商業(yè)機會法律保護

1、商業(yè)機會法律保護 (一)機會的涵義 就語言文字學(xué)的角度,機會的本意是指恰好的時機,是一個時間維度的概念。然而,現(xiàn)實生活中,機會在不同的語境下其涵義不盡相同。這里可以列舉一些社會生活中對“機會”一詞的通常使用情況加以分析。第一種情況:“這件事有機會再做吧,現(xiàn)在不行?！贝藭r“機會”是指其語言學(xué)上的本意,即恰好的時機。第二種情況:“趙某獲得了參加研討會的機會”,意思是指趙某可以參加研討會?！巴跄骋蝾A(yù)賽成績突出,取得參加決賽的機會”,是指王某有資格參加決賽;“在市場經(jīng)濟條件下要求競爭者機會均等”,是指競爭者都有平等資格參與競爭。在這些語境下“,機會”的涵義是某一主體具備參加某種活動或做某事的資格。第三

2、種情況:“他取勝的機會很大”,是指取勝的可能性很大,“只要努力代寫碩士論文,我們還是有機會取得這筆定單的?！笔侵钢灰陀锌赡苋〉枚▎巍Ｔ谶@里“,機會”的涵義則是在從事某種活動過程中,實現(xiàn)某個具體目標的可能性。“商業(yè)機會”是“機會”的一個屬概念,與機會的涵義相對應(yīng),商業(yè) 機會在特定環(huán)境下的語意也不相同,一是指從事商業(yè)活動的好時機,例如:“商機一旦錯過,你就喪失主動權(quán)?！倍侵干淌轮黧w平等、公平地從事經(jīng)營參與競爭活動的資格,例如:“商業(yè)機會對每個經(jīng)營者來說都是均等的?！比侵竿ㄟ^一種具體的行為獲得某種商業(yè)利潤或達成某項交易的可能性,需要強調(diào)的是,這種意義上的可能性是實現(xiàn)某項具體交易目標的可能性

3、,而不是抽象意義上的不針對特定交易的可能性。例如:“公司本來是有機會與對方達成交易的,但由于董事的不當行為,使公司喪失了這一商業(yè)機會。” (二)不同層次商業(yè)機會的法律性質(zhì) 商業(yè)機會能否成為法律保護的對象,關(guān)鍵是在于如何認識“機會”的性質(zhì)問題,我們首先從其本質(zhì)開始探討。第一種意義的商業(yè)機會,是一個獨立的時間概念,是一種客觀經(jīng)濟現(xiàn)象,獨立于主體而存在,其本身不屬于法學(xué)意義的范疇。第二種意義的商業(yè)機會,其核心內(nèi)涵是某一主體享有的特定資格,與主體不可分離?！笆怯心芰η乙庠赶嗤娜司鶓?yīng)有參加與其能力和意愿相匹配的活動的自由”主體對某種資格的享有,來源于某種規(guī)則或原則,例如道德準則、社會習(xí)慣等。當資格來源

4、于法律規(guī)則時,這種資格就是法律意義上的權(quán)利?！皺?quán)利概念的要義是資格,說人對某物享有權(quán)利,是說有資格享有它,因此將資格稱作權(quán)利是恰如其分的?！笔袌鰠⑴c機會是每個商事主體得以實現(xiàn)自己各種利益尤其是經(jīng)濟利益的根本前提,平等、公平參與經(jīng)營活動和市場競爭是法律賦予每一商事主體的資格,因此這一意義上的商業(yè)機會,在法律性質(zhì)上是一種權(quán)利,即商事主體所享有的參與市場競爭和經(jīng)營活動的權(quán)利。法律對這種資格的確認,是通過確立商事主體的某些具體權(quán)利類型實現(xiàn)的,例如營業(yè)權(quán)、公平交易權(quán)、商號權(quán)等。權(quán)利存在不同的類型劃分標準,按照法律部門屬性劃分,就商事主體自身角度而言,平等地參與市場交易這一資格的得失,直接涉及個體利益的保

