論過錯是民事責(zé)任之唯一根據(jù)

1、論過錯是民事責(zé)任之唯一根據(jù)李錫鶴 華東政法大學(xué) 教授關(guān)鍵詞 : 非責(zé)任原因 / 責(zé)任原因 / 無過錯 / 過錯內(nèi)容提要 : 在侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中 , 過錯實際上吸收了損害事 實和因果關(guān)系。 從實質(zhì)上說 , 侵權(quán)行為的構(gòu)成要件只有一項 , 即行為人 過錯。民事行為的歸責(zé)原則本質(zhì)上只有一條 : 過錯責(zé)任原則 , 既適用侵 權(quán), 也適用違約。任何無過錯違法、無過錯侵權(quán)、無過錯發(fā)生責(zé)任的 規(guī)定 , 都違背民法的基本邏輯和法理。一、侵權(quán)行為法因果關(guān)系之一般理論自羅馬法以來 , 侵權(quán)行為法產(chǎn)生過多種歸責(zé)原則 , 如: 加害責(zé)任原 則、過錯責(zé)任原則、過錯推定責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則 , 以及所謂 的公平責(zé)

2、任原則 , 等等。這些歸責(zé)原則根據(jù)不同 , 內(nèi)容不同 , 學(xué)者的理 解也不同。但自羅馬法以來 , 學(xué)界公認(rèn) , 任何一個歸責(zé)原則所確認(rèn)的侵權(quán)行為要件 ,都包含了因果關(guān)系 , 因果關(guān)系理論無疑是侵權(quán)行為法學(xué) 的重要內(nèi)容。關(guān)于因果關(guān)系理論的具體內(nèi)容可見諸有關(guān)著作 , 本文不作介紹。 本文只是指出 ,各因果 關(guān)系理論雖然各不相同 ,如作比較, 還是可以 發(fā)現(xiàn):無論主張者是否自覺 , 是否承認(rèn),實際上 都是將發(fā)生損害事實 的各客觀聯(lián)系分為兩類 ,如: “條件說”將各聯(lián)系分為非條件和條件 ; “原因說”分為條件和原因 ; “義務(wù)射程說”分為義務(wù)射程外之聯(lián)系 和義務(wù)射程內(nèi)之聯(lián)系 ; “相 當(dāng)因果關(guān)系說”分

3、為非相當(dāng)因果關(guān)系和 相當(dāng)因果關(guān)系 ; “法規(guī)目的說”分為不合法規(guī)目的之 因果關(guān)系和合 法規(guī)目的之因果關(guān)系 ; “典型說”分為非典型因果關(guān)系和典型因果關(guān) 系; “必然 說”分為偶然因果關(guān)系和必然因果關(guān)系 ; “現(xiàn)實說”分為 非現(xiàn)實因果關(guān)系和現(xiàn)實因果關(guān)系 ; “近因說”分為遠(yuǎn)因和近因 ; “實 質(zhì)因素法則理論”分為非實質(zhì)因果關(guān)系和實質(zhì)因果關(guān)系 ; “直接結(jié)果 理論”分為間接因果關(guān)系和直接因果關(guān)系 ; “可預(yù)見性理論”分為不 可預(yù)見因果關(guān)系 和可預(yù)見因果關(guān)系 ; “風(fēng)險理論”分為風(fēng)險外因果 關(guān)系和風(fēng)險內(nèi)因果關(guān)系。還有分為哲學(xué)因 果關(guān)系和侵權(quán)行為法上因 果關(guān)系;次要因果關(guān)系和主要因果關(guān)系 ; 事實因果

4、關(guān)系和法律因果關(guān) 系,等等。這些名稱雖然各不相同 , 但前者都是指不可歸責(zé)的聯(lián)系 ,后 者都是指可歸責(zé)的 聯(lián)系。實際上 , 任何一種因果關(guān)系理論 ,都力圖提 供兩者的一般界限 , 但迄今為止似乎都不能說取得了成功。大陸法中有一種很流行的觀點 , 即將因果關(guān)系分為“責(zé)任成立的 因果關(guān)系”和“責(zé)任范圍的因果關(guān)系”。前者指可歸責(zé)的因果關(guān)系 ; 后者“指權(quán)利受侵害與損害之間的因果關(guān)系 , 例如甲駕車撞傷乙 , 乙 支出醫(yī)藥費 , 住院期間感染傳染病 , 家中財物被盜時 , 其須探究的是 , 乙支出醫(yī)藥費 ,住院期間感染傳染病 , 或家中財物被盜等 -損害. 與- 其 身體健康被侵害 . 之間是否具有因

