我國行政強制執(zhí)行制度及立法構(gòu)想

1、我國行政強制執(zhí)行制度及立法構(gòu)想行政強制執(zhí)行制度是國家行政管理活動中必不可少的制度，它對于保障法律法規(guī)的順利實施，行政權(quán)力的有效運作乃至社會秩序、公共利益的維護都具有十分重要作用。由于行政強制執(zhí)行是以強制為主要特征的，因此，該項制度設置是否合理和必要，運行是否適當也直接關(guān)系到公民法人的基本權(quán)利。為此，規(guī)范和限制行政強制執(zhí)行權(quán)力成為很多國家行政法近幾十年的重要課題之一。我國經(jīng)過近二十年的法制實踐，各行政管理領(lǐng)域的強制執(zhí)行制度已初步建立。首先，在主體上，形成了“以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關(guān)強制執(zhí)行為例外”的特有執(zhí)行模式。其次，在手段上，直接強制似遠遠多于間接強制。再次，在程序上，則以法院

2、“非訴訟化”的“申請與形式審查”為主要形式。最后，在監(jiān)督與救濟方面，則以行政復議、訴訟與國家賠償為主要途徑。但是，制度的初步建立既不意味著其合理性得到肯認，也不意味著法治化程度得到提高。相反，從我國行政強制執(zhí)行實踐來看，目前還存在著大量問題，主要表現(xiàn)在，缺乏統(tǒng)一立法，執(zhí)行權(quán)限模糊，手段混亂，程序不健全，行政決定的執(zhí)行缺乏力度等，這些問題亟待統(tǒng)一立法解決。本文正是從我國行政強制執(zhí)行的現(xiàn)狀出發(fā)，通過對行政強制執(zhí)行存在問題的分析，提出制定統(tǒng)一行政強制執(zhí)行法的立法構(gòu)想，以期拋磚引玉，推動行政強制執(zhí)行法的研究。一、我國行政強制執(zhí)行的理論我國行政強制執(zhí)行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎上結(jié)合我國行

3、政管理實踐逐漸形成的。學界關(guān)于行政強制執(zhí)行的表述盡管不完全一致，但主要內(nèi)容是大體一致的。即行政強制執(zhí)行的主體是國家機關(guān)；行政強制執(zhí)行的目的是強迫當事人履行義務，采取的手段為強制措施。不同定義的區(qū)別在于：首先，對行政強制執(zhí)行主體認識不同，有人主張不論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)，均有權(quán)采取強制手段追使當事人履行義務，有人主張只有行政機關(guān)實施的強制執(zhí)行才稱為行政強制執(zhí)行，司法機關(guān)執(zhí)行行政決定或行政法義務的行為不是行政強制執(zhí)行。其次，對強制名義認識不同。有學者主張強制執(zhí)行只能依據(jù)行政決定，不能直接依據(jù)法律實施強制，而大多數(shù)學者主張行政強制執(zhí)行所針對的是當事人不履行行政法義務的行為，所以，無論是行政法確定的

4、義務還是行政機關(guān)決定確定的義務，均可成為行政機關(guān)強制執(zhí)行的名義。再次，執(zhí)行的手段不同。有學者將行政強制執(zhí)行的手段界定為行政強制措施，有的將其界定為行政措施，有的將其界定為強制方式。最后，強制執(zhí)行追求的結(jié)果有差異。多數(shù)學者主張強制執(zhí)行的結(jié)果是迫使拒不履行義務的公民法人或者其他組織履行義務，也有學者認為，如果行政強制執(zhí)行針對的是可以代為履行的義務或某種狀態(tài)，那么達到與義務履行同一的狀態(tài)也屬于行政強制執(zhí)行追求的結(jié)果。上述觀點的差異，一方面反映出學術(shù)界對行政強制執(zhí)行的執(zhí)行機關(guān)、執(zhí)行內(nèi)容、執(zhí)行手段及執(zhí)行結(jié)果等方面認識的不同，另一方面也說明，行政強制執(zhí)行理論與一國行政強制執(zhí)行實踐的緊密聯(lián)系。我國行政機關(guān)與

5、法院共享行政強制執(zhí)行權(quán)的實踐反映了我國行政強制執(zhí)行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執(zhí)行實踐中的各種問題，仍必須對行政強制執(zhí)行理論進行深入研究。我認為，下述幾個問題則是行政強制執(zhí)行理論首先應當予以回答的。（一）行政強制執(zhí)行的性質(zhì)行政強制執(zhí)行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關(guān)自行執(zhí)行的情形？如果是混合行為，是否意味著行政強制執(zhí)行本身就是一種界線不清的行為，很難界定。事實上，行政強制執(zhí)行是就行政機關(guān)或司法機關(guān)所要強制當事人履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)

