公司章程的法律性質(zhì)研究

1、公司章程的法律性質(zhì)研究學(xué) 院：民商法律學(xué)院專 業(yè)：姓 名：指導(dǎo)老師：法學(xué)毛笑宇學(xué) 號(hào)：職 稱：160202106950李得春助理研究員中國(guó)珠海2020年3月誠(chéng)信承諾書本人鄭重承諾：我所呈交的畢業(yè)論文公司章程的法律性質(zhì)研究是在指導(dǎo)教師的指導(dǎo)下，獨(dú)立思考，獨(dú)立撰寫，文章中有引用他人觀點(diǎn)的，在文末參考文獻(xiàn)當(dāng)中已標(biāo)明，所有研究成果，都是真實(shí)、可靠的內(nèi)容。承諾人簽名： 日期： 年 月 日北京理工大學(xué)珠海學(xué)院2020屆本科生畢業(yè)論文公司章程的法律性質(zhì)研究摘 要公司章程是公司的內(nèi)部契約，是公司股東或者設(shè)立人就公司的重大事項(xiàng)考量，并且在股東或者設(shè)立人之間反復(fù)協(xié)商，為了公司的最大利益而訂立的基本準(zhǔn)則，是規(guī)范公司

2、的性質(zhì)、宗旨、經(jīng)營(yíng)規(guī)范、組織機(jī)構(gòu)、內(nèi)部權(quán)利義務(wù)，以及調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營(yíng)行為的自治準(zhǔn)則。本文對(duì)于公司章程的法律性質(zhì)研究，得出堅(jiān)持新折中說(shuō)的觀點(diǎn)，從法理上摒棄了契約說(shuō)、章程說(shuō)、自治說(shuō)等的缺陷，取其精華、去其糟粕，使得各學(xué)說(shuō)之間得以融合，將契約關(guān)系、合同關(guān)系等引入到大陸法系。從實(shí)踐的意義上為實(shí)踐中，股東之訴、章程生效等提供了理論基礎(chǔ)。關(guān)鍵詞：公司；公司法；公司章程；新折中說(shuō)A study on the legal nature of thearticles of association AbstractThe articles of association are the internal

3、contracts of the company, the basic principles that the shareholders or the founders of the company consider the important matters of the company, and negotiate repeatedly among the shareholders or the founders for the best interests of the company, is The Standard Companys nature, the purpose, the

4、management standard, the organization organization, the internal rights and obligations, as well as adjusts the company internal organization relations and the management behavior the self-government rule. This paper studies the legal nature of the articles of association and comes to the view of st

5、icking to the new compromise theory. From the legal principle, the defects of the contract theory, the articles of association theory, the autonomy theory, etc. , so that the various doctrines can be integrated, the contractual relationship, contractual relations and so on introduced to the civil la

6、w system. From the practical significance, it provides the theoretical basis for the shareholders action and the constitution to be effective.Key Words: Company, Company law, articles of association, compromise目錄一、 引言1二、 公司章程的基礎(chǔ)法律研究1（一） 公司章程的概念1（二） 公司章程的法律特征2三、 目前公司章程法律性質(zhì)的幾種學(xué)說(shuō)3（一） 關(guān)于公司章程的法律性質(zhì)幾種學(xué)說(shuō)3（二

7、） 針對(duì)幾種學(xué)說(shuō)的利和弊4四、 公司章程與公司設(shè)立協(xié)議之間的聯(lián)系5（一） 公司設(shè)立協(xié)議概述5（二） 公司章程與公司設(shè)立協(xié)議之分析比較5五、 公司章程與公司法之間的聯(lián)系6（一） 公司章程與公司法關(guān)系的概述6（二） 公司章程與公司法的歷史淵源6（三） 公司法強(qiáng)制性與公司章程自治性7六、 公司章程自治不足的表現(xiàn)及原因8（一） 公司章程在司法實(shí)踐中的表現(xiàn)8（二） 章程自治不足的原因9七、 公司章程的春天新折中說(shuō)的出現(xiàn)10（一） 折中說(shuō)10（二） 折中說(shuō)的發(fā)展新折中說(shuō)10八、 2020年疫情，對(duì)于公司章程的強(qiáng)制性條款建議及完善11（一） 疫情對(duì)公司發(fā)展引發(fā)的問(wèn)題思考11（二）公司章程的強(qiáng)制性條款建議及完

8、善11九、 結(jié)語(yǔ)12參考文獻(xiàn)14謝 辭151、 引言公司章程是公司的核心性文件，研究公司章程的法律性質(zhì)，有助于我們了解公司在進(jìn)行商事活動(dòng)時(shí)內(nèi)部的決策，內(nèi)部的管理運(yùn)營(yíng)。本文通過(guò)對(duì)于幾種學(xué)說(shuō)的研究和評(píng)判，歸納了各學(xué)說(shuō)之間的利和弊，得出傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)之間的對(duì)抗，使得公司章程的理論能夠蓬勃發(fā)展。公司章程的研究法律性質(zhì)研究必然離不開(kāi)公司設(shè)立協(xié)議和公司法，本文的第四章主要是闡述公司章程和公司設(shè)立協(xié)議之間的關(guān)系，兩者的存續(xù)期間和約束力，當(dāng)公司章程和公司法的效力相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何適用，作出了詳細(xì)的論述。本文的第五章主要闡述的是公司法具有國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)范，公司章程具有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自治性規(guī)范，公司章程的自治理念是在中國(guó)特