5、護或侵害,作為資格意義上的商業(yè)機會以及在法律規(guī)則上體現(xiàn)這一意義的各種具體權(quán)利形態(tài),都屬于私權(quán)領(lǐng)域。另外,按照權(quán)利實現(xiàn)途徑,拉斐爾將權(quán)利分為行為權(quán)和接受權(quán),行為權(quán)是有資格做某事或以某種方式做某事的權(quán)利,接受權(quán)是有資格接受某物或以某種方式受到對待的權(quán)利。按照這一劃分,具有從事經(jīng)營活動資格這一意義上的商業(yè)機會,是一種參與權(quán)。第三種意義的商業(yè)機會是一種獲得商業(yè)利益或?qū)崿F(xiàn)商業(yè)交易的可能性,也就是機遇。在個體獲得市場參與機會的前提下,其具體利益目標的實現(xiàn)離不開機遇的出現(xiàn)。就個體而言,商事活動的實質(zhì)是對眾多機遇的連續(xù)尋找和把握,從而將可能性變?yōu)楝F(xiàn)實性。就社會整體而言,經(jīng)濟的發(fā)展過程就是其創(chuàng)造的無數(shù)經(jīng)濟機遇被

6、眾多經(jīng)濟活動個體所合理把握并得以實現(xiàn)的過程。存在決定意識,這里讓我們通過商事主體實現(xiàn)商業(yè)利潤過程的分析,認識這種“可能性”或“機遇”的法律屬性。 商事主體獲得實現(xiàn)交易或獲得商業(yè)利潤的一般過程是:首先要享有參與經(jīng)營活動的資格,這種資格受市場準入條件的約束,需要投入一定的資本,并通過商業(yè)登記程序取得。具備了相應(yīng)的資格以后,就可以從事經(jīng)營活動。經(jīng)營活動表現(xiàn)為一定的行為,這種行為分為不同的階段。首先是為達成某種交易進行的準備活動,如信息的收集、目標客戶的尋找、聯(lián)系和談判等。當準備工作基本結(jié)束,目標客戶予以特定化,并且雙方具有達成交易的意向時,該商事主體就擁有了實現(xiàn)該交易的可能性,而且這種可能性不是一般

7、意義上的可能性,而是比較意義上的可能性,即就與目標客戶實現(xiàn)這筆交易這一目的而言,該商事主體比其他經(jīng)營者具有更大的實現(xiàn)可能性,具有優(yōu)勢地位,當然取得這種優(yōu)勢地位通常需要一定的成本投入,并且能否取得這種優(yōu)勢可能性還與時間的把握有關(guān)系。具有了優(yōu)勢可能性并不等于實現(xiàn)了交易或取得了現(xiàn)實的財產(chǎn)權(quán)利,還需要下一階段的行為,即通過一定的法律行為(主要表現(xiàn)為簽約),實現(xiàn)與目標客戶的交易,形成現(xiàn)實的財產(chǎn)權(quán)利。把這一過程轉(zhuǎn)化為不同意義的商業(yè)機會的體現(xiàn),代寫醫(yī)學(xué)論文可以簡要表述為:首先取得資格意義上的商業(yè)機會,然后把握時間意義上的商業(yè)機會,并通過一定行為,從而取得具體交易可能性意義上的商業(yè)機會,最后通過法律行為實現(xiàn)交

8、易,取得財產(chǎn)權(quán)利。 上述過程中,經(jīng)營資格意義上的商業(yè)機會是一種法律確認的權(quán)利。這種權(quán)利是一種抽象的參與權(quán),并非具體的現(xiàn)實財產(chǎn)權(quán)利,其針對的是不特定的對象,達成交易后取得的則是現(xiàn)實的具體的財產(chǎn)權(quán)利(通常為債權(quán)),針對的是特定的對象。持續(xù)不斷的交易活動就是資格權(quán)利向具體財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)化的過程,在這個過程中存在一個中間階段,即達成交易的優(yōu)勢可能性階段。這種優(yōu)勢可能性的特征是,優(yōu)勢地位是對世的,但可能性指向的交易對象則是具體的、特定的,同時因交易尚未實現(xiàn),針對具體交易對象的財產(chǎn)權(quán)并沒有確定。因而既不屬于資格意義上的權(quán)利,也不屬于針對特定交易對象的現(xiàn)實財產(chǎn)權(quán)利。可是,優(yōu)勢可能性的存在雖然不是實現(xiàn)交易的充分條