6、，它所執(zhí)行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規(guī)范或行政機關(guān)設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強制執(zhí)行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。但從行政強制執(zhí)行的內(nèi)容即行政義務角度看，行政強制執(zhí)行是一種行政行為。由于性質(zhì)不同，救濟途徑也有所不同。如果是針對行政強制執(zhí)行的內(nèi)容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政復議途徑；如果是針對行政強制執(zhí)行措施尋求救濟，則可能要分別通過行政訴訟和司法申訴賠償進行。（二）行政強制執(zhí)行權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系有學者認為，行政強制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的一部分，行政主體既有下命令權(quán)，自然也有執(zhí)行權(quán)，此觀點源于二戰(zhàn)前德日行政法學者的著作。

7、也曾長期支配著普魯士的政治法律實踐，奠定了德國行政強制執(zhí)行制度的基礎。本世紀初，德國的行政強制執(zhí)行制度被日本所接受和移植，并通過日本，對中國的行政強制執(zhí)行制度也產(chǎn)生了決定性的間接影響。二戰(zhàn)以后，隨著各國民主政治體制的重建，對行政強制執(zhí)行制度也進行了改革，行政權(quán)當然包括強制執(zhí)行權(quán)的觀念受到?jīng)_擊，行政強制執(zhí)行權(quán)須有法律特別授權(quán)的觀念逐漸為人們接受。看來，在現(xiàn)代社會，并不能絕對地認為強制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的自然延伸，它同樣需要法律的授權(quán)。行政機關(guān)在當事人拒不履行法定義務時，并不自然地享有強制執(zhí)行的權(quán)力，仍應視法律的具體規(guī)定判斷自己能否實施強制執(zhí)行。（三）為何行政機關(guān)必須享有一部分強制執(zhí)行權(quán)行政強制執(zhí)行意

8、味著行政機關(guān)有權(quán)對不履行義務的當事人依法直接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態(tài)。雖然行政機關(guān)不享有全部的行政強制執(zhí)行權(quán)，但畢竟不同于民事法律關(guān)系中一方當事人不履行義務時，對方當事人必須借助法院強制執(zhí)行的情形。這是因為，“行政處理由于具有效力先定特權(quán)，它的執(zhí)行方法和私人關(guān)系中義務不履行的執(zhí)行方法不一樣。在私人關(guān)系中，一方不履行義務時，對方只能請求法院確認義務的存在，并強制他方履行義務。除通過法院外，私人不能有其他強制履行義務的方法。行政處理由于具有效力先定的特權(quán)，一旦成立就假定符合法律規(guī)定，不需要通過法院確認，當事人不服時，只能通過法定的程序申訴。當事人不履行義務時，行政機關(guān)可

9、依職權(quán)執(zhí)行。行政處理具有強制執(zhí)行力量是由于公共利益的需要，行政機關(guān)為了公共利益所作出的決定，如果公民可以拒絕執(zhí)行，公務將無法實施，國家將成為無政府狀態(tài)。”正是在這個意義上，世界許多國家行政機關(guān)都享有程度不同、范圍不一的行政強制執(zhí)行權(quán)。“行政機關(guān)則得以本身之公權(quán)力，實現(xiàn)行政行為之內(nèi)容，無須藉助于民事法院之執(zhí)行程序，此乃行政執(zhí)行之特征所在。”但是，由行政機關(guān)自身強制執(zhí)行行政決定或行政法義務，多少會引發(fā)執(zhí)行不公，侵害相對人合法權(quán)益的現(xiàn)象，為了有效制約行政強制權(quán)力，除立法統(tǒng)一規(guī)定行政強制的條件，程序等內(nèi)容外，還需將一部分行政強制執(zhí)行權(quán)交給法院。這才能從根本上限制或監(jiān)督行政機關(guān)濫施行政強制現(xiàn)象的發(fā)生。（