9、色社會(huì)主義下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的。在現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)狀況下，我國(guó)公司法應(yīng)該如何順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)遇，新折中說(shuō)對(duì)于我國(guó)公司章程發(fā)展的影響。新折中說(shuō)的理論基礎(chǔ)上可以看得出新折中所吸收的契約說(shuō)、憲章說(shuō)、自治法學(xué)說(shuō)等學(xué)說(shuō)的精華之處。我國(guó)的公司章程理論主要是大陸法系國(guó)家理論的傳承國(guó)。新折中說(shuō)的出現(xiàn)很大程度上面補(bǔ)足了折中說(shuō)的不足，為股東行使訴權(quán)提供了理論基礎(chǔ)。并且本文的最后，面對(duì)2020年的疫情，公司章程可以在強(qiáng)制性條款中，適當(dāng)?shù)募訌?qiáng)公司章程對(duì)于公司除經(jīng)營(yíng)管理外，應(yīng)當(dāng)肩負(fù)的社會(huì)責(zé)任，面對(duì)不可抗力時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何啟動(dòng)應(yīng)急措施的條款，有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。2、 公司章程的基礎(chǔ)法律研究（1） 公司章程的概念公

10、司章程是公司的內(nèi)部契約，是公司股東或者設(shè)立人就公司的重大事項(xiàng)考量，并且在股東或者設(shè)立人之間反復(fù)協(xié)商，為了公司的最大利益而訂立的基本準(zhǔn)則，是規(guī)范公司的性質(zhì)、宗旨、經(jīng)營(yíng)規(guī)范、組織機(jī)構(gòu)、內(nèi)部權(quán)利義務(wù)，以及調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營(yíng)行為的自治準(zhǔn)則。 蔣進(jìn)，新公司法及公司設(shè)計(jì)實(shí)證分析M.法律出版社，2008.121這些內(nèi)容從上層決定了未來(lái)公司的走向，運(yùn)營(yíng)模式、業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍?？v觀世界公司法，大陸法系的國(guó)家的公司章程相對(duì)而言比較單一，（如法國(guó)、日本和我國(guó)）只有一部分構(gòu)成，但是，像堅(jiān)持英美法系國(guó)家的公司章程則由大綱和章程細(xì)則兩部分組成的，如美國(guó)區(qū)分設(shè)立章程（ Certificate of Incorporat

11、ion； Articles of Incorporati on）與附屬章程（ By-laws）。 毛亞敏，公司法比較研究M.北京法治出版社，2001前者公司章程單一法律文件，所述內(nèi)容主要是對(duì)外，后者是由兩份法律文件組成，包括對(duì)內(nèi)以及對(duì)外的法律文件。總而言之，無(wú)論是大陸法系還是英美法系對(duì)于公司章程都可以理解為，是公司必不可少的綱領(lǐng)性文件。是公司用來(lái)規(guī)范公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營(yíng)策略的自治準(zhǔn)則。公司是盈利性法人，不單單要靠法律的強(qiáng)制性規(guī)定，還要用章程來(lái)調(diào)整公司的內(nèi)部組織關(guān)系以及日常經(jīng)營(yíng)行為。因此，我認(rèn)為研究公司章程的法律性質(zhì)是非常有必要的。（2） 公司章程的法律特征公司章程是調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營(yíng)

12、行為的法律文件，法律特征主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：1、法定性公司章程的法定性，是指公司章程的制定、內(nèi)容、效力以及修改，應(yīng)符合公司法明確規(guī)定。具體而言，第一，公司法制定的法定性。在我國(guó)公司法中已經(jīng)有了明確的規(guī)定，公司法第十一條。 公司法第11條第1款第二，內(nèi)容的法定性。我國(guó)公司法第25條和第81條分別規(guī)定了有限責(zé)任公司章程和股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)。 公司法第25條、第81條第三，效力的法定性。公司法第11條明確規(guī)定，公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。 公司法第11條這一規(guī)定奠定了公司章程的法律地位。第四，修改和表決程序的法定性。公司法第43條和第103條。第五，登記的法定性。公

13、司章程的法定性特征，反映了國(guó)家對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)行為的干預(yù)。2、公開(kāi)性公司章程的公開(kāi)性不只是向公司的內(nèi)部人員公開(kāi)，還要向政府部門及社會(huì)公眾公開(kāi)，是公眾了解公司，國(guó)家監(jiān)察機(jī)關(guān)了解公司的重要依據(jù)。因此，公司章程的公示是在公司、公眾、政府三者之間建立的一條信息通道，通過(guò)公示交易安全得到保障，公司的運(yùn)行受到法律規(guī)范的制約，同時(shí)政府對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活的管理得以透明與合理。 邢悅. 公司章程效力法律問(wèn)題研究D.首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué),2007.3、自治性公司章程的自治性特征就每個(gè)公司都有自己的公司章程而見(jiàn)，就可以發(fā)現(xiàn)每個(gè)公司的公司章程都是各自公司自己決定的。因此，公司的差異性、股權(quán)結(jié)構(gòu)的不同，更能體現(xiàn)出公司章程的自治性特征

14、。公司章程的自治性特征，主要是公司章程的對(duì)內(nèi)效力，及公司法關(guān)于股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的權(quán)利分配，以及約束力，如果有股東、董監(jiān)高侵害公司的利益，也應(yīng)當(dāng)承受相應(yīng)的處罰。自治性還體現(xiàn)在法律以及行政法規(guī)方面，公司章程的制定是非常的嚴(yán)格，公司章程登記也是需要有關(guān)部門進(jìn)行形式審查，所以公司章程的自治，也是建立在公司法的規(guī)定上，具有一定的約束性。3、 目前公司章程法律性質(zhì)的幾種學(xué)說(shuō)（1） 關(guān)于公司章程的法律性質(zhì)幾種學(xué)說(shuō)就公司法的法律性質(zhì)這一問(wèn)題而言，我們應(yīng)該究其根本，應(yīng)該發(fā)掘其來(lái)源，目前學(xué)術(shù)界對(duì)于公司章程法律性質(zhì)的學(xué)說(shuō)主要有以下幾種：第一，契約說(shuō)。契約說(shuō)也即少數(shù)說(shuō)，為英美法系的大部分學(xué)者以及部分大陸