9、件,但卻是其必要條件。沒有這種具體的優(yōu)勢可能性,或喪失這種優(yōu)勢可能性,將導(dǎo)致具體的一項交易無法實現(xiàn)或無法在特定時間實現(xiàn),從而無從獲得商業(yè)利潤。具有優(yōu)勢可能性地位的人對達成交易后實現(xiàn)利益所存在的預(yù)期比其他人對此存在的預(yù)期更可靠。這對具有優(yōu)勢地位的人來說,是一種利益。另外優(yōu)勢地位的取得通常需要進行信息收集、人員培訓(xùn)、談判等工作,為交易促成的準備同樣是一種資本的投入,在經(jīng)濟學(xué)意義上屬于典型的交易成本,經(jīng)營者這種成本也存在一定的利益。由此可見,優(yōu)勢可能性的機會擁有者于機會的存在擁有兩方面的利益,一是對未來實現(xiàn)交易后的預(yù)期利益,二是為尋找、把握和促成機會而已付出的成本利益。至此,我們可以明確,在法律性質(zhì)

10、上,第三種意義上的商業(yè)機會并非現(xiàn)行民商法制度中確認的某種權(quán)利,但確實是一種財產(chǎn)利益。 二、商業(yè)機會法律保護的界限 按照一般理論,民法上的權(quán)利與其他利益有劃分的必要“,權(quán)利”是納入某種權(quán)利類型、名義上被稱作權(quán)利的利益,屬于廣義的利益中的核心部分,其他民法上的利益稱為未權(quán)利化的“法律上的利益”資格權(quán)利意義上的商業(yè)機會,作為一種對世的權(quán)利,成為侵權(quán)行為法等法律保護的對象,自毫無疑問。獲得交易的優(yōu)勢可能性這一意義上的商業(yè)機會僅僅作為一種單純的財產(chǎn)利益,不屬于某種“權(quán)利”,能否成為法律保護的對象而成為私法上的“利益”?如果可以成為法律保護對象,界限如何? 獲得交易優(yōu)勢可能性意義上的商業(yè)機會被損害,有兩類

11、基本事由:一是受損害一方所選任、聘用、雇傭的管理人員、職員、代理人等人員損害經(jīng)營主體的商業(yè)機會,這里稱為內(nèi)部侵害商業(yè)機會。二是經(jīng)營主體內(nèi)部人員以外的其他人損害公司商業(yè)機會,稱為外部侵害商業(yè)機會。在大陸法系國家,代寫職稱論文沒有專門的保護商業(yè)機會的制度。在英美法系國家,內(nèi)部侵害商業(yè)機會時,商業(yè)機會受法律保護是公認的規(guī)則,這就是英美法上的禁止董事篡奪公司機會的規(guī)則。一般認為,英國1726年的一個著名判例“基奇訴山德伏特”案是公司機會規(guī)則的最早淵源。根據(jù)這一規(guī)則,董事基于其公司管理者的地位所獲取的商業(yè)機會應(yīng)當提供給公司,不得利用其在公司中的便利地位把本屬于公司的商業(yè)機會轉(zhuǎn)歸自己利用而從中牟利。違反這

12、一義務(wù)的,董事獲取的利益歸公司所有,或者把董事篡奪公司機會而達成的交易轉(zhuǎn)歸公司所有。 公司機會規(guī)則雖然是英美法中的制度,但就制度本身的功能而言,在內(nèi)部侵害商業(yè)機會利益時,把商業(yè)機會作為獨立的利益形態(tài)納入法律保護的對象,則具有普遍的適用意義。有學(xué)者認為,我國公司法和其他大陸法系國家一樣,對董事設(shè)置了競業(yè)禁止義務(wù),競業(yè)禁止義務(wù)與禁止篡奪公司機會規(guī)則內(nèi)容相同,沒有重復(fù)的必要。筆者認為,在當事人的行為中,二者雖然可能出現(xiàn)交叉,比如董事利用公司機會從事與公司相競爭的營業(yè),但在制度上,二者并非一回事。競業(yè)禁止規(guī)則禁止的是董事從事與公司相競爭的營業(yè),是否利用公司商業(yè)機會在所不問,而禁止篡奪公司機會規(guī)則禁止的