10、四）劃分行政機關(guān)與司法機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)的理論很多人認為，我國行政強制執(zhí)行權(quán)的劃分屬于折衷模式，即“并不一概否認司法機關(guān)的行政執(zhí)行權(quán)而僅賦予行政機關(guān)行政強制執(zhí)行權(quán)，也不完全把行政執(zhí)行權(quán)歸集于司法機關(guān)而排斥行政機關(guān)的強制執(zhí)行權(quán)。何時由行政機關(guān)徑自強制執(zhí)行，何時由行政機關(guān)申請司法機關(guān)執(zhí)行，須由法律法規(guī)明示?！倍煞ㄒ?guī)的規(guī)定又很不統(tǒng)一，有的法律規(guī)定須申請法院強制執(zhí)行行政處理決定，有的法律規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行，有的法律規(guī)定要行政機關(guān)自行執(zhí)行或申請強制執(zhí)行，有的法律甚至沒有規(guī)定由誰執(zhí)行。至于法律為什么這樣規(guī)定，而不那樣規(guī)定，很難說清楚。為此，有學者提出了劃分行政強制執(zhí)行權(quán)的理論標準，即：“（1）對一些專業(yè)

11、性、技術(shù)性較強的需要強制執(zhí)行的情況，法律一般規(guī)定由各主管行政機關(guān)自行執(zhí)行。如強制拘留、滯納金、強制收兌等等，名目很多，但此類規(guī)定只限于極少數(shù)行政機關(guān)。（2）對一些各行政機關(guān)普遍需要的執(zhí)行手段，如強制劃撥，由各單行法規(guī)定是否由行政機關(guān)行使法律沒有授予的，任何行政機關(guān)都無權(quán)行使。為了防止濫用此項權(quán)力，損害個人、組織的合法權(quán)益，國家只給了少數(shù)幾家行政機關(guān)，其他都申請人民法院強制執(zhí)行。（3）個別對個人、組織的權(quán)益關(guān)系特別重大的，法律規(guī)定也要申請人民法院強制執(zhí)行，如房屋拆遷、土地退還等。（4）凡是行政機關(guān)沒有得到強制執(zhí)行授權(quán)的，一律申請人民法院強制執(zhí)行?！钡?，這種標準仍很難掌握。就海外理論而言，似乎存

12、在一項劃分行政執(zhí)行與司法執(zhí)行的相對統(tǒng)一的標準，即“歐陸各國對于行為或不行為之執(zhí)行，固均由行政機關(guān)自行為之，而有關(guān)公法上金錢給付之執(zhí)行，則并非由行政機關(guān)自為執(zhí)行。”至于金錢給付義務由誰強制執(zhí)行，各國做法又不完全一致。如奧地利對于金錢給付義務的執(zhí)行，由縣政府及聯(lián)邦警察官署有權(quán)選擇適用稅捐執(zhí)行通則，行使財稅官署之權(quán)限，自行執(zhí)行，或以債權(quán)人之身份向法院申請強制執(zhí)行。在德國，公法上金錢給付之執(zhí)行，法規(guī)未有特別規(guī)定時，以稅務局為執(zhí)行機關(guān)。執(zhí)行標的為動產(chǎn)的，依租稅通則所規(guī)定的程序執(zhí)行，如為不動產(chǎn)則由法院依民事強制執(zhí)行程序執(zhí)行。看來，把行政相對人所負的義務區(qū)分為作為、不作為及金錢給付義務，并在此基礎上劃分行政

13、強制執(zhí)行機關(guān)是有一定道理的。值得說明的是，有些行政義務是無須執(zhí)行的，故也談不到強制執(zhí)行的問題，“如果行政處理的內(nèi)容是決定或確認某種法律關(guān)系時，不需要執(zhí)行。例如任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號、開除某學生學籍，這些行政處理所規(guī)定的內(nèi)容，根據(jù)行政處理本身就已實現(xiàn)，不需要其他的執(zhí)行行為?！保ㄎ澹┬姓娭茍?zhí)行措施與行政強制措施、即時強制、司法強制措施的關(guān)系行政法理論雖然在不同意義上使用行政強制執(zhí)行、行政強制措施及即時強制概念，但實踐中的區(qū)分卻并不明顯。特別是有關(guān)強制執(zhí)行中直接強制與即使強制，法院依行政機關(guān)申請采取的強制措施與司法強制措施等概念之間并無明確界線。按照現(xiàn)在較為流行的觀點，行政強制執(zhí)

14、行是行政機關(guān)依法強制拒不履行法律規(guī)定義務的相對人履行義務的行政行為，而行政強制措施是行政機關(guān)為了預防制止危害社會的行為而采取的限制人身自由、財產(chǎn)權(quán)利使其保持一定狀態(tài)的手段。行政強制措施包括各種性質(zhì)的強制措施，如強制預防、強制制止、強制恢復、強制保全、強制執(zhí)行等。行政強制執(zhí)行的表現(xiàn)形式行政強制執(zhí)行措施只是行政強制措施的一部分。它們在前提、目的、起因、采取機關(guān)等諸方面均存在區(qū)別。行政強制措施與即時強制都屬于強制執(zhí)行，不同之處在于，采取行政強制措施必須經(jīng)過法定程序，而即時強制一般都是在情況緊急時，只要符合法律規(guī)定的條件，即可采取，行政強制措施針對的是違法的嫌疑，而即時強制則主要由于情況緊急。行政機關(guān)

