浙江省高級人民院民事審判第三庭知識產(chǎn)權(quán)審判中適用《證據(jù)規(guī)定》存在的問題、原因與對策分析

1、刑事訴訟中需解決問題調(diào)研報告 刑事訴訟中需解決問題調(diào)研報告 隨著司法改革的進(jìn)程不斷深入，司法觀念有了重大的變化，從把打擊犯罪作為刑事司法制度的基本價值定位的一元片面的價值觀轉(zhuǎn)向加強(qiáng)對犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的保護(hù)的多元平衡的價值觀，從偏重實(shí)體的公正觀轉(zhuǎn)向重視程序的公正觀，從偵查中心的司法觀轉(zhuǎn)向?qū)徟兄行牡乃痉ㄓ^，從查明事實(shí)的辦案觀轉(zhuǎn)向證明事實(shí)的辦案觀，從偏重證明力的自然證據(jù)觀轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)可采性的社會證據(jù)觀，刑事訴訟中需解決問題調(diào)研報告專題。上述這些轉(zhuǎn)變必然帶來刑事訴訟過程中的一些變化，因此在司法實(shí)踐中下列一些問題需要解決。 一、證據(jù)采信問題 1、非法證據(jù)的排除問題 所謂違法證據(jù)就是以暴力、脅迫、利誘、

2、欺詐、違法羈押等不正當(dāng)方法取得被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)和以違反法定程序的方法取得實(shí)物證據(jù)。所謂違法證據(jù)排除，主要是指在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)排除上述那些通過非法途徑獲取的證據(jù)。 現(xiàn)代任何國家的刑事訴訟法都禁止以違反法律的方式獲取證據(jù)，然而對非法獲得的證據(jù)能否獲得證據(jù)能力，成為定案根據(jù)，卻既有共識，又有不同的意見和相異的處置。 美國是實(shí)行非法物證排除規(guī)則的主要國家。它通過一系列判例確定通過違法的、無根據(jù)的搜查和沒收所獲得的證據(jù)，以及通過違法收集的證據(jù)發(fā)現(xiàn)、收集的證據(jù)（派生證據(jù)）均應(yīng)排除。 英國、德國和法國等西方國家與美國的態(tài)度有區(qū)別，這些國家并不一般地排斥違法取得的物證。而是注意違法的

3、嚴(yán)重程度以及排除違法證據(jù)對國家利益的損害程度，進(jìn)行利益權(quán)衡，同時賦予法官一定程度的對于證據(jù)取舍的自由裁量權(quán)。 在我國學(xué)術(shù)界存在以下幾種觀點(diǎn)： 第一，主張把“非法取證行為”與“非法取得的證據(jù)”相區(qū)別，對于非法取證行為，可以采取行政手段進(jìn)行處理，情節(jié)惡劣后果嚴(yán)重觸犯刑法的，可以依照刑法追究刑事責(zé)任，但不能僅因手段非法而否定“客觀事實(shí)”的證據(jù)價值。 第二，主張將非法獲取的證據(jù)加以排除，認(rèn)為凡是以違反訴訟程序的方法獲得的證據(jù)，即使查證屬實(shí)，也不能作為定案的根據(jù)。 第三，主張排除非法取證行為直接獲得的證據(jù)，但可以以這些證據(jù)為線索，根據(jù)這一線索依合法的程序重新取證，即允許采納所謂“毒樹上的果實(shí)”為定案的根

4、據(jù)。 我們認(rèn)為，排除非法證據(jù)規(guī)則的意義在于在刑事訴訟中遏止非法取證的行為，而非法取證行為的動機(jī)是獲取證據(jù)，只有針對這一動機(jī)消除非法取證行為的利益性，才能有效地消除非法取證行為。因此，第一和第三種觀點(diǎn)不能取消非法取證的動機(jī)，也就難以遏制非法取證的行為。 2、瑕疵證據(jù)的完善問題 這里所說的瑕疵證據(jù)是指存在殘缺因素可以通過補(bǔ)證彌補(bǔ)缺陷的證據(jù)，如證明被告人身份的證據(jù)，只有其身份證而沒有其戶籍地公安機(jī)關(guān)的證明，或者價格鑒定結(jié)論的依據(jù)不充分，沒有被害人提供的物品購買發(fā)票等。身份證本身是公安機(jī)關(guān)核發(fā)給公民的證明其身份的合法有效的證件，但是現(xiàn)在社會上偽造身份證的情況大量存在，有些人為了違法犯罪，有些人因?yàn)槟挲g