13、是把公司機會歸自己所有,公司機會的范圍比較廣泛,董事篡奪的某些商業(yè)機會并不屬于與公司存在競爭關(guān)系的營業(yè)活動。例如,某個從事機械制造的公司準備購買某一技術(shù),董事得知這一技術(shù)的重要性后自己購買了這一技術(shù)。在此情形下,董事并沒有開展與公司相競爭的營業(yè),但篡奪了公司的交易機會,競業(yè)禁止規(guī)則無能為力?？梢?在內(nèi)部侵害商業(yè)機會的場合,把商業(yè)機會利益作為保護對象是必要的。 問題是,可能性意義上的商業(yè)機會,其法律保護的界限是否應(yīng)僅限于內(nèi)部侵害機會利益的場合?當商業(yè)機會被外部當事人侵害時,對此種利益不再保護?由于商業(yè)機會利益的損害一般被認為是一種獨立于現(xiàn)實財產(chǎn)損害的純粹經(jīng)濟損失,lx長期以來,英美法中商業(yè)機會利

14、益法律保護的界限限于內(nèi)部損害商業(yè)機會的場合,其基本依據(jù)是“洪水之門理論”(thefloodgatesargument)。該理論認為,無論是從單個侵權(quán)行為人的利益出發(fā),還是為了自身生存的愿望,不確定的責任風(fēng)險對注意范圍的限定是正當?shù)?侵權(quán)行為法都必須將那些過于“遙遠”利益損害從其體系中排除出去。否則,可能會出現(xiàn)訴訟泛濫的情形,從而使被告要承擔無窮無盡的訴訟之困擾。在大陸法系傳統(tǒng)民法理論中,債權(quán)等相對性的權(quán)利以及未權(quán)利化的法益也不屬于侵權(quán)行為法保護的對象,其理論基礎(chǔ)與洪水之門理論有著異曲同工之處,“私人間追究責任須從期待可能性著眼,以保留合理的行為空間,只有對加害于人的結(jié)果有預(yù)見可能者要求其防免,

15、而對未防免者課以責任,才有意義。相對性的權(quán)利、未權(quán)利化的法益不是不值得保護,也不是不會被第三人侵害,而是因為這些利益一般都不具有公示性,從而不能合理地期待第三人去防免加害?！北M管上述理論在一般意義上是正確的,但筆者仍然認為,商業(yè)機會利益法律保護的界限不能僅以內(nèi)部侵害的場合為限,而應(yīng)當擴展到外部侵害的場合。理由如下: 首先,法律對人們利益的保護總是以社會經(jīng)濟之發(fā)展為依據(jù)的,是由基本利益向派生利益不斷擴展深入的過程。隨著社會的進步,侵權(quán)行為法的保護對象不斷擴展,相對性的權(quán)利以及未權(quán)利化的利益不受侵權(quán)行為法保護的傳統(tǒng)理論已經(jīng)動搖,債權(quán)等相對性的權(quán)利機會以及一些未權(quán)利化利益已成為現(xiàn)代侵權(quán)行為法的保護對

16、象。20世紀60年代以來,英美法逐漸放棄了其對純粹經(jīng)濟損失在過失侵權(quán)領(lǐng)域不予保護的態(tài)度,l|一個人因他人的過失陳述而遭受純粹經(jīng)濟損失時,即使他與陳述者無契約關(guān)系,也可以要求他人對自己承擔侵權(quán)責任。 其次,商業(yè)機會是商事主體生存和發(fā)展的源泉,商業(yè)機會利益雖然不是現(xiàn)實的財產(chǎn)權(quán)利,但如果這種利益得不到有效保護,勢必影響商事主體的生存目的,代寫英語論文危害正常的經(jīng)濟秩序,如果僅僅限制商事主體內(nèi)部人員篡奪公司商業(yè)機會而對外部人員侵害商業(yè)機會不加過問,則難以使機會利益得到有效保護。 再者,機會利益的損失盡管被認為是一種純粹經(jīng)濟損失,但由于這種損失是客觀存在的,從受害人的角度,這種損失與有形財產(chǎn)損失并無實質(zhì)