15、申請法院強制執(zhí)行時法院采取的強制措施與司法強制措施并無不同。我認為，根據(jù)性質(zhì)不同將行政強制措施劃分為幾種是恰當?shù)?。行政強制?zhí)行所采取的行政強制措施實為行政強制措施的一介種類。所以法律如果僅規(guī)范行政強制執(zhí)行措施而不及其余是不妥的，理論上也應將二者視為種屬關(guān)系研究。行政強制措施與即時強制也是種屬關(guān)系。因為即時強制只是行政強制措施的一種，或為制止性的，或為保全性的，或為促使性的，或為恢復性。即時強制與行政強制執(zhí)行措施的區(qū)別在于前者是直接依據(jù)法律采取的，而行政強制執(zhí)行措施則以法定義務或行政決定確定的義務為前提。即時強制實際上不是行政執(zhí)行問題，只是由于即時行政強制措施與其他行政強制措施十分接近，所以常放

16、在一起規(guī)定。二、我國行政強制執(zhí)行立法及實踐我國行政強制執(zhí)行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，包括行政強制執(zhí)行制度在內(nèi)的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關(guān)系得到執(zhí)行。例如，當企業(yè)不履行納稅義務時，行政機關(guān)可以直接通過行政手段迫使企業(yè)履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可以通過行政命令及壓力實現(xiàn)。所以，在當時社會條件下，不可能，也不必要建立行政強制的法律制度。進入80年代以來，隨著立法進程的加快，有關(guān)行政強制執(zhí)行的立法也逐漸增多。從立法的內(nèi)容看，既有對財產(chǎn)的強制執(zhí)行，如對違章建筑的強制拆除，對滯納金、罰款的扣繳，也有對人身

17、和行為的強制執(zhí)行，如對違反治安管理的行政拘留，違反環(huán)保法的責令停產(chǎn)停業(yè)的執(zhí)行。從執(zhí)行主體上看，立法將行政強制執(zhí)行劃分兩大類：（一）行政機關(guān)自行強制執(zhí)行行政機關(guān)自行強制執(zhí)行的內(nèi)容往往是行政機關(guān)在行使職權(quán)時為當事人設定的各種作為或不作為的義務，遇有當事人拒不履行該義務時，行政機關(guān)可以采取強制措施迫使當事人履行。如治安管理處罰條例規(guī)定“對無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的，公安機關(guān)可以強制傳喚。”“受拘留處罰的人應當在限定的時間內(nèi)，到指定的拘留所接受處罰，對抗拒執(zhí)行的，強制執(zhí)行?！北鄯ǖ?1條規(guī)定：“有服兵役義務的公民有下列行為之一的，由縣級人民政府責令限期改正，逾期不改的，由縣級人民政府強制其履

18、行兵役義務?！倍愂照魇展芾矸ǖ?8條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人需要出境的，應當在出境前向稅務機關(guān)結(jié)清應納稅款或者提供擔保。未結(jié)清稅款，又不提供擔保的，稅務機關(guān)可以通知出境管理機關(guān)阻止其出境?！眱?nèi)河交通安全管理條例第33條規(guī)定，對于“擅自設置網(wǎng)具或種植水生物的，主管機關(guān)應當責令所有人限期清除，或者強制清除?！蓖鈬巳氤鼍彻芾矸▽嵤┘殑t第51條規(guī)定“本章規(guī)定的處罰，由公安機關(guān)執(zhí)行?！毙姓C關(guān)自行強制執(zhí)行的情形除上述幾種外，還包括強制遣送出境、強制許可、強制收兌、強制退還、強制拆除、強制檢定、強制變賣、強制收購等。行政機關(guān)自行強制執(zhí)行通常僅限于行政機關(guān)為相對人科以普通義務和法律法規(guī)確定的義務，較少及于

19、行政機關(guān)對違反法律法規(guī)者科以制裁性義務的情形，這是我國立法的一種特殊現(xiàn)象。此外，這類行政強制執(zhí)行多以行為和人身為強制內(nèi)容，相反，有關(guān)金錢給付義務的履行除特殊幾類行政機關(guān)享有自行強制執(zhí)行的權(quán)力外，多數(shù)行政機關(guān)沒有此種權(quán)力。（二）申請法院強制執(zhí)行從我國行政強制執(zhí)行立法可以看出，行政強制執(zhí)行主體以法院為主，以行政機關(guān)為輔。故學術(shù)界將這種制度總結(jié)為“以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關(guān)強制執(zhí)行為例外”的體制。盡管也有人對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實?？v觀80年代以來制定的法律法規(guī)，絕大多數(shù)法律均將行政處罰的執(zhí)行權(quán)交于法院。例如，1983年通過的中華人民共和國海上交通安全法第45條規(guī)定