15、法系的學(xué)者所堅(jiān)持。傳統(tǒng)公司契約論認(rèn)為，公司并非像公司擬制說(shuō)或公司實(shí)在說(shuō)所宣稱的那樣是一種法人，而僅僅是公司股東之間的一種契約，是股東通過(guò)協(xié)商所達(dá)成的一種協(xié)議。 張愛(ài)民、蔡元慶.公司法M.中山大學(xué)出版社.2003因此，公司章程的制定是大家合意而來(lái)，如果一些創(chuàng)始人或者股東在盈利過(guò)后，要求要退股或者轉(zhuǎn)讓股份，也可以按照大股東的合意來(lái)處理，也就是按照公司章程的規(guī)定來(lái)處理?，F(xiàn)代公司契約理論認(rèn)為公司是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶之間的協(xié)議。 王愛(ài)軍.論公司章程的法律性質(zhì)J.山東社會(huì)科學(xué),2007(07):143-145.第二，權(quán)利法學(xué)說(shuō)。布萊恩教授是“權(quán)利法定說(shuō)”的支持者

16、之一。 加布萊恩 柴芬斯.公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作M林華偉譯，北京：法律出版社，2001:261.權(quán)利法學(xué)說(shuō)認(rèn)為公司章程是在董事、股東、以及一些高管人員以及公司債權(quán)人之間的一種權(quán)力制衡工具，因此，公司章程是和公司成員權(quán)利有關(guān)的。權(quán)利法學(xué)說(shuō)主要解決的是公司權(quán)利制衡方面的問(wèn)題，實(shí)際上可以理解為是公司法在公司章程上的延伸。第3， 自治法說(shuō)。對(duì)于英美法系的國(guó)家具有深遠(yuǎn)影響的是契約說(shuō)，對(duì)于大陸法系的國(guó)家具有深遠(yuǎn)影響的就是自治法學(xué)說(shuō)，自治法學(xué)說(shuō)是指導(dǎo)大陸法系公司章程的理論基礎(chǔ)。現(xiàn)代公司制度絕對(duì)不是為了造就出一個(gè)投資者無(wú)關(guān)的，與投資者在法律上和事實(shí)上截然分離的組織體，相反是為了造就一個(gè)充分體現(xiàn)投資者利益的投

17、資工具。 葉林.中國(guó)公司法,審計(jì)出版社1999年版,第78頁(yè).自治法學(xué)說(shuō)是國(guó)家授予公司立法權(quán)的理論依據(jù)，公司根據(jù)國(guó)家的授權(quán)，制定公司章程，處理公司、股東、董事等之間的關(guān)系。第四點(diǎn)，憲章說(shuō)。憲章說(shuō)認(rèn)為公司章程是和憲法類似具有憲章性質(zhì)的法律文件。學(xué)者趙旭東認(rèn)為，國(guó)家有憲法，公司有章程。公司章程是由設(shè)立公司之初的發(fā)起人制定的，其是對(duì)公司內(nèi)部管理人員具有約束力的“憲法”，也是用來(lái)調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系，以及日常經(jīng)營(yíng)行為的準(zhǔn)則和依據(jù)。 楊帆.論公司章程的法律效力D.北京.北方工業(yè)大學(xué).2010（2） 針對(duì)幾種學(xué)說(shuō)的利和弊公司章程契約說(shuō)，從其效果來(lái)看，公司章程是由全體股東或者設(shè)立人一起訂立的，是體現(xiàn)全體股東

18、意志的具體化，是全體股東對(duì)于其出資利益以及風(fēng)險(xiǎn)的具體化。對(duì)于公司章程將其比成契約，是符合公司章程的特性的，公司章程在其訂立的時(shí)候，是所有的設(shè)立人或者股東共同訂立的，是分配股東、公司之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的理論基礎(chǔ)。但是契約說(shuō)的弊端也十分明顯，對(duì)于沒(méi)有參與公司設(shè)立的董事等高級(jí)管理人員的限制沒(méi)有理論依據(jù)，無(wú)法論證。公司章程權(quán)利法學(xué)說(shuō)，認(rèn)為公司章程是公司法的延伸，是公司法對(duì)于公司、股東、董事、監(jiān)事關(guān)系的權(quán)利分配制衡，從一定程度上排除了公司股東，為了各自的利益而驅(qū)動(dòng)公司擾亂社會(huì)秩序，其實(shí)際上是政府在干預(yù)公司的運(yùn)行，使得公司自治的阻礙非常大。公司自治法學(xué)說(shuō)，在一定的程度上，授予公司內(nèi)部自治，從公司具有社員性出