5、不到而想提前領(lǐng)取身份證，有些人為了一定的目的，都存在使用偽造的身份證的情況。在這種情況下，就必須對被告人的身份證做一個鑒定，認(rèn)定它系公安機(jī)關(guān)核發(fā)的真實(shí)有效證件，這樣才能作為確定其身份的依據(jù)。有些盜竊案件中，犯罪嫌疑人和被害人對失竊物品的描述是一致的，但是被害人提供不出原始的購買發(fā)票，價格鑒定結(jié)論僅依據(jù)被害人陳述提供的購買時間、品種、型號等而作出，這樣的證據(jù)存在瑕疵，應(yīng)當(dāng)對被害人的陳述補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)，證實(shí)其陳述的真實(shí)性（如同事的證言、有關(guān)部門登記資料等），使之形成證據(jù)鎖鏈，才能采信。對于被告人和被害人都認(rèn)可，但確實(shí)無法提供鑒定詳細(xì)依據(jù)的，可以只認(rèn)定其犯罪事實(shí)而不計(jì)盜竊金額。 二、出庭作證問題 1

6、、證人出庭作證問題 在刑事訴訟過程中，證人證言是最普遍、最大量、非常重要的一種證據(jù)，法院判決往往就是建立在這些證言的基礎(chǔ)上，刑訴法第四十八條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。在偵查階段和審查起訴階段，書面的證人證言是不可或缺的，也是比較容易取得的。同樣在庭審階段，證人也應(yīng)當(dāng)?shù)酵プ髯C，特別是被告人對證人證言提出異議，或者辯護(hù)人取得的證人證言與公訴方提供的證人證言有矛盾之處時。但是在目前的刑事審判中，證人出庭率很低，絕大多數(shù)證人都不到法庭作證，即使法院發(fā)出出庭通知也棄之不顧，在出現(xiàn)矛盾時，往往考法官的“自由心證”來決定取舍。 筆者認(rèn)為造成證人不出庭的原因有： （一）、我國法律中沒有強(qiáng)

7、制證人出庭作證的規(guī)定，證人是否出庭作證完全可以自由決定，如果接到法院的傳票而不出庭的，也沒有什么處罰措施，調(diào)查報告刑事訴訟中需解決問題調(diào)研報告()。在以往還可以通過單位等途徑“強(qiáng)制”證人出庭作證，但是在如今市場經(jīng)濟(jì)的形勢下，人口的流動性大，很多 刑事訴訟中需解決問題調(diào)研報告第2頁 證人并沒有一個單位或組織可以約束，更增加了其作證的自由度。 （二）、與案件有關(guān)的證人，往往與被告人有某種聯(lián)系，特別是在經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，這些證人懾于偵查和公訴機(jī)關(guān)的威力，作出了相關(guān)的證言。在辯護(hù)人取證時，礙于情面他可能會作出完全相反的證言。當(dāng)?shù)竭_(dá)庭審階段，在“當(dāng)面對質(zhì)”的情況下，證人明顯“得罪”哪一方對他來說都是不利的

8、，因此他選擇“逃避”，不愿出庭。 （三）、我國法律沒有對證人出庭作出相應(yīng)的、必要的人身和經(jīng)濟(jì)保證。證人不能以此要求單位給自己帶薪假期，也沒有哪個部門可以為他報銷交通費(fèi)，萬一路上出了意外，不能作為工傷處理，受到報復(fù)打擊也不能成為見義勇為的英雄，因此證人不愿浪費(fèi)時間、金錢、精力來出庭作證。 證人不出庭的情況下，要有效定罪，必然就會大量采用庭前尤其是偵查階段警察制作的書面證言，這種不加限制地使用書面證言的情況，違背了現(xiàn)代訴訟制度最基本的要求。現(xiàn)代審判制度要求對證言“真實(shí)性的情況保障”，即證言筆錄本身不能證明自己的可靠性，而必須以其他方式對其可靠性作出證明。在我國刑事訴訟中，對這種“真實(shí)性的情況保障”