20、：“當事人對主管機關(guān)給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五天內(nèi)，向人民法院起訴，期滿不起訴又不履行的，由主管機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行?！?982年通過的食品衛(wèi)生法（試行）第38條也規(guī)定“對罰款的決定不履行又逾期不起訴的，由食品衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)申請人民法院依照中華人民共和國民事訴訟法（試行）規(guī)定的程序強制執(zhí)行?！?984年通過的森林法第39條規(guī)定，“當事人對林業(yè)主管部門的罰款決定不服的可以在接到罰款通知之日起一個月內(nèi),向人民法院起訴；期滿不起訴也不履行的,林業(yè)主管部門可以申請人民法院強制執(zhí)行?！倍愂照魇展芾淼?6條規(guī)定，“當事人對稅務機關(guān)的處罰決定逾期不申請復議也不向人民法

21、院起訴，又不履行的，作出處罰決定的稅務機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行?！敝档米⒁獾氖牵M入90年代以來，我國很多立法一改過去在法律責任一章交代訴權(quán)、訴期的同時規(guī)定行政機關(guān)向人民法院申請執(zhí)行的立法習慣，規(guī)定行政處罰的同時并不明確規(guī)定處罰的執(zhí)行問題，例如1998年公布的證券法第11章規(guī)定了34項處罰條款，但并沒有規(guī)定行政處罰決定的執(zhí)行機關(guān)和權(quán)限。這不是立法的疏忽，也并不意味著授權(quán)行政機關(guān)可以自行強制執(zhí)行。事實上它是一種約定俗成的立法意識的反映，即凡是法律法規(guī)未授權(quán)行政機關(guān)自行強制的，均需向法院申請強制執(zhí)行。當然這種立法習慣的改變與行政訴訟法的規(guī)定有直接關(guān)系。行政訴訟法第66條規(guī)定“公民、法人或者其他

22、組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！本土⒎ǘ裕暾埛ㄔ簭娭茍?zhí)行的行政義務多為金錢給付義務，即行政處罰中的罰款、沒收等財產(chǎn)罰。早先個別法律規(guī)定法院強制執(zhí)行的內(nèi)容還包括“吊銷職務證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照行政處罰法第6章的規(guī)定，執(zhí)行的內(nèi)容也全都是財產(chǎn)罰。諸如警告、暫扣吊銷許可證、執(zhí)照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執(zhí)行。（三）行政機關(guān)可選擇的行政強制執(zhí)行除上述由行政機關(guān)自行強制執(zhí)行以及須申請法院執(zhí)行的立法情形外，有些法律還規(guī)定了可選擇的行政強制執(zhí)行模式。如1987年公布的海關(guān)法第53條規(guī)定，“當

23、事人逾期不履行海關(guān)的處罰決定又不申請復議或者向人民法院起訴的，作出處罰決定的海關(guān)可以將其保證金沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請人民法院強制執(zhí)行?！边@種選擇模式實際上是法院強制執(zhí)行的一種特例。即只有在法律授權(quán)行政機關(guān)于執(zhí)行前已采取某些強制措施的前提下才適用。如果行政機關(guān)沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制執(zhí)行。三、我國行政強制執(zhí)行立法及實踐存在的問題我國行政強制執(zhí)行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：（一）缺乏統(tǒng)一立法行政強制執(zhí)行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統(tǒng)一的立法基礎上。目前我國有關(guān)強制執(zhí)行的立法極為分散不統(tǒng)一。有些立法規(guī)定了行政強制執(zhí)行問題，有

24、些卻沒有規(guī)定，即使規(guī)定了的，也十分不統(tǒng)一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規(guī)定行政機關(guān)可以自行強制執(zhí)行的以外，其他行政行為的執(zhí)行均需申請法院。很顯然，這一原則性規(guī)定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自行強制執(zhí)行權(quán)？法律賦予行政機關(guān)哪些強制執(zhí)行權(quán)？行政機關(guān)又如何實現(xiàn)自行強制執(zhí)行權(quán)？法院對于行政機關(guān)的申請如何執(zhí)行？責任由誰承擔？是否所有行政行為都需要強制執(zhí)行等問題，不一而足，要解決這一系列的問題，必須進行統(tǒng)一立法。（二）行政強制執(zhí)行制度缺少指導原則像其他行政行為一樣，行政強制執(zhí)行也應當遵循一定的原則和規(guī)范。但由于我國立法并無太多類似的規(guī)定，所以實踐中濫用行政強制措施的現(xiàn)象十分普遍。如

