英美法系司法審查制度的歷史起源

1、行政法有兩大發(fā)源地：法國和英國。本文旨在追溯英國式行政法制度的由來。以司法審查制度為核心內(nèi)容的行政法，并不是象戴雪所說的那樣，是對于英國法律來說 漠然無知，與英國的傳統(tǒng)和習(xí)慣根本不相容的東西，象赫瓦特大法官所聲稱的那樣，是歐 洲大陸的行話”事實(shí)上，對行政行為的司法審查制度，在英國有著極其悠長的歷史。司 法審查制度作為英國近現(xiàn)代政治法律制度的一部分，與英國近現(xiàn)代政治法律制度同時(shí)滋生萌 長，隨著英國資產(chǎn)階級民主革命的成功而最終確定。一般認(rèn)為，17世紀(jì)是英國司法審查制度 的形成時(shí)期。在這個(gè)世紀(jì)中：資產(chǎn)階級于1649年將封建專制君王查理一世送上了斷頭臺； 1688年發(fā)生了標(biāo)志著君主立憲制在英國形成的“

2、光榮革命”；英國政體由“樞密院政府”過 渡為“議會君主制” ,國家權(quán)力中心從君主控制的樞密院轉(zhuǎn)移到議會，議會成了至髙無上 的國家機(jī)關(guān)；國王的立法權(quán)和司法權(quán)逐漸被剝奪，集權(quán)政體被擯棄，分權(quán)政制得以確立；議 會與普通法院聯(lián)合起來與國王分庭抗禮從而剝奪國王的立法權(quán)和司法權(quán)，是英國政治生活的 基本走向。司法審査制度正是在這個(gè)歷史性轉(zhuǎn)折時(shí)期普通法院與國王進(jìn)行斗爭，厲行法治 的產(chǎn)物。司法審査制度在英國得以確立的過程，就是普通法院特別是普通法法院將中央行政和司 法機(jī)關(guān)用以監(jiān)督地方司法機(jī)關(guān)的調(diào)卷令、禁止令、人身保護(hù)狀等特權(quán)令狀拿來監(jiān)督行政機(jī)如前所述，農(nóng)村中存在著不以賭博為業(yè)的慣賭和不以營利為目的的賭頭，而刑法

3、第168 條規(guī)定的賭博罪對這類慣賭或賭頭就顯得無能為力：且該條規(guī)定的刑罰也過輕，不利于打擊 和遏制賭博犯罪。因此，有必要根據(jù)賭博犯罪的新情況，以賭資數(shù)額的大小作為區(qū)別賭博罪 與非罪、重罪與輕罪的主要標(biāo)準(zhǔn)，對刑法第168條進(jìn)行修改。1. 修改罪狀。在罪狀中取消“以營利為目的”這一特定目的要件；增加“經(jīng)常賭博，賭 資數(shù)額較大(巨大)”這一要求。2. 提高法定刑。應(yīng)規(guī)定兩神量刑幅度，其基本罪處2年以下有期徒刑；重罪處2年以上 5年以下有期徒刑。3. 具體修改意見。我們認(rèn)為，應(yīng)將現(xiàn)行刑法第168條的規(guī)定修改為如下兩款：“經(jīng)常賭博，賭資數(shù)額較大的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處罰金。” “聚

4、眾賭博，或者以賭博為業(yè)，賭資數(shù)額巨大的，處2年以上5年以下有期徒刑，可以并處罰金。”以上是我們對防治農(nóng)村賭博違法、犯罪行為的初步的膚淺的意見，如能有助于農(nóng)村防 賭、禁賭，則達(dá)到了我們的初衷。(本文為(中閩農(nóng)村社會與法邛問系列論文之二,之-一A；本刊1990年 蘋4期所刊_瑞溪扠認(rèn)真査處違法婚姻強(qiáng)化婚姻登記管理一文)責(zé)任編校 畢耕87關(guān)，并將這些令狀的發(fā)布權(quán)集中于獨(dú)立的中央普通法院的過程。為了闡明這個(gè)過程，在此首 先讓我們對1066年威廉征服英格蘭以后至17世紀(jì)中葉英國的司法制度作一簡介。中央法院可 以分為三大類：（1) 通法法院，包括王座法院、高等民事法院以及財(cái)政大臣法院；（2)衡 平法院14