5、果關(guān)系”。 1 不難發(fā)現(xiàn) , 所謂“責(zé)任 范圍的因果關(guān)系” , 包含了可歸責(zé)的因果關(guān)系和不可歸責(zé)的因果關(guān)系 實際上相當(dāng)于各種因果關(guān)系的總和。 這樣的概念無助于解決問題。 前 文指出 , 各種因果關(guān)系理論實質(zhì)上都是將因果關(guān)系分為不可歸責(zé)聯(lián)系 和可歸責(zé)聯(lián)系 ,雖然未能明確提供兩者界限的根據(jù) , 但這種區(qū)分本身 是有意義的 而將因果關(guān)系分為“責(zé)任成立的因果關(guān)系”和“責(zé)任范 圍的因果關(guān)系” , 沒有實際意義 , 反而把本來就夠復(fù)雜的問題弄得更 復(fù)雜了。許多學(xué)者將發(fā)生損害事實的各客觀聯(lián)系 , 分為條件和原因。據(jù)現(xiàn) 代漢語詞典解釋 ,條件是影響事物發(fā)生 ! 存在或發(fā)展的因素 ; 原因是 產(chǎn)生另一現(xiàn)象的現(xiàn)象

6、。 簡單地說 , 條件是 影響事物之因素原因是產(chǎn)生 事物之因素。但影響之后果也就是產(chǎn)生之后果 , 兩者只是表述 角度不 同, 沒有實質(zhì)區(qū)別。存在于發(fā)生損害事實過程中的各客觀聯(lián)系 , 都是發(fā) 生損害事實的條件 , 也都是發(fā)生損害事實的原因。在發(fā)生損害事實的 各客觀聯(lián)系中區(qū)分條件和原因 , 既無必要 , 也不可能 研究因果關(guān)系不 是為了從發(fā)生損害事實的各客觀聯(lián)系中區(qū)分“條件”或 “原因”, 而是為了區(qū)分不可歸責(zé)聯(lián)系和可歸責(zé)聯(lián)系 , 即非責(zé)任原因和責(zé)任原 因。主張損害事實之非責(zé)任原因為條件而非原因 , 必然導(dǎo)致邏輯的混 亂, 無法建立因果關(guān)系的一般理論。損害事實之非責(zé)任原因 ,是行為人非己之原因 ,

7、 即“身外原因”, 包括不可抗力和他人 （含受害人）; 損害事實之責(zé)任原因 ,是行為人自 己之原因,即“身內(nèi)原因”。在發(fā)生損害事實的各客觀聯(lián)系中 , 所有不 可歸因于不可抗力或歸責(zé)于他人的聯(lián)系 , 都只能由行為人自己負(fù)責(zé) , 即都是自己原因、“身內(nèi)原因”。行為是意志的表現(xiàn) , 從發(fā)生損害事 實的各客觀聯(lián)系中區(qū)分不可歸責(zé)聯(lián)系和可歸責(zé)聯(lián)系 , 唯一的根據(jù)就是 行為人的心理狀態(tài)。這意味著 , 所有從損害人心理狀態(tài)以外去確認(rèn)可 歸責(zé)聯(lián)系的因果關(guān)系理論都不能成立。所謂以損害人的心理狀態(tài)為根據(jù) , 就是以損害人的過錯為根據(jù)。 何為過錯 ?學(xué)理上有主觀說、 客觀說 , 現(xiàn)在又流行主客觀結(jié)合說。 筆者 曾經(jīng)指

8、出 : “過錯的本義就是錯誤 , 錯誤可以形容意志 ,也可以形容行 為。但侵權(quán)行為法中的過錯不是泛指一般的錯誤 , 而是指加害行為違 法的最終根據(jù) ,有特定的含義。在侵權(quán)行為法中 , 確認(rèn)行為違法的根據(jù) 是行為本身。但行為是意志的表現(xiàn) ,意志派生行為 ,決定行為。在整個 行為過程中 , 意志始終起著決定作用。加害行為違法的最終根據(jù)不是 行為人的行為本身 ,而是存在于行為背后的行為人的意志。 因此, 過錯 應(yīng)該指心理狀態(tài)。 過錯應(yīng)有以下屬性 :1. 過錯是一種心理狀態(tài) ,具體地說 ,是一種意志狀態(tài) ;2. 過錯導(dǎo)致加害行為 ;3. 此加害行為不可 歸因于行為人以外的客觀因素 , 即不可歸因于不可