19、發(fā)，彌補(bǔ)了契約說(shuō)在這方面的不足，能夠?yàn)楣镜膬?nèi)部關(guān)系提供理論基礎(chǔ)，通過(guò)公司法對(duì)公司的授權(quán)，能夠解決一系列的內(nèi)部問(wèn)題。這是自治法學(xué)相對(duì)于契約說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)，但是也間接的誕生出一系列的缺點(diǎn)，比如公司的股東濫用自治權(quán)，轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)，超越公司法人人格等。公司契約說(shuō)是現(xiàn)代社會(huì)誕生出來(lái)的，是國(guó)家干預(yù)以及市場(chǎng)調(diào)控經(jīng)濟(jì)的理論基礎(chǔ)，但是過(guò)于的干涉經(jīng)濟(jì)，又會(huì)使得公司章程的自治性得到非常大的挑戰(zhàn)，會(huì)阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，因此契約說(shuō)的毛病也顯而易見(jiàn)。4、 公司章程與公司設(shè)立協(xié)議之間的聯(lián)系（1） 公司設(shè)立協(xié)議概述公司設(shè)立協(xié)議，是指公司在設(shè)立初期簽訂的一份協(xié)議，明確發(fā)起人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，其性質(zhì)可以參考合伙協(xié)議，發(fā)起人在

20、設(shè)立過(guò)程中的相互關(guān)系屬于合伙性質(zhì)。發(fā)起人可以是自然人、法人、非法人組織或者國(guó)家，都可以作為公司的發(fā)起人。設(shè)立協(xié)議是公司設(shè)立中的合同性文件，是公司成立的依據(jù)，在公司成立前，職能上類似公司章程的合同文件。公司章程是在公司成立后資本多數(shù)決確立的，在發(fā)起人以及股東均無(wú)意見(jiàn)時(shí)，可以全盤吸收進(jìn)公司章程。（2） 公司章程與公司設(shè)立協(xié)議之分析比較公司章程是公司法明文規(guī)定的必備文件。設(shè)立協(xié)議是除了中外合資公司和中外合作公司外，法律并無(wú)強(qiáng)制性規(guī)定必須簽訂公司設(shè)立協(xié)議。公司章程的內(nèi)容須符合法律的規(guī)定，包含了公司法法定的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，否則無(wú)效；所以公司章程是要式法律文件，不僅體現(xiàn)了發(fā)起人的主觀意愿，還體現(xiàn)了法律對(duì)

21、公司的強(qiáng)制要求；而設(shè)立協(xié)議只是發(fā)起人的意思表示的一致，從形式來(lái)講，無(wú)特殊要求，是非要式法律文件。公司章程生效后，與公司設(shè)立協(xié)議不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何適用，是否應(yīng)當(dāng)公司章程取代公司設(shè)立協(xié)議，而使得公司設(shè)立協(xié)議無(wú)效，在學(xué)理上具有一定的爭(zhēng)議。主要是分為兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是公司章程取而代之公司設(shè)立協(xié)議。該觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)是憲章說(shuō)，認(rèn)為公司章程是公司的憲章，當(dāng)公司章程生效時(shí)，對(duì)公司設(shè)立協(xié)議的規(guī)定，取而代之。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司章程和公司設(shè)立協(xié)議之間應(yīng)該分開(kāi)，公司章程的生效，并不影響公司設(shè)立協(xié)議在公司章程成立前的效力。上述兩個(gè)觀點(diǎn)，筆者更加認(rèn)同第二個(gè)觀點(diǎn)，公司設(shè)立協(xié)議的本質(zhì)是合伙協(xié)議，我國(guó)公司法并沒(méi)有明

22、確規(guī)定，公司章程的生效當(dāng)然性的導(dǎo)致公司設(shè)立協(xié)議的失效。另外在司法實(shí)踐當(dāng)中，公司章程的設(shè)立受限制于公司法強(qiáng)制性規(guī)定，公司的設(shè)立人以及股東在創(chuàng)設(shè)公司章程時(shí)，并沒(méi)有嚴(yán)格的按照程序設(shè)立，多為網(wǎng)上下載或由國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)提供的模板，隨意修改過(guò)后，便送往公司登記機(jī)關(guān)備案，缺失了公司章程的自治性，使得公司章程自治變?yōu)樾问街髁x。然而公司設(shè)立協(xié)議能夠體現(xiàn)的自治性往往大于公司章程，具體體現(xiàn)在公司設(shè)立協(xié)議制定時(shí)是所有的設(shè)立人共同商定，能夠最大化的體現(xiàn)出所有設(shè)立人的真實(shí)意思表示。綜上，筆者的觀點(diǎn)是，當(dāng)公司章程和公司設(shè)立協(xié)議不一致時(shí)，公司章程并不必然取代公司設(shè)立協(xié)議。兩者之間的約束力、存續(xù)期間不同。公司章程約束的是股東

23、、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，以及公司的成員，調(diào)整公司的內(nèi)部制度關(guān)系，外部的權(quán)力關(guān)系；設(shè)立協(xié)議約束的只有簽訂協(xié)議的成員，只對(duì)發(fā)起人有約束力。公司設(shè)立協(xié)議是在公司設(shè)立時(shí)簽訂的類似合伙協(xié)議的發(fā)起人協(xié)議，而公司章程是在公司設(shè)立成功過(guò)后，由公司的全體股東共同通過(guò)并且送到有關(guān)部門登記備案的文件，發(fā)生效力的期限不一樣。5、 公司章程與公司法之間的聯(lián)系（1） 公司章程與公司法關(guān)系的概述公司章程和公司法是相互依存的，兩者之間是相互聯(lián)系，密切融合的，公司章程在一定程度上是公司法在公司的延伸。著名的公司法學(xué)者蔣大興認(rèn)為：公司法產(chǎn)生于“國(guó)家對(duì)公司自治行為的干預(yù)，使得公司章程的法律化” 蔣大興.公司法的展開(kāi)與評(píng)判M.北