5、 15世紀(jì)開始發(fā)展起來。上述普通法法院和衡平法院都是由皇家法院（早期集 行政和立法于一身的中央國家機(jī)關(guān))和樞密院分化出來并逐漸取得相對獨(dú)立的地位；（3)樞密 院法院，即在樞密院設(shè)立的星官法院、債權(quán)法院、海事法院、高等宗教法院等特權(quán)或?qū)ｉT 法院，這些法院可以稱為樞密院法院。樞密院法院不象普通法法院和衡平法院那樣講究公正 的程序和正義的規(guī)則。地方法院主要有威廉征服英國以前，盎格魯薩克遜時(shí)期留下的郡 法脘和百戶法院，以及后來興起的各種封建領(lǐng)主法院和僧侶法院等。14世紀(jì)以后，郡法院被 治安法院所替代。郡、百戶法院、領(lǐng)主法院都適用地方習(xí)慣法，僧侶法院適用教會法。在英 國司法制度中，一個(gè)十分有意思的現(xiàn)象，

6、就是長期沒有地方法院到中央法院的上訴制度（上 訴制度直到19世紀(jì)才得以正式確立）1。但是地方法院必須接受中央法院的監(jiān)督，必須在其 管轄權(quán)范圍內(nèi)活動。這樣，中央法院就發(fā)展起了以矯正令狀命令地方法院將案卷移至中央法 院復(fù)查的制度。除此以外，中央法院還逐漸發(fā)展起了用調(diào)卷令、禁止令、職權(quán)根據(jù)追査令等 特權(quán)令狀監(jiān)督地方法院的制度。熟悉英國行政法的人知道，這種自12世紀(jì)以后逐漸發(fā)展起來的上級法院通過特殊手段監(jiān) 督下級法院的制度，在英美國家被納入了司法審查的領(lǐng)域。然而，這并不是近代意義的司法 審查制度，至多只能認(rèn)為是司法審査的萌芽。如果這種制度不走出法院系統(tǒng)，近現(xiàn)代的英美 人大概也不會將其作為司法審査的一部

7、分。這種上級法院通過特殊手段監(jiān)督下級法院的制度， 對于司法審查制度之產(chǎn)生的意義在于：（1)為司法機(jī)關(guān)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為準(zhǔn)備了豐富.可 資移植的手段；當(dāng)這些手段同時(shí)被法院用來監(jiān)督中央和地方一切行政機(jī)關(guān)之時(shí),也就是司法審 查制度的確立之時(shí)；（2) 切下級法院都必須在其管轄權(quán)內(nèi)活動的觀念,十分自然地為法院將 上級法院監(jiān)督下級法院的特權(quán)令狀擴(kuò)大到用以監(jiān)督日益與司法機(jī)關(guān)界限明顯的一般行政機(jī)關(guān) 鋪平了譚路。我們在英美行政法中經(jīng)常碰到的、往往對它不勝迷惑的管轄權(quán)觀念,事實(shí)上正是 司法審查制度17世紀(jì)在英國得以芷式出臺的一個(gè)關(guān)鍵性概念。雖然管轄權(quán)的基本含義是“聽 審和裁決”的權(quán)力，但是，它在英國始終是一個(gè)使用