17、區(qū)別。在商事機會喪失的情形,原告喪失的是期待利益。正如一位英美法法官指出:“有些人認為,有形損害和純粹經(jīng)濟損失之間存在基本的區(qū)別,我認為這是難以令人信服的,雖然我認為,人比財產(chǎn)和預(yù)期利潤更重要,但是我看不出來財產(chǎn)損失和經(jīng)濟損失之間有什么區(qū)別?！?另外,商業(yè)機會利益雖然不屬于現(xiàn)行法律體系中的某種具體財產(chǎn)權(quán)利,但是,對于這種利益的損害,外部人員并非絕對不可能預(yù)見,以預(yù)見可能性理論把商業(yè)機會利益排除在外部侵權(quán)的法律保護范圍之外,是不正確的。至于人們所擔心的保護范圍過于寬泛導(dǎo)致侵權(quán)責任漫無邊際、訴訟泛濫的問題,可以通過規(guī)定一定的條件加以限制,而不能一律不予保護。 三、侵害商業(yè)機會利益的構(gòu)成要件 資格權(quán)

18、利意義上的商業(yè)機會具有對世性,法律對此種權(quán)利的保護通過對商號權(quán)、營業(yè)權(quán)、公平交易權(quán)等具體權(quán)利形態(tài)的保護加以體現(xiàn),其構(gòu)成要件這里不再分析。獲得交易的優(yōu)勢可能性意義上的商業(yè)機會具有特殊性,擁有這種可能性的相關(guān)當事人具有一定的預(yù)期利益,損害這種利益將導(dǎo)致其遭受損失,但是無論在事實上還是在法律上這種利益將來能否獲得或交易能否達成仍然是一種可能性。經(jīng)營主體從事市場競爭的要義在于對商業(yè)機會的把握和爭取。在許多情況下,一個主體把握住了機會,就意味著其他主體機會的喪失。顯而易見,并非只要自己把握了機會、他人喪失了機會就一律構(gòu)成侵害商業(yè)機會,這就要求在保護商事主體機會利益的同時,明確侵害商業(yè)機會的構(gòu)成要件,把機

19、會利益的保護限制在一定條件之下,從而為合法競爭行為保留足夠空間。 (一)內(nèi)部侵害商業(yè)機會的構(gòu)成要件 內(nèi)部侵害商業(yè)機會承擔責任的理論基礎(chǔ)是董事的忠實義務(wù)。從忠實義務(wù)推導(dǎo)開來,內(nèi)部侵害商業(yè)機會的構(gòu)成要件有二,一是董事、經(jīng)理利用其在公司中職務(wù)或地位將某種商業(yè)機會歸自己支配;二是該商業(yè)機會屬于公司機會。這兩個要件中,由于第二個要件具有一定的抽象性,因此,公司機會的認定標準成為內(nèi)部侵害商業(yè)機會構(gòu)成要件的核心問題。在美國判例法中,有關(guān)公司機會的認定存在三種不同的標準:(1)利益和預(yù)期標準。這是最早采用的至今仍在廣泛使用的標準,該標準的基本內(nèi)容是,公司機會是公司對其具有實際利益或預(yù)期利益的商業(yè)機會。在190

20、0年阿拉巴馬州的LagardeV1AnnistonLime&stoneCo1一案中,某公司擁有一家石灰?guī)r礦的1/3的股份,并且又準備簽約再購買1/3的股份,然而該公司的董事則將有該石灰?guī)r礦的2/3的股份全部購買。法院認為,董事違反了信義義務(wù),因為公司對這部分股權(quán)已經(jīng)享有利益或存在期待利益,而公司管理人員的介入則阻止了公司利益的實現(xiàn)。l(2)經(jīng)營范圍標準。由于預(yù)期利益標準所定義的公司機會的范圍相對較窄,在20世紀40年代產(chǎn)生了經(jīng)營范圍標準。該標準認為,公司機會是公司在財力上能夠從事、而且在性質(zhì)上屬于公司經(jīng)營范圍的商業(yè)機會。經(jīng)營范圍不局限于現(xiàn)存的業(yè)務(wù)范圍,還包括未來的經(jīng)營活動。只要公司擁有相關(guān)業(yè)務(wù)