24、京:法律出版社,2001:281。公司章程的制定雖然受到公司法的強(qiáng)制性規(guī)范，但是公司章程對(duì)內(nèi)又是由所有的設(shè)立人共同的自主設(shè)立而成，公司法賦予其相當(dāng)大的個(gè)性化。因此公司章程在符合公司法的規(guī)定下，能夠遵循各自的意思表示以及平等自愿的思想定制而成。符合公司法的強(qiáng)制法的思想，同樣也滿足了公司章程意思自治的理念?？v觀公司法的關(guān)于公司章程的所有條款，從法理上可以分為三大類。第一種，絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，如果該事項(xiàng)在公司章程中不加以記載，或者與公司法的規(guī)定相抵觸，會(huì)導(dǎo)致公司章程的無(wú)效；第二類，相對(duì)必要記載事項(xiàng)，是立法者對(duì)于公司章程自治的一種體現(xiàn)，該事項(xiàng)如果不加以記載的話，不影響章程的生效，但是如果加以記載，公司

25、的文件等就不得與其相抵觸；第三類，任意記載事項(xiàng)。即法律允許章程根據(jù)設(shè)立人或者股東的意思，自由記載，例如和公司經(jīng)營(yíng)相關(guān)的經(jīng)營(yíng)方針。三類記載事項(xiàng)的強(qiáng)制性依次的降低，自治性依次的增高。（2） 公司章程與公司法的歷史淵源公司法的理念并不是在公司誕生的時(shí)候就存在了，公司實(shí)體的產(chǎn)生國(guó)家是不需要認(rèn)可，也不依賴于國(guó)家，是作為一種事實(shí)而存在的。法律具有滯后性，公司法的產(chǎn)生是當(dāng)人們意識(shí)到公司存在的一些問(wèn)題，如果再不加以約束或者限制，可能會(huì)影響到社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時(shí)候，公司法也就應(yīng)運(yùn)而生。公司章程的出現(xiàn)，從理論上看是早于公司法而誕生的，公司章程存在著大量的意思自治的內(nèi)容，導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)十分混亂，公司股東侵犯公司權(quán)利，債權(quán)

26、人的權(quán)利得不到保障，當(dāng)大量的糾紛存在時(shí)，國(guó)家不得不開(kāi)始采取手段，對(duì)公司加大監(jiān)管，以公權(quán)力的手段開(kāi)始參與公司的管理。所以公司法的制定也是為了社會(huì)定紛止?fàn)?，平衡多方利益，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定而應(yīng)運(yùn)而生。從發(fā)展的角度來(lái)看待公司法，縱觀歷史，公司的出現(xiàn)最早是在古羅馬時(shí)期。羅馬法上并沒(méi)有和公司相關(guān)的規(guī)定，但是在古羅馬時(shí)期，已經(jīng)開(kāi)始有了和公司章程有關(guān)的制度，以及和公司法相關(guān)的法人制度，羅馬法上的法人，分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人兩種，典型的社團(tuán)法人一般是指宗教團(tuán)體；后者是以財(cái)產(chǎn)為成立的基礎(chǔ)，如基金會(huì)。 轉(zhuǎn)引自姚金海：公司法與公司章程研究,華中科技大學(xué)碩士論文（2005）,20一些社會(huì)組織都被稱之為公司，所以在公司的雛

27、形時(shí)期，并沒(méi)有國(guó)家公權(quán)力的介入，是作為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)到一定程度后，自發(fā)出現(xiàn)的一種社會(huì)現(xiàn)象，久而久之，有了公司的概念。由此可見(jiàn)，公司法的最早出現(xiàn)，是羅馬城市發(fā)展到一定程度的自治體現(xiàn)。公元4世紀(jì)，羅馬市民自治理念受到了沖擊，城市自治社會(huì)受到了極大的影響，公司法作為自治城市的一種體現(xiàn)，自然在自治理念受到?jīng)_擊的影響下，也遭受了前所未有的打擊，公司法開(kāi)始被國(guó)家公權(quán)力介入，私人利益得不到保護(hù)。到了公元4世紀(jì)中期，法人的成立，必須得到元老院的批準(zhǔn)或者皇帝的特許，羅馬法開(kāi)始對(duì)公司的成立越來(lái)越多的限制，法律成為了限制自治的工具，市場(chǎng)自由的經(jīng)濟(jì)受到干擾。1807年法國(guó)的股份公司立法標(biāo)志著公司制度達(dá)到了普遍發(fā)展時(shí)期，此后

28、，在將近一個(gè)世紀(jì)的時(shí)間，德國(guó)為了適應(yīng)中小企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的發(fā)展需要使得公司制度更趨完善，首創(chuàng)有限責(zé)任公司法，融人合與資合為一體。 梁宇賢,公司法論M,臺(tái)北:三民書局（1980）81英國(guó)中世紀(jì)初期，出現(xiàn)了行會(huì)組織，該組織的發(fā)展，導(dǎo)致了社會(huì)的沖突不斷加劇，為了各方的利益需求，英國(guó)政府開(kāi)始了以特許狀的形式開(kāi)始干預(yù)行會(huì)的發(fā)展。隨著特許狀制度的不斷發(fā)展，漸漸的成為了，國(guó)家干預(yù)公司經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種手段，開(kāi)始具備了現(xiàn)代公司法的特征。伴隨著社會(huì)近代化，法律體系的逐漸完善，公司法的法律制度也日益完善，公司法的也融國(guó)家干預(yù)與公司自治為一體，逐步的規(guī)范化，制度化。（3） 公司法強(qiáng)制性與公司章程自治性公司法的發(fā)展落后于公司章