8、不嚴(yán)格、含義非常含糊的概念。管轄權(quán) 概念的模糊是由于封建時(shí)代司法與行政職能的混同。例如，上述被冠以法院名稱的郡法院、 治安法院等，同時(shí)就是地方行政機(jī)關(guān)。就中央而言，后來分化為王座法院等三個(gè)普通法法院 的皇家法院一開始也是司法、行政合一的機(jī)關(guān)。慢慢發(fā)展起來的，可以視為國王領(lǐng)導(dǎo)下的中 央行政機(jī)關(guān)的樞密院也享有非常廣泛的司法職能。不難理解，這種混同使得英國人將各級公 共機(jī)關(guān)的種種行為都視之為行使管轄權(quán)，因而在英國人的觀念中，管轄權(quán)以及司法是一個(gè)十 分寬松的概念，這是問題的一個(gè)方面。另一方面，英國是一個(gè)分權(quán)不嚴(yán)格的國家，即使中央 政權(quán)機(jī)關(guān)走上了三權(quán)分立的道路以后，行政和司法也從來沒有十分利索地分離過。

9、就象上議 院顯然享有司法權(quán)一樣，行政機(jī)關(guān)也顯然仍然行使著不少從英國的傳統(tǒng)觀念來看是司法性質(zhì) 的職能。轉(zhuǎn)軌近代政體以后的行政與司法在很大程度上的依然混同，為法院主張對行政機(jī)關(guān) 行使其對下級法院一樣的監(jiān)督權(quán)搭起了橋梁。英國的政治法律制度具有很強(qiáng)的連續(xù)性，這大 概也可以做為一個(gè)例子吧。英國普通法院傳統(tǒng)中已經(jīng)埋下了司法審查的種子，但司法審查制度的破土而出則是17世 紀(jì)的事。17世紀(jì)是英國從封建政制過渡到近代資產(chǎn)階級民主政制的歷史轉(zhuǎn)祈時(shí)期。司法審88 查制度正是這個(gè)轉(zhuǎn)折過程中普通法院與國王斗爭的產(chǎn)物.司法審查制度的產(chǎn)生過程與英國歷 史上的兩位著名大法官的名字聯(lián)系在一起：科克及霍爾特。.對司法審查制度的產(chǎn)

10、生和確立有 決定性影響的是17世紀(jì)的幾個(gè)著名案件，即博漢醫(yī)生訴皇家醫(yī)師學(xué)院（1610年），格羅思維特訴 布威（1699年），國王訴格拉莫干郡居民（1700年,該案又稱片迪夫大橋案），詹穆斯拜革案等,1610年，“普通法的化身及王權(quán)的反對者”科克主持下的高等民事法院在博漢醫(yī)師訴 皇家醫(yī)師學(xué)院一案中，根據(jù)博漢醫(yī)生的請求向皇家醫(yī)師學(xué)院發(fā)布了人身保護(hù)狀，開了法院發(fā) 布特權(quán)令狀監(jiān)督一般行政機(jī)關(guān)的先河?；始裔t(yī)師學(xué)院根據(jù)法律的授權(quán)，擔(dān)負(fù)著培訓(xùn)醫(yī)生并給 醫(yī)生頒布開業(yè)許可證的職責(zé)，可以傳喚不經(jīng)許可從醫(yī)的人并處以罰款。博漢從劍橋大學(xué)畢業(yè) 后,在倫敦行醫(yī)。根據(jù)另一法律規(guī)定,取得大學(xué)醫(yī)學(xué)學(xué)位的人可以不經(jīng)許可行醫(yī)。但是

11、，由于博 漢沒有向皇家醫(yī)師學(xué)院申請?jiān)S可證，皇家醫(yī)師學(xué)院便對博漢處以罰款。博漢繳納罰款以后仍 不向皇家醫(yī)師學(xué)院申請?jiān)S可證而繼續(xù)在倫敦行醫(yī)?；始裔t(yī)師學(xué)院以博漢藐視其權(quán)威為由，將博 漢監(jiān)禁起來。博漢不得不請求高等民事法院發(fā)布人身保護(hù)狀。高等民事法院首席法官科克 認(rèn)為，如果不向皇家醫(yī)師學(xué)院發(fā)布人身保護(hù)狀，博漢面對未經(jīng)授予的權(quán)力便不能得到救濟(jì)。普通法法院向一般行政機(jī)關(guān)發(fā)布特權(quán)令狀是以前未曾有過的事，但是，正如美國已故行 政法大家雅弗所指出，當(dāng)科克裁定發(fā)布令狀時(shí)似乎存在這樣的一個(gè)假設(shè)，即普通法法院本 來有權(quán)審查行政官員行為之有效性。”雖然普通法法院從這個(gè)假設(shè)出發(fā)裁定博漢醫(yī)生案時(shí)并 沒有引起人們的關(guān)心，但是