25、未經(jīng)預先告誡強制拆除房屋，超過執(zhí)行范圍采取強制措施，習慣使用直接強制措施，不善于使用間接強制措施，不分時間強制執(zhí)行，錯誤執(zhí)行拒不承擔賠償責任等，這些問題均需通過統(tǒng)一立法規(guī)定行政強制執(zhí)行原則加以解決。（三）行政機關(guān)與法院的行政強制執(zhí)行權(quán)劃分不清由于立法的原因，目前我國行政機關(guān)和法院在行政強制執(zhí)行權(quán)限的劃分問題上缺乏統(tǒng)一標準和界線。一方面，很多行政機關(guān)因沒有法定強制執(zhí)行權(quán)而不得不申請法院強制執(zhí)行，大量的申請執(zhí)行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行政機關(guān)申請強制執(zhí)行的案件通常采用形式審查而不進行實質(zhì)審查，使得很多申請執(zhí)行案的審查流于形式，法院成了行政機關(guān)的執(zhí)行工具。更

26、有甚者，行政機關(guān)與法院“聯(lián)手”設立派出法庭，巡回法庭等機構(gòu)，法院出名義，行政機關(guān)出錢出辦公設施，共同強制執(zhí)行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。據(jù)報載，“有的法庭派員直接參與抓計劃生育，收繳超生罰款；有的參與三提五統(tǒng)兌現(xiàn)，直接催糧收款，還有的應有關(guān)部分之邀，為其收繳欠費等，個別干警在受到阻力或指責時，甚至動用警具，違法亂施強制措施。”這些現(xiàn)象說明，把所有行政行為的執(zhí)行權(quán)歸諸法院顯然是一種簡單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執(zhí)行的公正與效率，而且也與法院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關(guān)自行強制所有決定的設想有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離，強制執(zhí)行須取得法律特別授權(quán)。（四）行政

27、強制執(zhí)行手段不完整，程序不健全現(xiàn)行體制下，行政機關(guān)強制執(zhí)行手段并不完整，缺乏應有的力度和威懾力。表現(xiàn)在，享有自行強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)對拒不執(zhí)行行政決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務的目的。例如行政處罰法規(guī)定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關(guān)可以每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。如果沒有其他強制措施相輔助，僅憑此種執(zhí)行罰是無法迫使相對人履行義務的。此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為如何執(zhí)行，則找不到相應措施。再如兵役法規(guī)定對拒不履行服兵役義務的，縣級人民政府有權(quán)強制其履行兵役義務，至于如何強制則沒有任何具體的措施和手段。再如土地法對

28、違法占地的行為規(guī)定了責令其退還土地、限期拆除地上建筑的強制執(zhí)行手段，但遇有拒不履行的，行政機關(guān)本身并無任何有效的強制執(zhí)行手段。不享有自行強制執(zhí)行權(quán)的機關(guān)執(zhí)行起來就更為艱難，由于沒有法律授權(quán)，所有行政決定的執(zhí)行都須申請法院，以至于一些數(shù)額較小，又無爭議的罰款沒收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執(zhí)行，個別法院也借機收取執(zhí)行費，或與行政機關(guān)“聯(lián)手”執(zhí)行，造成很壞影響。目前，法律對行政強制執(zhí)行手段的規(guī)定也不統(tǒng)一，有些行政行為的執(zhí)行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序?qū)π姓Q定的執(zhí)行也存在諸多難題，

29、與法院的判決、裁定“執(zhí)行難”一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的。由于目前幾乎沒有任何規(guī)范行政強制執(zhí)行措施的程序立法，所以現(xiàn)實生活中因行政機關(guān)濫施強制措施引發(fā)的爭議迅速增多，法院也難以判斷行政強制執(zhí)行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關(guān)申請執(zhí)行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非常混亂。不僅發(fā)揮不了法院監(jiān)督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”現(xiàn)象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執(zhí)行手段的缺乏與力度不夠、程序欠缺是行政強制執(zhí)行的大問題，有必要通過統(tǒng)一立法加以解決。四、行政強制執(zhí)行立法構(gòu)想鑒于我國行政強制執(zhí)行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅影響了行政