29、程。公司的成立是為了追求利益的最大化公司屬于營(yíng)利性法人。公司在有的時(shí)候可能會(huì)為了利益的追求而忽視一些，比如社會(huì)道德、社會(huì)秩序，而公司法在這方面加以限制。限制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由，使得公司章程的多樣性復(fù)雜性自治性不會(huì)危害社會(huì)的發(fā)展，不會(huì)侵犯他人的利益，國(guó)家有必要利用公權(quán)力對(duì)公司章程的自治性加以限制，雖然會(huì)在一定的程度上阻礙社會(huì)的發(fā)展，但是能夠穩(wěn)定社會(huì)的秩序，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)健康有序。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)自主發(fā)展，反對(duì)國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的介入。我國(guó)從建國(guó)初期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到改革開(kāi)放過(guò)后的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，使得中國(guó)的市民法得到了復(fù)興。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，使得國(guó)家大規(guī)模的干預(yù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，披上了嚴(yán)重的國(guó)家主義，使得國(guó)民的自主性喪失，也違背了公司

30、章程的自治理念。中國(guó)在改革開(kāi)放過(guò)后，實(shí)行中國(guó)特色社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得到了繁榮的發(fā)展。公司章程自治，仍然是現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的剛需。公司章程的自主性得到了蓬勃的發(fā)展，公司只有實(shí)現(xiàn)自由競(jìng)爭(zhēng)才有保障，整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序才能夠繁榮。公司是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的產(chǎn)物，自然離不開(kāi)市場(chǎng)。市場(chǎng)需要自由，公司也就需要自由?，F(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)仍然是以自主性為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)，即以企業(yè)自主為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)，推崇的是以企業(yè)為本的精神，貫徹企業(yè)自立，突出企業(yè)的作用。 趙寶石、楊敏:中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制論,人民出版社1994年10月版,20雖然我國(guó)是社會(huì)主義的國(guó)家，堅(jiān)持公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展，但是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展仍然離不開(kāi)以自由的公司

31、制度為基礎(chǔ)，否則市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就會(huì)被束之高樓。綜上，我們可以理解為公司法是具有國(guó)家意志的強(qiáng)制性規(guī)范，公司章程是具有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自治性規(guī)范。可見(jiàn)公司章程的自治理念是以中國(guó)特色社會(huì)主義下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的。對(duì)于公司法的基本要求，堅(jiān)持這樣的公司章程的立法理念，可以促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。6、 公司章程自治不足的表現(xiàn)及原因（1） 公司章程在司法實(shí)踐中的表現(xiàn)公司章程是一個(gè)公司管理經(jīng)營(yíng)的依據(jù)，但是在我國(guó)的司法實(shí)踐當(dāng)中，絕大多數(shù)的公司根本不依據(jù)公司章程來(lái)治理，公司的公司章程發(fā)揮不到其應(yīng)有的作用，淡薄的公司章程意識(shí)使人們忽略了公司章程的作用。最直觀的表現(xiàn)，就是大多數(shù)的公司的公司章程，都是找一個(gè)模板，修改一些基礎(chǔ)的內(nèi)容

32、，甚至直接照搬公司法的法條。即成為一家公司的公司章程。這種現(xiàn)象在我國(guó)的實(shí)踐領(lǐng)域非常的常見(jiàn)。然而，每一家公司都是一個(gè)獨(dú)特的公司，其表現(xiàn)在資本，規(guī)模股權(quán)結(jié)構(gòu)以及經(jīng)營(yíng)范圍所在地區(qū)的每一個(gè)公司都應(yīng)該有一個(gè)適合其本公司業(yè)務(wù)特點(diǎn)的公司章程。公司法中，對(duì)于公司章程的內(nèi)容規(guī)定了很多相對(duì)必要記載事項(xiàng)，以及任意記載事項(xiàng)，為了給公司足夠的可操作性，能夠靈活的運(yùn)用實(shí)現(xiàn)公司章程的價(jià)值。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的公司章程應(yīng)當(dāng)是多元化的公司。根據(jù)各自的形態(tài)，規(guī)模乃至股東投資人的個(gè)人喜好設(shè)計(jì)不同的公司章程。避免公司章程千篇一律，如果如實(shí)際當(dāng)中照搬照抄公司法。造成了公司法賦予公司章程的可操作性不強(qiáng)，當(dāng)遇到問(wèn)題的時(shí)候公司章程也被束之高閣。

33、因此，我們應(yīng)該研究公司章程為何會(huì)在司法實(shí)踐當(dāng)中遭遇如此大的困境，究其根本原因。（2） 章程自治不足的原因1、 中國(guó)傳統(tǒng)文化中國(guó)的傳統(tǒng)文化深受著儒家思想的影響。詩(shī)書禮義深深地影響著我國(guó)的傳統(tǒng)文化，禮義，這個(gè)詞始終扎根在人們心中。重農(nóng)抑商這思想使得人們寧可放棄自己的利益，也要追求站在道德的制高點(diǎn)。雖然封建禮法，隨著封建制度的消亡，而逐漸在人們心目中淡化，但是道德思想根深蒂固的扎根在人們的腦海當(dāng)中，束縛著人們對(duì)于個(gè)人私權(quán)的訴求，自然法律對(duì)于保護(hù)私權(quán)利而顯得不是那么必要。隨著時(shí)間的發(fā)展，保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)力的意識(shí)開(kāi)始覺(jué)醒，但是封建思想束縛著人們。這種道德價(jià)值觀一直持續(xù)，使得私權(quán)文化很難得到成長(zhǎng)。2、 計(jì)劃