12、，數(shù)年以后，當(dāng)普通法法院試圖進(jìn)一步監(jiān)督已存在數(shù)世紀(jì)的各種 “下水道委員會”時(shí)，受到了樞密院的強(qiáng)烈抵制。下水道委員會根據(jù)王權(quán)特許和法律規(guī)定， 起初是負(fù)責(zé)圍墻、溝渠和橋梁等水道設(shè)施的維持的機(jī)關(guān)。它們根據(jù)古之已有的習(xí)慣征稅，以 進(jìn)行維持工作。它們可以象法院一樣審訊并制裁拒不納稅者。后來這些委員會的活動范圍大 大擴(kuò)展，開始進(jìn)行諸如為豪富貴族和探險(xiǎn)家竭沼澤造耕地的大工程，進(jìn)行這些工程需要大量 的稅款，但是，古老的傳統(tǒng)中找不到為這些工程征稅的根據(jù)。1610 1614年，一些下水道委 員會開始對全城征稅并扣押不納稅者的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，抗稅者對此予以抵制，下水道委員會 便將他們監(jiān)禁起來?？瓶酥鞒窒碌耐踝ㄔ?此

13、時(shí)科克已升任王座法院首席法官)宣布下水道 委員會的扣押無效，并對不服從法院判決的委員會負(fù)責(zé)人處以罰款和監(jiān)禁。樞密院認(rèn)為王座 法院無權(quán)裁決行政工程是否有效，這種權(quán)力屬于樞密院及其下屬各專門法院。在樞密院的抵 制下，普通法法院將近20年沒有受理對下水道委員會的訴訟，直到1642年才出現(xiàn)明顯轉(zhuǎn)機(jī)。 這一年，王座法院在著名的考明斯訴馬山案中，向下水道委員會發(fā)布了調(diào)卷令。確實(shí)，雖然科克為了將行政行為納入法律控制之下進(jìn)行了不懈的努力，但是，司法審查 制度的最終確立還有待于政體的根本轉(zhuǎn)變。在專制君主集立法、行政、司法大權(quán)于一身的政 體下，要固立司法審查制度是不可能的。經(jīng)過數(shù)世紀(jì)的發(fā)展，盡管普通法法院取得了一

14、定的 獨(dú)立地位，但是仍然不時(shí)受到國王的操縱。桀傲不馴的科克1616年由于拒絕暫緩對一個(gè)案件 的審理，而被國王傳喚至樞密院解職，即可做為一個(gè)例證。形勢的轉(zhuǎn)折始自1640年6這一年 英國資產(chǎn)階級革命爆發(fā)了。英國資產(chǎn)階級革命爆發(fā)后不久，即1642年，議會撤銷了樞密院的 星官法院和其他特權(quán)法院，消除了與普通法院爭奪對行政機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)的勁敵。上述考 明斯案判決的作出也是1642年，這當(dāng)然不是偶然的巧合。形勢繼續(xù)向前發(fā)展。1649年，專制 君主查理一世被送上了斷頭臺。此后不久，英國暫時(shí)陷入克倫威爾的獨(dú)裁和詹姆士一世的專 制復(fù)辟。1688年，英國終于迎來了 “光榮革命”。策劃光榮革命的很多有影響的思想家