9、抗力或歸責(zé)于他 人。此處之他人 ,包括受害人在內(nèi)?？梢越o過錯下定義 :過錯是導(dǎo)致 （或 者說表現(xiàn)為 ） 不可歸因于不可抗力或歸責(zé)于他人的加害行為的意志狀 態(tài)2。當(dāng)然, “過錯”也可以作形容詞 , 用來形容即評價這種意志狀態(tài)。 民法中的“過錯” , 僅就行為之加害行為而言 , 是指造成特定損害的 過錯,不是泛指 如,在前文的例子中 , 甲是行為人 ,其駕駛行為有過錯 , 但只是導(dǎo)致撞傷乙這一損害事實的過錯 , 不是導(dǎo)致乙在醫(yī)院被感染和 家中財物被盜這一損害事實的過錯。關(guān)于侵權(quán)行為要件 ,有兩種觀點 : “三要件說”和“四要件說”。 前者指損害事實、因果關(guān) 系和過錯 ; 后者指損害事實、因果關(guān)系、

10、過 錯和行為的違法性。然而 , 行為的違法性是侵權(quán)行為的性質(zhì)和結(jié)果 , 不應(yīng)視為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。 行為的違法性是對行為的否定性評價 , 過錯是對意志的否定性評價 , 但行為是意志的表現(xiàn) , 過錯也是對行為 的否定性評價。 行為的違法性和過錯在內(nèi)容上重疊了。 “四要件說” 不能成立。其實,無論“三要件說”還是“四要件說” , 都只是在形式 上討論侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。 前文指出 , 過錯是對導(dǎo)致 （ 或者說表現(xiàn)為 ） 不可歸因于不可抗力或歸責(zé)于他人的加害行為的意志狀態(tài)的評價。 在 邏輯上 , 無損害事實則無加害行為 , 無加害行為則無過錯。因此 , “過 錯”已吸收了損害事實和因果關(guān)系。從實質(zhì)

11、上說 , 侵權(quán)行為的構(gòu)成要 件只有一項 ,即加害人的“過錯”。 當(dāng)然,為了判斷行為人是否有過錯 , 首先必須判斷是否存在損害事實 , 其次判斷損害事實和行為人的行為 是否有因果關(guān)系。所以,侵權(quán)行為的構(gòu)成形式上為“三要件” : 損害事 實、因果關(guān)系和行為人過錯 ,實質(zhì)上只有一要件 : 行為人過錯。民法通則第 106條第 3款規(guī)定: “沒有過錯,但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的 , 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。該款被認(rèn)為是關(guān)于無過錯責(zé) 任原則的規(guī)定。民法通則第 132條規(guī)定: “當(dāng)事人對造成損害都 沒有過錯的 , 可以根據(jù)實際情況 , 由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”。 該條被稱 為公平責(zé)任原則。 根據(jù)第 132條,行

12、為人沒有過錯 ,也須承擔(dān)責(zé)任。 可 見,在邏輯上,第132條其實是第 106條第 3款的一種特殊情況 ,不能 作為一條獨立的歸責(zé)原則。通說將第 132條和第 106條第 2 款（過錯 責(zé)任原則 ）、第 3 款（無過錯責(zé)任原則 ）并列,不能成立。根據(jù)這兩條規(guī)定 , 在特定情況下 , 即使當(dāng)事人沒有過錯 , 也沒有被 推定有過錯 , 也要承擔(dān)民事責(zé)任。然而 , 法律確認(rèn)當(dāng)事人沒有過錯 , 是 對當(dāng)事人意志及其表現(xiàn)行為的肯定性評價。 法律追究當(dāng)事人的民事 責(zé)任,是對當(dāng)事人行為的否定性評價。 法律既肯定了當(dāng)事人行為 , 又否 定了當(dāng)事人行為。 或者說 ,既確認(rèn)當(dāng)事人沒有過錯 , 又確認(rèn)當(dāng)事人違法 這算