21、知識、擁有相應(yīng)的財務(wù)能力能夠利用這一商業(yè)機會,并且該機會符合公司的業(yè)務(wù)需要,就可以認為屬于公司的經(jīng)營范圍。(3)公正性標準。公正性標準是1948年馬薩諸塞州高級法院率先采用的標準。按照該標準,對公司機會的判斷可以用公正、公平等衡量。當公司的利益需要保護時,根據(jù)“特殊的事實的不公正性”來判定董事是否篡奪了公司機會。公正性標準的適用,通常要依照該機會存在的特定環(huán)境從多方面判斷。 其實,上述標準不論哪一種,目的無非是區(qū)別公司機會和董事個人機會,并以此確定董事是否可以個人不向公司披露而使用此種機會。從預(yù)期利益標準到公正性的演變在總體上表明對公司機會的認定越來越寬泛,體現(xiàn)了董事責任的加重,但實際上這三個

22、標準在具體適用過程中也存在交叉。新標準的出現(xiàn)并不意味著舊標準的廢除,而往往是并用或根據(jù)情況選擇。因此,比選擇哪一標準更具有現(xiàn)實意義的是結(jié)合三個標準的特點提出具有操作性的認定標準。筆者認為,根據(jù)前面對機會層次劃分的分析,如果公司通過一定的投入或一定的行為,形成了同特定當事人達成交易的優(yōu)勢可能性,那么這種商業(yè)機會無論是否與公司經(jīng)營范圍有關(guān),都屬于公司機會,這一主張的依據(jù)是公司已經(jīng)對此享有一定的成本利益和預(yù)期利益。 如果公司并不存在同他人達成交易的優(yōu)勢可能性,而是某個董事或經(jīng)理個人先獲得了某種信息或掌握了某種經(jīng)營渠道而出現(xiàn)達成交易的機會,那么只要該董事或經(jīng)理基于其身份上的便利而掌握了信息或經(jīng)營渠道,

23、不論出現(xiàn)的機會是否屬于公司的經(jīng)營范圍,都不能認為是董事個人的商業(yè)機會,而應(yīng)當認定為公司的商業(yè)機會。反過來,如果董事或經(jīng)理不是基于其身份上的便利而是源于其與職務(wù)無關(guān)的原因掌握了信息或經(jīng)營渠道,那么,此種機會就不屬于公司機會,而是董事個人的機會。董事自己利用這種機會,并不構(gòu)成侵害公司商業(yè)機會,至于是否違反競業(yè)禁止義務(wù),則要看董事、經(jīng)理使用這種機會從事的某種活動是否包括在公司的經(jīng)營范圍之內(nèi)。 (二)外部侵害商業(yè)機會的構(gòu)成要件 與內(nèi)部侵害不同,外部侵害商業(yè)機會承擔責任的理論基礎(chǔ)不是公司法中的忠實義務(wù)而是侵權(quán)行為法中的注意義務(wù)和競爭法中的公平競爭義務(wù)。外部侵害商業(yè)機會往往不是篡奪他人商業(yè)機會,而是更多地

24、表現(xiàn)為阻礙經(jīng)營者將商業(yè)機會轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的交易,因此應(yīng)具備以下構(gòu)成要件: 1.機會的合法性。由于侵權(quán)行為直接指向“機會權(quán)益人”所享有的機會,因而此種行為必須以機會權(quán)益人享有合法的機會為前提。所謂合法,實質(zhì)是指由此機會而可能促成的法律關(guān)系(多為合同關(guān)系)合法。如果此機會可能促成的法律關(guān)系被認定為無效、可撤銷或不成立,則不存在此種侵權(quán)的前提條件。 2.機會的確定性。即此種機會與其所可能促成的法律關(guān)系必須具有確定性。所謂確定性,是指機會之存在和由此而可能促成的法律關(guān)系以及機會相對人之狀況均已確定,只有促成條件中存在機會受益人之適當行為為唯一變量的狀態(tài)。第一,希望達成的法律關(guān)系尚未成立而處于因機會之存在可

