì)原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊(cè)商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)。3.被告對(duì)該域名或者主要部分不享有權(quán)益，也無(wú)注冊(cè)使用該域名的正當(dāng)理由。4.被告對(duì)該域名的注冊(cè)、使用具有惡意。 46挪朗內(nèi)斯萊格斯塔德：自由立憲主義及其批評(píng)者：卡爾施密特和馬克思韋伯，潘勤、謝鵬程譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第144頁(yè)。 47鄭春燕：當(dāng)合法性遭遇正當(dāng)性，資料來(lái)源： 481982年商標(biāo)法于1993年2月22日被修訂，因此稱(chēng)為“1993年商標(biāo)法”。 491982年商標(biāo)法于2001年10月27日被再次修訂，因此稱(chēng)為2001年商標(biāo)法。 501993年商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則（現(xiàn)已廢止）于1993年7月15日經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，1993年7月28日起實(shí)施。 51例如，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、龍巖卷煙廠訴益安貿(mào)易公司商標(biāo)復(fù)審異議裁決上訴案中，益安貿(mào)易公司于1999年2月13日在第34類(lèi)