13、什么邏輯呢 ?要一個沒有過錯 , 也沒有被推定有過錯的人承擔(dān)民 事責(zé)任,那么, 他究竟該如何做人才可以不被法律追究呢 ?才可以不承 擔(dān)民事責(zé)任呢 ?實際上, 無過錯責(zé)任原則并非主張加害人無過錯也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé) 任, 而是主張加害人不得以證明無過錯而免責(zé)。 過錯包含故意和過失。 過失指欠缺必要的謹(jǐn)慎和勤勉。在現(xiàn)代社會的某些領(lǐng)域 , 主要是高危 作業(yè)、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染等行業(yè) , 加害人是否欠缺必要的謹(jǐn)慎和勤 勉常常難以判斷 , 即加害行為之“身內(nèi)原因”和“身外原因”難以區(qū) 分,受害人證明加害人過錯很困難 , 而加害人證明自己“無過錯”卻 很容易, 導(dǎo)致雙方的訴訟地位事實上不平等。 因此, 法律制定

14、了無過錯 責(zé)任原則 , 直接規(guī)定法定免責(zé)事由 , 作為區(qū)分“身內(nèi)原因”和“身外 原因”之界限 , 也就是責(zé)任原因和非責(zé)任原因之界限。加害人不能通 過證明自己無過錯而免責(zé) , 而必須通過證明有法定免責(zé)事由而免責(zé)。 此時 , 表面上無過錯不是法定免責(zé)事由 , 但實際上 , 法律是以有無法定 免責(zé)事由 , 確認(rèn)加害人有無過錯。 也就是說 , 在加害人無法定免責(zé)事由 時 , 法律默示地推定加害人有過錯。民法通則第 132 條,同樣涉及如何理解過錯的概念。有一個 被視為適用該條規(guī)定的經(jīng)典案例 : 公路上的石塊因正常行駛的機(jī)動車 碾壓而飛出 , 擊傷人行道上的行人。通常認(rèn)為司機(jī)和行人均無過錯 , 雙方應(yīng)分

15、擔(dān)損害。 但此類損害不屬于不可抗力。 如法院判決雙方分擔(dān) 責(zé)任,則意味著法院認(rèn)為 , 司機(jī)不欠缺必要的謹(jǐn)慎和勤勉 ,是無過錯 ; 如法院判決司機(jī)承擔(dān)論過錯是民事責(zé)任之唯一根據(jù)責(zé)任 , 則意味著法 院認(rèn)為,司機(jī)欠缺必要的謹(jǐn)慎和勤勉 ,不是無過錯 ,而是有過錯。按照 本文對過錯的解釋 ,所謂公平責(zé)任原則的適用情況 , 實際上是不存在 的。通說認(rèn)為 ,銷售者不知情 , 銷售從合法渠道購入的侵權(quán)作品 ,構(gòu)成 侵權(quán),雖無過錯 , 應(yīng)停止侵權(quán)。這是無過錯侵權(quán)的經(jīng)典“證據(jù)”。 然而, 銷售者既無過錯 , 就不侵權(quán)。但銷售者在知道自己銷售的是侵權(quán)作品 后, 如繼續(xù)銷售 , 即構(gòu)成侵權(quán) ,必須停止銷售。因此,

16、銷售者須停止的不是侵權(quán)行為 , 而是銷售行為。無過錯銷售侵權(quán)作品只是債務(wù)的發(fā)生根 據(jù), 不是責(zé)任的發(fā)生根據(jù)。真正的侵權(quán)人是盜版者和惡意銷售者。綜上所述 ,可以把侵權(quán)行為法的因果關(guān)系一般理論概括為 : 行為 人過錯是區(qū)分損害事實之非責(zé)任原因和責(zé)任原因之唯一根據(jù)。二、過錯和民事責(zé)任的一般關(guān)系民法規(guī)定了民事秩序。 民事秩序是所有民事權(quán)利和民事義務(wù)的總 和。法律保護(hù)民事秩序 , 就是確認(rèn)民事權(quán)利人可行使各自的民事權(quán)利 , 民事義務(wù)人須履行各自的民事義務(wù)。民事權(quán)利人行使民事權(quán)利 , 就是 依法支配自己的財產(chǎn)和人身。民事義務(wù)人履行民事義務(wù) , 就是不損害 權(quán)利人的財產(chǎn)和人身。保護(hù)民事秩序 , 其實就是保護(hù)