25、以促使成立的階段,若已經(jīng)成立,則機會的“使命”已然完成,機會權(quán)益轉(zhuǎn)化為債權(quán)權(quán)利。第二,由機會的存在而可促成的法律關(guān)系的內(nèi)容已經(jīng)相對明確。可以說內(nèi)容決定了性質(zhì),內(nèi)容確定主要是指為機會雙方所追求的法律關(guān)系包含的主要目標已經(jīng)以一定的形式表現(xiàn)出來,并為雙方所得知和確認。之所以這樣要求內(nèi)容之確定,一方面是出于對合法性的審查,另一方面也是受害人對機會享有權(quán)益的連接點和據(jù)以確定損害結(jié)果的依據(jù)。第三,將來與之達成交易的相對人已經(jīng)確定,且特定的機會相對人期待的對象是機會權(quán)益人。即機會相對人緣于對機會權(quán)益人能為一定合理行為最終促成該法律關(guān)系的信任而處于等待的狀態(tài)。這里的“等待”應(yīng)當做相對寬泛的理解,是準備對機會權(quán)

26、益人的一定合法行為以積極的響應(yīng)和迎合,可能是在具體時間地點對機會權(quán)益人本人的等待,也可以是對機會權(quán)益人實施一定行為的等待,還可以是在一定時間段內(nèi)對機會受益人某種信息的期待等形式。實際上,響應(yīng)和迎合正是該基本確定但尚未成立的法律關(guān)系得以成立,機會權(quán)益轉(zhuǎn)化為債權(quán)權(quán)利之時。只有達到上述確定性,機會相對人確定,并且其期待的對象是機會權(quán)益人,不特定的達成交易的可能性才轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍μ囟ó斒氯说目赡苄浴C會擁有人而言,只有這種可能性,才是一種優(yōu)勢可能性,機會權(quán)益人只有對優(yōu)勢可能性意義的商業(yè)機會才有確定的成本利益和預(yù)期利益。 3.他人行為的不法性及因不法行為導(dǎo)致機會喪失。因他人行為導(dǎo)致商業(yè)機會喪失的事由有多種

27、,但是只有他人實施了不法行為時,才有可能構(gòu)成侵害商業(yè)機會,當他人基于合法行為造成機會擁有人喪失商業(yè)機會時,不構(gòu)成侵害商業(yè)機會。這是因為,確定性的機會畢竟不同于已經(jīng)成立的法律關(guān)系或已經(jīng)達成的交易,在此階段,仍不能排除合理的公平的競爭。市場經(jīng)濟條件的基本準則之一就是保護和鼓勵正當競爭行為,以促進資源優(yōu)化配置。若第三人以正當競爭行為取得了已為他人所達到一定確定程度的機會,而使他人喪失此機會時,這實質(zhì)上是機會與風(fēng)險同在的特定所決定的,代寫留學(xué)生論文體現(xiàn)的是社會經(jīng)濟流轉(zhuǎn)點的優(yōu)化轉(zhuǎn)移。機會喪失人為之付出的成本,就其個人而言是一種損失,但更是一種競爭中自然且合理的風(fēng)險投入。就社會而言,這種損失是經(jīng)濟資源在尋