30、權(quán)力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人身財產(chǎn)權(quán)利造成一定損害，成為制約行政法制建設發(fā)展的一個重要因素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償?shù)染葷贫认鄬∪耐瑫r，我國立法機關(guān)正在考慮建立規(guī)范行政行為的基本制度，如行政處罰、行政許可、行政強制、行政收費等制度。行政強制執(zhí)行立法需研究的問題大致分為以下幾方面。（一）行政強制執(zhí)行法的名稱及適用范圍關(guān)于行政強制執(zhí)行法的名稱及適用范圍，學術(shù)界提出了兩種主要的選擇方案，一種方案是制定行政強制法，其中包括行政強制執(zhí)行與即時強制等內(nèi)容：另一種方案是制定行政強制執(zhí)行法，非執(zhí)行性的強制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執(zhí)行領(lǐng)域及行政強制

31、措施方面存在的問題看，單純規(guī)范行政強制執(zhí)行問題是遠遠不夠的。從某種意義上說，行政強制措施方面存在的問題可能多于行政強制執(zhí)行，故采用第一方案，制定一部能夠規(guī)范行政強制執(zhí)行和行政強制措施的統(tǒng)一法律是十分必要的，當然，由于行政強制措施的實體設定權(quán)在于特別法，所以在行政強制法中不宜將行政強制措施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分，如即時強制不屬于行政執(zhí)行問題，但仍有必要單列一章，作專門規(guī)定。由于行政強制執(zhí)行中的很多問題涉及法院的司法強制措施，所以，法院執(zhí)行行政決定的行為也屬于該法適用范圍。（二）行政強制執(zhí)行的原則行政強制執(zhí)行的原則在我國立法中是空白。理論界曾提出過四項原則，即強制與教育相結(jié)合原則；

32、依法強制執(zhí)行原則；目的實現(xiàn)原則；執(zhí)行適當原則等。國外行政強制執(zhí)行法也有強制執(zhí)行原則的規(guī)定，如奧地利行政程序法68條第3項，行政程序法施行法第2條第1款，行政罰法第36條第2項，瑞士聯(lián)邦行政程序法都規(guī)定了比例原則。德國行政執(zhí)行法也規(guī)定了適用方式適當原則和最小損害當事人和公眾原則，目的實現(xiàn)原則等。(21)從我國行政強制執(zhí)行法的立法目的看，一方面要保證行政權(quán)力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法權(quán)益，所以行政強制執(zhí)行法應當采用的原則可以包括以下幾項：1、依法強制原則行政機關(guān)或司法機關(guān)采用強制手段迫使相對人履行義務，首先應取得法律的授權(quán)，既可以是統(tǒng)一行政強制執(zhí)行法的授權(quán)，也可以是各單

33、項法律的授權(quán)。其次，必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)，依照法定的方式和程序?qū)嵤┬姓娭?。最后，行政機關(guān)對違反法律規(guī)定實施的行政強制必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。2、比例原則比例原則是很多國家行政程序立法中采用的一個重要原則。按照臺灣學者的解釋，比例原則包括適當原則、必要原則及法益衡量原則。適當原則為行政機關(guān)所采取的措施必須能實現(xiàn)行政目的或至少有助于目的的達成并且為正確手段，即在目的手段的關(guān)系上是適當?shù)?。必要原則又稱最少侵害原則，是指當有其他同樣有效且對于基本權(quán)利侵害較少之措施可供選擇時，則應選擇對相對人侵害最小的措施。狹義的比例原則指行政手段不得與所追求的目的不成比例。(22)就內(nèi)容

34、而言，比例原則似乎涵蓋了最少侵害原則、目的實現(xiàn)原則及社會利益與個人利益均衡等內(nèi)容。比例原則是多數(shù)國家行政強制執(zhí)行立法和司法中掌握的一項規(guī)則。如在法國，“強制執(zhí)行不是行政處理執(zhí)行的唯一方法，而是行政處理執(zhí)行的最后手段，只在沒有其他執(zhí)行方法時才采取。”(23)在美國，“行政機關(guān)的簡易行為，是一種例外的行政執(zhí)行程序。這種執(zhí)行方式對公民的自由和財產(chǎn)，帶來極大的危害，所以法律只在極有限范圍內(nèi)，而且出于公共利益的迫切需要時，才允許這種執(zhí)行方式存在?！?24)我國行政強制執(zhí)行法也應規(guī)定這項原則，具體內(nèi)容包括：目的實現(xiàn)原則，即行政機關(guān)在強制過程中目的一旦實現(xiàn)，則應停止一切強制行為。最小侵害原則，即凡是有其他可