17、由法律規(guī)定歸屬 的財產(chǎn)和人身但法律對民事主體的人身和財產(chǎn)的保護(hù)是有條件的。民事義務(wù)人不履行民事義務(wù)的后果 , 是損害他人的人身和財產(chǎn) 損害行為的原因可能在身外 , 即可歸因于不可抗力或歸責(zé)于他人 ; 也 可能在身內(nèi) ,即不可歸因于不可抗力或歸責(zé)于他人。 如是前者, 對加害 人導(dǎo)致加害行為的意志 ,法律的評價是肯定的 , 即認(rèn)為加害人無過錯 , 無須承擔(dān)法律責(zé)任 ;如是后者, 對加害人導(dǎo)致加害行為的意志 ,法律的 評價是否定的 ,即認(rèn)為加害人有過錯 , 須承擔(dān)法律責(zé)任。這意味著 ,無 過錯損害行為僅僅損害他人的人身和財產(chǎn) ,不侵害他人的權(quán)利 , 為非 侵權(quán)性損害 ;過錯損害行為不僅損害他人的人身

18、和財產(chǎn) , 而且侵害他 人的權(quán)利,為侵權(quán)性損害 ,即侵害。損害他人的財產(chǎn)和人身是事實判斷 侵害他人的財產(chǎn)和人身是價值判斷。因此,民法中的過錯 ,其實是法律對民事義務(wù)人因不可歸因于不 可抗力或歸責(zé)于他人的事由 , 導(dǎo)致?lián)p害權(quán)利人財產(chǎn)或人身的行為的心 理狀態(tài)的否定性評價 , 是民法中的責(zé)任的原因。道德上而非法律上否 定的心理狀態(tài) ,不是民法中的過錯。民法中的責(zé)任 ,則是民事義務(wù)人因 不可歸因于不可抗力或歸責(zé)于他人的事由 , 損害權(quán)利人財產(chǎn)或人身的 后果,其實就是過錯的法律后果 , 是民法對過錯行為人的制裁。民事權(quán)利可分為法定權(quán)利和意定權(quán)利。 法定權(quán)利包括權(quán)利發(fā)生法 定和內(nèi)容法定 , 意定權(quán)利指權(quán)利

19、發(fā)生意定且內(nèi)容意定。意定權(quán)利由他 人設(shè)定,權(quán)利人主張權(quán)利時 , 應(yīng)視為接受了設(shè)定人的條件 ,雙方發(fā)生了 合同關(guān)系。民法學(xué)中 ,侵害法定權(quán)利的行為稱侵權(quán)行為 , 侵害意定權(quán)利的行 為稱違約行為。可見 , 侵權(quán)行為不是侵害權(quán)利的行為的簡稱。無過錯 違約行為損害相對人的人身或財產(chǎn) , 不侵害意定權(quán)利 , 不承擔(dān)違約責(zé) 任。過錯違約行為侵害意定權(quán)利 , 承擔(dān)違約責(zé)任。侵權(quán)是價值判斷 , 違約是事實判斷。違約行為的歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任原則 , 違約方的 法定免責(zé)事由是不可抗力和相對人過錯 , 不是無過錯。但違約方如不 能將違約歸因于不可抗力和相對人過錯 , 實際上表明違約方有過錯 與侵權(quán)行為一樣 , 違

20、約行為的真正法定免責(zé)事由是無過錯。損害權(quán)利 行為可分類如下。損害行為無過錯損害不侵害權(quán)利非違約損害 （ 不發(fā)生責(zé) 任）+ 違約損害 （ 不發(fā)生責(zé)任 ）過錯損害侵害權(quán)利侵害法定權(quán)利侵權(quán)行為發(fā)生侵權(quán) 責(zé)任侵害意定權(quán)利違約行為發(fā)生違約責(zé)任通說認(rèn)為 ,德國民法典 將侵權(quán)行為分為三種類型 :1. 權(quán)利侵害 型;2. 義務(wù)違反型 ;3. 故意違反公序良俗致人損害型 （第 823、826 條）3 。這種立法模式為一些國家和地區(qū)所仿效。德國民法典第 823條第2款:“1.違反以保護(hù)他人為目的的法律者 ,負(fù)相同的義務(wù) ;2. 如依法律的內(nèi)容 , 雖無過失亦可能違反者此種法律者 , 僅在有過失時 , 始負(fù)賠償損害