15、，都 深受自然法思想的影響，主張建立財(cái)產(chǎn)和自由受到法律保障，以及立法.行政、司法相互分離的89政制。1700年，議會通過了王位G承法.該法宣布，法官只要品行良好便可繼續(xù)任職，除 非經(jīng)議會兩院“請?jiān)浮保瑖醪坏脤⑵涿饴?。正是在這種情況下，霍爾特法官在格羅思維特 訴布威和國王訴格拉莫干郡居民兩個(gè)案件中，對1610年以來的司法審查實(shí)踐進(jìn)行了總結(jié)，提 出了司法審査的概念和基本埽理。與科克一樣，霍爾特也是王權(quán)的反對者。1686年，他因 發(fā)表與國王不同的意見而被國王免職。他是光榮革命的領(lǐng)袖之一并因此而于1689年出任王座 法院首席法官。格羅思維特訴布威案與博漢醫(yī)生案有著驚人的相似。格羅思維特醫(yī)生因?yàn)楸粋惗?/p>

16、醫(yī)師學(xué) 院罰款并非法監(jiān)禁而請求王座法院給予救濟(jì)?；魻柼卣J(rèn)為，倫敦醫(yī)師學(xué)院是一個(gè)依法新建立 的“法院”，雖然議會法律沒有授權(quán)王座法脘對之發(fā)布調(diào)卷令,但是,根據(jù)普通法,王座法院可以 對之發(fā)布調(diào)卷令?；魻柼刂赋觯爱?dāng)其他法院超越其管轄權(quán)時(shí)，王座法院是根據(jù)普通法”， 而不是議會制定法，“發(fā)布調(diào)卷令進(jìn)行審査?！被魻柼剡€指出，任何法院都不得企圖逃避 國王之王座法院的監(jiān)督?！?任何法院的訴訟案卷，“都可以調(diào)移至本法院，以審査其案 卷，監(jiān)督它們是否在其管轄權(quán)限內(nèi)。請注意霍爾特首席法官所說的“法院”的范圍： “在霍爾特看來，一切有權(quán)影響公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的機(jī)關(guān)，都是法院?！?國王訴格拉莫干郡居民案與另一種極其重要的

17、特權(quán)令狀執(zhí)行令有關(guān)。調(diào)卷令.禁止 令、人身保護(hù)狀等特權(quán)令狀制度，在17世紀(jì)以前中央法院對地方法院的監(jiān)督中就已形成。執(zhí) 行令作為上級法院監(jiān)督下級法院和行政機(jī)關(guān)的手段，則是17世紀(jì)的事。法院首次將執(zhí)行令 拿來監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的案件，是1615年的詹姆斯拜革案。拜革是普里茅斯市議會負(fù)責(zé)人，因 為行為不檢點(diǎn)侮辱了市長而被市長和其他議員解職，但是在解職時(shí)沒有給予他申辯的機(jī)會。 科克主持下的王座法院責(zé)令市長及其他議員說明將其解職的正當(dāng)理由，否則必須恢復(fù)拜革的 職務(wù)。市長等人沒有達(dá)到王座法院的要求，王座法院便發(fā)布了執(zhí)行命令恢復(fù)拜革的議會負(fù)責(zé) 人職務(wù)。最終奠定執(zhí)行令在行政法中的地位的，是國王訴格拉莫干郡居民案?；?/p>

18、爾特在該 案中認(rèn)為，法院可以對任何管轄權(quán)的行使發(fā)布調(diào)卷令和執(zhí)行令。這里的管轄權(quán)是什么意思 呢？在霍爾特看來，任何有權(quán)影響公民的財(cái)產(chǎn)和自由的機(jī)關(guān)都是法院，行政機(jī)關(guān)任何影響公 民的財(cái)產(chǎn)和自由的行為都是行使管轄權(quán)。1615年，科克在瓦那訴撒曼案中，裁定本來是由于限制教會法院干涉世俗事務(wù)的禁止令 可以用于監(jiān)督世俗法院和行政機(jī)關(guān)。在王座法院紛紛將昔日上級法院監(jiān)督下級法院的特權(quán)令狀拿來監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的時(shí)候，衡 平法院也將衡平法上的阻止令推廣用于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)。這就是英國之司法審查制度的由來。根據(jù)霍爾特的觀點(diǎn)，英國之司法審查制度的一般原 理是：法院的司法審查權(quán)來源于普通法而不是議會制定法，法院對于行政機(jī)關(guān)一切超