28、求自身最優(yōu)(或次優(yōu))配置過程中的固有成本,因而,如第三人能夠證明其是正當競爭行為,則不應(yīng)負侵害機會權(quán)益的責任。因不法行為使他人喪失商業(yè)機會,則不具備這一正當理由。 不法行為如何認定?由于商業(yè)機會利益是一種無形的利益,這種利益體現(xiàn)在機會擁有人經(jīng)過一定的投入、其自身具備了與相對人達成交易的優(yōu)勢能力和實現(xiàn)利益的合理預(yù)期。不法行為與合理競爭行為雖然都可能導(dǎo)致機會擁有人喪失機會,但前者是通過對機會擁有人人身、財產(chǎn)權(quán)利的侵害或?qū)C會擁有人行為的不當限制,使機會擁有人喪失優(yōu)勢能力,而后者則是通過提高自己的競爭能力使機會擁有人喪失優(yōu)勢能力。這是二者的本質(zhì)區(qū)別。因此不法行為侵害商業(yè)機會的具體形態(tài)往往表現(xiàn)為首先侵

29、害了機會擁有人的某種人身、財產(chǎn)權(quán)利,進而造成了商業(yè)機會的喪失。這既可能表現(xiàn)為因違約造成他人商業(yè)機會喪失,有可能表現(xiàn)為因侵權(quán)造成他人喪失商業(yè)機會,還可能表現(xiàn)為二者的競合。在現(xiàn)實生活中,侵害機會的不法行為一般有以下幾種:一是侵害行為人阻礙機會擁有人合理促成行為的做出。如行為人故意或過失致使交通工具中途損壞、晚點等,而使機會擁有人喪失時機、侵害人直接侵害機會擁有人或其雇傭人員的人身使其無法行使機會相對人所期待之行為等。二是不法行為阻礙機會擁有人的促成行為到達交易相對人。如先行冒名頂替獲得機會權(quán)益所得之利益,或篡改、丟失、毀損機會擁有人做出促成行為的文件等。三是通過其他不正當競爭行為致使機會擁有人喪失

30、商業(yè)機會。例如侵害人通過一定方式和手段諸如暗中給予回扣、出高價、贈與對方個人財物等形式致使。對此一方面應(yīng)制裁侵害人的不正當競爭行為,另一方面應(yīng)讓其承擔侵害機會權(quán)益的賠償責任。 4.機會利益的可預(yù)見性。所謂機會利益的可預(yù)見性,是指不法行為的實施人對機會擁有人享有的機會利益已經(jīng)預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見。一方面如前所述,機會利益并非絕對不可預(yù)見、不能一律不保護,但是另一方面機會利益也不是都能預(yù)見。法律對商業(yè)機會的保護必須限制在可預(yù)見性這一條件之下,只有這樣,才能避免過分苛刻的責任,合理控制與分配風(fēng)險。具體而言,應(yīng)根據(jù)違約與侵權(quán)的不同,對可預(yù)見性采用相應(yīng)的適用方法。(1)行為人因違約而導(dǎo)致機會擁有人喪失商業(yè)機會

31、的,是否同時承擔侵害商業(yè)機會利益的責任,首先要根據(jù)合同條款的約定處理,因為當事人有權(quán)通過合同在他們之間分配風(fēng)險。如果合同沒有相應(yīng)的約定,在適用合同法中的可預(yù)見規(guī)則時,應(yīng)當推定違約方不能預(yù)見相對方所存在的機會利益,除非相對方能夠證明違約方為損害機會利益而故意違約。之所以提出這樣的主張是因為,違約是在交易中產(chǎn)生的,違約的原因各有不同,在交易中,任何一方當事人都有可能違約,如果違約的責任太重,將會導(dǎo)致人們顧慮巨大的風(fēng)險而抑制交易。(2)行為人因侵權(quán)而導(dǎo)致機會擁有人喪失商業(yè)機會的,如侵權(quán)行為人屬于故意侵權(quán),應(yīng)當視為其能夠預(yù)見機會擁有人的商業(yè)機會利益。如果行為人屬于過失侵權(quán),只有對于其已經(jīng)預(yù)見或能夠預(yù)見的機會利益損失,才承擔相應(yīng)的責任。已經(jīng)預(yù)見的機會利益是侵權(quán)行為人在實施某一行為時已經(jīng)得知機會擁有人擁有某種確定的機會利益,能夠預(yù)見到的機會利益是自己雖然沒有預(yù)見到,但按照對普通人的要求標準,在通常情況下可以預(yù)見到。例如,甲公司經(jīng)理乘車去簽約途中因他人過失而出現(xiàn)交通事故