34、經(jīng)濟(jì)帶來(lái)的法治意識(shí)淡薄現(xiàn)代化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)，而計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是根據(jù)國(guó)家公權(quán)力的計(jì)劃而得來(lái)的。為了使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)能夠有序的發(fā)展，全民的法制意識(shí)有待提高，然而，法律意識(shí)淡薄，重義輕利和破足道德的根源。 周旺生，法理探索M.北京:人民出版社,2005導(dǎo)致市場(chǎng)主體對(duì)公司章程的忽視，進(jìn)而出現(xiàn)，將公司章程成為一紙空談的現(xiàn)象。3、 章程制定者的專業(yè)程度不夠?qū)嵺`中很多公司章程的制定者，為了節(jié)約起草成本，沒(méi)有請(qǐng)專業(yè)的律師或者是專業(yè)的法律人士。而起草一部公司章程，既有專業(yè)的法律知識(shí)，還要有一定的財(cái)會(huì)、管理等專業(yè)知識(shí)。很多公司的設(shè)立人都是自行在網(wǎng)上搜索模板，再對(duì)照模板照抄照搬，對(duì)內(nèi)容進(jìn)行簡(jiǎn)單的修改，使得公司章程千

35、篇一律無(wú)法發(fā)揮其章程自治的特性，缺少對(duì)公司現(xiàn)有情況的分析量身定做一部公司章程。每個(gè)公司的公司章程應(yīng)該是獨(dú)一無(wú)二的，因?yàn)槊總€(gè)公司的實(shí)際情況不一樣，需要從實(shí)際出發(fā)，制定適合自家公司的公司章程。7、 公司章程的春天新折中說(shuō)的出現(xiàn)（1） 折中說(shuō)我國(guó)最新修訂的公司法在立法目的上有向折中說(shuō)的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變。公司章程應(yīng)該是具有自治性和契約性。這也是當(dāng)前在學(xué)術(shù)界較普遍認(rèn)同的公司章程的觀點(diǎn)。公司章程的制定體現(xiàn)了契約性，是所有股東的意思表示；自治的體現(xiàn)章程的成立與生效，需要資本多數(shù)決，這并不與公司章程的自治性相沖突。章程的契約性主要約束的是制定者與股東。根據(jù)公司章程的約定股東必須在其出資范圍內(nèi)履行其出資義務(wù)，如果因其出

36、資有瑕疵，引起的法律后果應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)，具體可以表現(xiàn)為股東出資不足，虛假出資以及抽逃出資，這些都是公司章程契約性的體現(xiàn)。自治性主要體現(xiàn)在公司法中任意性規(guī)范的規(guī)定。當(dāng)公司章程和公司法中關(guān)于任意性規(guī)范的規(guī)定不一致時(shí)，一般按照公司章程的規(guī)定，優(yōu)先于公司法規(guī)定適用。給予了公司章程非常高的自主性。為其他的公司成員監(jiān)督公司董監(jiān)高的書面依據(jù)。真正認(rèn)識(shí)了公司章程的性質(zhì)，才能確保公司的管理和運(yùn)作井然有序有章可循。綜上所述，我們可以看出來(lái)公司章程是一部自治性和契約性并存的憲章性的文件。（2） 折中說(shuō)的發(fā)展新折中說(shuō)傳統(tǒng)的折中說(shuō)主要是融合了公司章程的契約說(shuō)和自治說(shuō)。其依據(jù)主要是對(duì)于公司章程條款的界定。相對(duì)來(lái)說(shuō)確定方法比

37、較容易，主觀性較強(qiáng)，但是我們不難發(fā)現(xiàn)有一些條款既不屬于契約說(shuō)，也不屬于自治說(shuō)。目前這一觀點(diǎn)也得到了新的發(fā)展，有學(xué)者稱之為新折中說(shuō)。 范建，蔣大興.公司法論（上）M.南京：南京大學(xué)出版社，2001:218新折衷說(shuō)的理論基礎(chǔ)上可以看得出新折中所吸收的契約說(shuō)、憲章說(shuō)、自治法學(xué)說(shuō)等學(xué)說(shuō)的精華之處。我國(guó)的公司章程理論主要是大陸法系國(guó)家理論的傳承國(guó)。新折中說(shuō)的出現(xiàn)很大程度上面彌補(bǔ)了折中說(shuō)的不足，為股東行使訴權(quán)提供了理論基礎(chǔ)。公司法的最新修改也加入了股東行使訴權(quán)，其主要包括直接訴訟與代表訴訟。所謂的直接訴訟是股東給予其股權(quán)所有人的地位，對(duì)于侵犯其本身利益的人提起的訴訟，是基于其當(dāng)初加入公司的契約所負(fù)有的權(quán)力

38、。所謂代表訴訟是指公司的合法權(quán)益遭受不法侵害，公司怠于行使其權(quán)利時(shí)，才允許公司的股東以公司的名義提起訴訟，從司法實(shí)踐的角度來(lái)看，公司章程折中說(shuō)能夠解決在公司實(shí)踐當(dāng)中的大多數(shù)問(wèn)題，對(duì)于保護(hù)公司權(quán)利，保護(hù)公司的小股東的權(quán)利，對(duì)公司的高級(jí)管理人員的監(jiān)管都提供了理論依據(jù)。8、 2020年疫情，對(duì)于公司章程的強(qiáng)制性條款建議及完善（1） 疫情對(duì)公司發(fā)展引發(fā)的問(wèn)題思考公司法現(xiàn)階段對(duì)于不可抗力的條款，查閱公司法，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法對(duì)于公司章程中關(guān)于應(yīng)對(duì)不可抗力因素的條款，基本上沒(méi)有規(guī)定，現(xiàn)公司的公司章程主要是根據(jù)勞動(dòng)法、合同法中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行保護(hù)的。但是對(duì)于疫情，公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生巨大的變化時(shí)，企業(yè)全面停