19、越其管 轄權(quán)限的行為都可以用調(diào)卷狀等令狀予以取締或糾正。這種最初產(chǎn)生在英國的司法審查制 度，隨著英國殖民者的足跡也傳播到了今天的其他所謂英美法系國家。美國、澳大利亞、新 西蘭、印度、加拿大、南非等是采用英國式的司法審查制度的主要國家。1800年，享譽(yù)古今 的美國馬歇爾大法官，將這種最初是針對行政機(jī)關(guān)的司法審査制度一躍而提升為既針對行政 機(jī)關(guān)、又計(jì)對立法機(jī)關(guān)當(dāng)然不能對立法機(jī)關(guān)發(fā)布調(diào)卷令等令狀而只是使違憲的法律歸于 無效，為在近現(xiàn)代國家建立名符其實(shí)的憲制政府提供了堅(jiān)實(shí)的保障。作為母法的憲法上的司 法審查制度卻來源于作為子法的行政法上的司法審査制度，這確實(shí)是行政法的自豪。在此，U：我們將英H對行政行

20、為的司法屯查制度的產(chǎn)生的過程的重點(diǎn)，作如下歸納：（1)發(fā)生在1790 世紀(jì)的英國資產(chǎn)階級民主革命是司法審查制度得以形成的宏觀歷史背景。英國的司法審査制 度，是議會與普通法法院聯(lián)合起來確保議會權(quán)力、限制王權(quán)、實(shí)現(xiàn)民主和法治的產(chǎn)物。1642 年議會對星官法院等特權(quán)法院的撤銷排除了與普通法法院爭奪對行政機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)的勁 敵。綜觀17世紀(jì)的英國政治法律史，還可以看到，司法審查制度的崛起與法院的獨(dú)立地位息 息相關(guān)。（2)司法審查制度是在中世紀(jì)英國上級法院對下級法院在缺乏正常的上訴制度的情 況下應(yīng)運(yùn)而生的特殊的監(jiān)督制度。當(dāng)植根于普通法傳統(tǒng)中的司法審査胚芽歷史性地破土而出 的時(shí)候，英國人的含義寬泛的“管

21、轄權(quán)”概念起了一種奇妙的承上啟下的作用。（3)司法審 查制度的形成過程與科克和霍爾特兩位法官的名字聯(lián)系在一起。他們主持下審理的博漢醫(yī)生 案（1610年）、瓦那案（1G15年）、拜革案（1615年）、格羅思維特案（1699年）、國王訴格拉莫干 郡居民案（1700年)等都是司法審查制度得以形成的里程碑性判例，通過這些判例，調(diào)卷令、 執(zhí)行令、禁止令、人身保護(hù)狀等都被用于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)。將阻止令推廣用于監(jiān)督行政機(jī)關(guān) 的，是衡平法院。（4)霍爾特法官在格羅思維特案和國王訴格拉莫干郡居民案中對肇始于科 克的司法審査的實(shí)踐進(jìn)行了總結(jié)，提出了司法審査的概念和一般原理。司法審查的一般原理 概括起來主要有兩點(diǎn)：第一

22、，法院的司法審査權(quán)來源于普通法而不是議會制定法：第二，行 政機(jī)關(guān)一切行使管轄權(quán)的行為都必須接受法院的監(jiān)督。當(dāng)然，隨著時(shí)間的流逝，上述基本原 理在今天已經(jīng)有所發(fā)展和修正。(作者單位：北京大學(xué)法律系）責(zé)任編校 畢耕注V Dicey, Introduction to the study of the law of the constitution, loth ed.,第330336頁，參見J.M.Evans De Smiths judicial review of administrative action, 4th ed.,第 6頁.參見Sir David Lindsay Keir, the const