35、供選擇的行政強制手段，先用最輕的行政強制執(zhí)行措施，避免給相對人造成的損失。實施行政強制措施應以必要為限，由輕到重依次進行，優(yōu)先選用較輕的強制措施和間接強制措施。個人利益與公眾利益均衡原則，行政機關(guān)在選擇何種手段達到什么目的時，應考慮兼顧社會公眾利益為個人利益。3、事先告誡原則該原則要求行政機關(guān)采取直接強制措施前，必須預先告知當事人，并為其留有一定自我履行義務的期限，不得突然襲擊。如在法國，“行政機關(guān)采取強制執(zhí)行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采取強制執(zhí)行措施?！?25)德國行政執(zhí)行法第13條也規(guī)定，行政機關(guān)“首先必須以一定方式對強

36、制方式予以警告，之后允許確定和實施。”(26)4、強制與教育相結(jié)合原則行政強制執(zhí)行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現(xiàn)行政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執(zhí)行也不以采取強制措施為目的，其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促使其履行義務是該制度的一項重要原則，但行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政目的，仍需保留采取強制措施的最后權(quán)力。只有將強制與教育結(jié)合起來，才能夠既保證行政權(quán)的實現(xiàn)，又維護相對人的合法權(quán)益。（三）強制執(zhí)行機關(guān)行政強制執(zhí)行是就相對人承擔的行政義務而言的，行政強制執(zhí)行不僅限于形式意義上行政機關(guān)的強制執(zhí)行，還應包括法院依照申請或訴求針對行政義務承擔人而為的強制執(zhí)行。所以行政強

37、制執(zhí)行可以分為兩種執(zhí)行程序及執(zhí)行機關(guān)。立法機關(guān)在設定行政強制執(zhí)行權(quán)對可以考慮以下職權(quán)劃分標準。行政機關(guān)負責執(zhí)行確認性行政行為、法律授權(quán)的限制人身自由行為及作為或不作為等普通義務的執(zhí)行。如吊銷許可證、拒絕許可、責令停業(yè)、行政拘留、強制隔離、帶離現(xiàn)場、強制傳喚、強制清除、強制補種植被、強制履行兵役等。行政機關(guān)自身無力強制執(zhí)行或在域外執(zhí)行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機關(guān)協(xié)助執(zhí)行。即時強制措施由行政機關(guān)依法直接采取。法院負責財產(chǎn)決定的執(zhí)行，如罰款、沒收、收費、扣押、凍結(jié)、查封等執(zhí)行。行政機關(guān)遇有當事人拒不履行上述財產(chǎn)義務或出現(xiàn)法定情形有必要就其財產(chǎn)采取強制措施的，應當由行政機關(guān)向法院提簡易行政訴訟，

38、法院經(jīng)審查認為無爭議的，即可采取司法強制措施強制執(zhí)行，如果當事人有異議，法院須經(jīng)審理確定后，決定執(zhí)行與否。（四）強制執(zhí)行措施行政強制執(zhí)行措施分為行政機關(guān)的執(zhí)行措施與法院的執(zhí)行措施，法院執(zhí)行可準用民事訴訟法，不贅述。行政機關(guān)的執(zhí)行措施可以分為執(zhí)行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執(zhí)行罰和代執(zhí)行逕行采取直接強制外，通常情況下三種行政強制措施應按先間接后直接，先輕后重等順序進行。立法可以明確規(guī)定三種行政強制方法的前提條件及實施程序與方式。行政強制執(zhí)行法除采取上述強制措施外，還可以考慮創(chuàng)設拒不履行行政義務罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財產(chǎn)義務，如經(jīng)執(zhí)行罰仍不生效，又無直接強制

39、手段的，可以考慮由行政機關(guān)向法院起訴，法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務，如仍不履行，法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務人拒不執(zhí)行行政決定罪或蔑視法庭罪。由法院強迫當事人履行行政決定。即時強制措施大多都是特別法單獨規(guī)定的，行政強制執(zhí)行法只須對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規(guī)定。即使強制按方式不同可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的進入等。即時強制可以根據(jù)具體情況適用行政強制執(zhí)行法原則。（五）行政強制執(zhí)行程序首先應區(qū)分行政自行強制執(zhí)行程序和法院強制執(zhí)行程序。在行政強制執(zhí)行程序中，行政機關(guān)及執(zhí)行人員首先應當履行表明身份和預先告誡的義務，規(guī)定履行義務的期限和方法；其次，根據(jù)比例原則和間接強制優(yōu)于直接強制的原則，選擇不同的執(zhí)行方式，然后根據(jù)每種執(zhí)行方式的要求和條件予以執(zhí)行；采取直