9、未作任何規(guī)定。不僅重大和特別嚴(yán)重的案件可以憑一般的書面證言定案，而且雙方有原則分歧，內(nèi)容很不確定的證人筆錄，也可以交由法官自由取舍，使其作為定案根據(jù)。應(yīng)當(dāng)看到，依靠沒有真實(shí)性保障的書面證言，十分容易形成錯誤的判定，因?yàn)闀孀C詞的可靠性沒有被交叉詢問所檢驗(yàn)，不能排除書面證詞和證言筆錄偽造或變造的可能，或者取證人斷章取義，證人出于對取證人的信任沒有閱讀就簽字而造成證言不真實(shí)的情況。 針對上述情況，我們有必要制定相關(guān)的法律規(guī)定來強(qiáng)制和保障證人出庭作證。 2、警察出庭作證問題 我國的警察一般不到法庭作證，尤其是他們不會應(yīng)辯護(hù)方的要求到庭作證，即使警察出具書面證言，常常也不是警察的證詞，而是以辦案單位的

10、名義出具的證明材料，有單位印章而無證人落款。例如“關(guān)于被告人某某投案情況的證明”、“關(guān)于審訊情況的證明”等。但是對作為證明對象的案件中的某些實(shí)體問題和程序問題，需要警察來證明，在有些情況下，他們的證人作用是必不可少和不可替代的。例如，關(guān)于被告人投案的情況，以及關(guān)于偵查過程中的有關(guān)情況，如物證搜集、口供獲得的過程與方法等。特別是被告人辯解存在“刑訊逼供”現(xiàn)象的情況下，為了排除非法證據(jù)的需要，警察應(yīng)當(dāng)?shù)酵プ髯C，而不是由辦案單位出具一份“不存在刑訊逼供情況”的證明材料。警察在偵查階段調(diào)查取證和在法庭上作證，是兩個完全不同的角色，此時他沒有了作為警察的強(qiáng)制性力量和國家機(jī)器的威懾力，是與被告人同等地位的

11、證人，當(dāng)他面對莊嚴(yán)的法庭宣誓后，他必須依法如實(shí)作證，此時的他僅以個人名義向法庭作證。只有經(jīng)過法庭質(zhì)證，排除了存在非法取證行為和非法取得的證據(jù)，法庭才能采信。 3、鑒定人員出庭作證問題 我國刑事訴訟法對鑒定人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不夠合理，其出庭作證、公開鑒定過程的義務(wù)因受人身保護(hù)權(quán)利而被忽略。在實(shí)踐中，鑒定人幾乎不出庭接受質(zhì)證，只是由公訴機(jī)關(guān)在法庭上宣讀鑒定結(jié)論，而且由于司法鑒定是一項(xiàng)涉及多門科學(xué)的專門工作，屬于以科學(xué)技術(shù)手段核實(shí)證據(jù)的一種訴訟活動，其涉及到案件事實(shí)中的很多信息，不具有相關(guān)專業(yè)知識的人員難以提出辯駁意見，加上從事司法工作人員往往缺乏此方面知識，若在庭審過程中，被告人、辯護(hù)人和被害人、代理人提出反對意見，經(jīng)常因無證據(jù)而不被法院采納。這就需要具有相關(guān)專門知識的人員來對鑒定結(jié)論提出見解，然而我國刑事訴訟法并無明確案件當(dāng)事人可聘請具備鑒定知識的人出庭對鑒定結(jié)論質(zhì)詢，法院也不能強(qiáng)制要求鑒定人員出庭對其作出的鑒定結(jié)論予以解釋,給予法官在審理案件時綜合意見，這樣辯方和被害人的訴訟權(quán)利得不到充分保護(hù)。 針對這種情況，我們應(yīng)明確鑒定人的權(quán)利義務(wù)，理順鑒定程序。必須明確鑒定人要出庭作證，在