39、工，無(wú)法正常經(jīng)營(yíng)，面臨著破產(chǎn)的危險(xiǎn)，公司面對(duì)疫情時(shí)，其面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的能力也開(kāi)始體現(xiàn)出來(lái)。有的企業(yè)采取線上辦公的模式，這是社會(huì)進(jìn)步的產(chǎn)物，可以回想一下，如果疫情發(fā)生在2016年之前，通訊設(shè)備還沒(méi)有現(xiàn)在那么發(fā)達(dá)，一旦疫情發(fā)生，全球陷入經(jīng)濟(jì)危機(jī)，企業(yè)沒(méi)有收入，中小型企業(yè)都陷入了資不抵債的狀態(tài)，工人面臨下崗大潮。公司的困境一旦進(jìn)一步的惡化，可能隨時(shí)導(dǎo)致公司發(fā)生破產(chǎn)。一旦破產(chǎn)的公司達(dá)到一定的數(shù)量，必然會(huì)引起社會(huì)的不穩(wěn)定。堅(jiān)持新折中說(shuō)為公司法中關(guān)于公司章程中強(qiáng)制性條款的規(guī)定提供了理論依據(jù)。新折中說(shuō)包含了公司章程的自治性、憲章性和權(quán)力法學(xué)說(shuō)等學(xué)說(shuō)，國(guó)家在公司法中規(guī)定強(qiáng)制性條款是公司法在公司章程中延伸，權(quán)力法學(xué)說(shuō)

40、為其提供了理論基礎(chǔ)；規(guī)定強(qiáng)制性條款但是并不作出明確的規(guī)定，給予公司足夠的自治性，是自治法學(xué)說(shuō)在公司章程中的體現(xiàn)；對(duì)于相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定，只對(duì)公司內(nèi)部的成員有約束力，是契約法學(xué)說(shuō)的體現(xiàn)。（二）公司章程的強(qiáng)制性條款建議及完善1、 規(guī)定應(yīng)對(duì)不可抗力的應(yīng)急條款公司法應(yīng)當(dāng)規(guī)定公司章程中制定公司應(yīng)對(duì)不可抗力因素的條款。公司章程中直接規(guī)定應(yīng)對(duì)不可抗力因素的條款，加強(qiáng)公司的社會(huì)責(zé)任。公司除了為了其利益進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)外還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起部分的社會(huì)責(zé)任，今年2020年是災(zāi)難的一年全球爆發(fā)了大規(guī)模的疫情。許多公司的人工因疫情的原因無(wú)法返回公司，公司仍然正常發(fā)放工資或者是按照其工資的80%發(fā)放生活費(fèi)。類似的規(guī)定，在公司法中規(guī)定

41、的是少之又少，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)公司主動(dòng)承擔(dān)起社會(huì)責(zé)任。在國(guó)家面對(duì)重大疫情的時(shí)候，能夠幫助國(guó)家維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。疫情的爆發(fā)，越來(lái)越多的人將目光聚集在公司的信譽(yù)及承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的能力上。公司主動(dòng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，對(duì)于其信譽(yù)、企業(yè)商譽(yù)、社會(huì)的公信力都會(huì)有非常大的提升，從而能夠?yàn)楣鹃_(kāi)辟更加廣闊的市場(chǎng)空間。2、 加強(qiáng)公司的社會(huì)擔(dān)當(dāng)公司章程可以加強(qiáng)社會(huì)擔(dān)當(dāng)。公司章程具有自治性，原則上，只有公司法的強(qiáng)制性規(guī)范，才可以對(duì)其進(jìn)行約束和限制。公司登記機(jī)關(guān)可以對(duì)公司章程的制定提供必要的意見(jiàn)，根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，社會(huì)道德基本需求，公司的實(shí)際情況給予一系列的公司章程的條款建議，引導(dǎo)公司對(duì)于社會(huì)責(zé)任的擔(dān)當(dāng)。雖然疫情是屬于不可抗力

42、的因素，但是公司并不可以以不可抗力的理由免除一切的責(zé)任，在發(fā)生疫情后，公司應(yīng)該積極主動(dòng)的尋求解決方法，突破因疫情帶來(lái)的困境，首先解決員工的安全問(wèn)題，保證員工的安全，按照政府的指示進(jìn)行企業(yè)復(fù)工。3、 健全公司的應(yīng)急管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到應(yīng)急管理的重要性，公司內(nèi)部在經(jīng)營(yíng)管理的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)做好預(yù)防安全事故的措施，防止安全事故導(dǎo)致的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，以及應(yīng)對(duì)公司外部的發(fā)生的各類公共安全事故（例如2020年的新型管狀病毒、2008年的汶川地震等）。健全企業(yè)的應(yīng)急管理機(jī)制和工作體制。公司在面對(duì)疫情時(shí)，公司的董、監(jiān)、高一旦感染上病毒，公司必將陷入管理困難。小公司的領(lǐng)導(dǎo)人一旦感染疫情，隨時(shí)可能導(dǎo)致公司癱瘓。所以加強(qiáng)公司的管理是現(xiàn)階段公司必要的措施。反應(yīng)快的公司，面對(duì)疫情，可以重新組織人員，明確個(gè)人