21、的義務(wù)。 ”可見,此處的“義務(wù)違反型” , 實為“義務(wù)過 錯違反型”。侵害權(quán)利和過錯違反義務(wù)是一回事 , 分為兩種類型根據(jù) 不足。第三種類型又稱“利益侵害型” 4, 學(xué)理上認(rèn)為侵害的不是權(quán)利 而是權(quán)利以外的利益 ,即所謂“法益”。其實 , 法律是行為規(guī)范 ,全部 法律都是關(guān)于行為資格的規(guī)定。 支配他人的財產(chǎn)和人身的行為資格稱 權(quán)力,支配自己的財產(chǎn)和人身的行為資格稱權(quán)利。 民法保護(hù)權(quán)利 ,也只 保護(hù)權(quán)利民事主體在權(quán)利以外 ,不存在任何“法益”。 凡是民事主體 有法律根據(jù)的行為資格 , 有名稱者是權(quán)利 , 無名稱者也是權(quán)利。 前者是 典型權(quán)利;后者是非典型權(quán)利 ,通?？蓺w入人身自由權(quán) ,一般人格權(quán)

22、 , 實際上是一種兜底保護(hù)規(guī)定。所謂致人損害 , 無非致人財產(chǎn)損害或人 身損害 , 前提是根據(jù)法律 , 該項財產(chǎn)或人身歸屬于受害人 , 受害人享有 依法支配該項財產(chǎn)或人身的行為資格 , 即享有某項財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)。 所謂“故意違反公序良俗致人損害” , 屬于過錯致人損害 , 并以非故 意為法定免責(zé)條件 ,也就是說 , 第三類中的過錯僅指故意 , 不含過失。 主張過錯致人損害而不侵害受害人的行為資格 , 邏輯上實難自圓。如 前所述,侵權(quán)行為是侵害法定權(quán)利的行為 , 以過錯為要件。不存在過錯 違反義務(wù)或過錯致人損害而不侵害權(quán)利的侵權(quán)行為。民事責(zé)任只有侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任兩類。通說認(rèn)為 , 締約過失責(zé)

23、任是不同于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的第三種獨立的民事責(zé)任。 此說似可 商榷。從邏輯上說 ,民事權(quán)利只有法定和意定兩類 , 侵害法定權(quán)利發(fā)生 侵權(quán)責(zé)任 , 侵害意定權(quán)利發(fā)生違約責(zé)任。不存在不同于法定權(quán)利和意 定權(quán)利的獨立的第三種權(quán)利 , 當(dāng)然也不存在不同于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé) 任的獨立的第三種責(zé)任。所謂締約過失責(zé)任 ,是指在締約過程中 , 締約人因過錯導(dǎo)致合同 不成立或可撤銷 , 給相對人造成財產(chǎn)損害或人身損害 , 應(yīng)承擔(dān)的法律 責(zé)任。締約人在締約前 , 雙方互以相對人為不特定人 , 分別承擔(dān)不侵害 相對人法定權(quán)利的不作為義務(wù)。 但在締約過程中 , 根據(jù)誠信原則 , 雙方 分別負(fù)有為相對人提供締約安全的義

24、務(wù)。 這是法定義務(wù)。 因過錯不履 行法定義務(wù) ,侵害的是法定權(quán)利 , 應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在這一意義上 ,可 以認(rèn)為締約過失責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任。但是, 為相對人提供締約安全的義務(wù)是對特定人的義務(wù)。這表明 在締約過程中 , 締約雙方已從互為不特定人的關(guān)系進(jìn)入了互為特定人 的關(guān)系 這一關(guān)系是雙方的自主選擇 , 是一種合同關(guān)系。換言之 , 締約 雙方在訂立希望發(fā)生的合同關(guān)系以前 , 已發(fā)生了合同關(guān)系?？梢苑Q這 一合同為先合同 ,即在先的合同 ; 稱雙方希望訂立的合同為本合同。 為 相對人提供締約安全的義務(wù)是法定義務(wù) ,又是先合同義務(wù) , 即在先的 合同的義務(wù)。因過錯不履行這一義務(wù)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此 , 締

25、約過 失責(zé)任應(yīng)歸入違約責(zé)任。 通說認(rèn)為締約過失責(zé)任是不履行先合同義務(wù) 而發(fā)生的責(zé)任。 此言不錯。 但通說又認(rèn)為締約過失責(zé)任是獨立于侵權(quán) 責(zé)任和違約責(zé)任的民事責(zé)任 , 這就把“先合同義務(wù)”理解為“先于合 同的義務(wù)”了 , 不能成立。民法學(xué)中 , 表示行為強(qiáng)制資格的范疇有義務(wù)、債務(wù)、責(zé)任。債務(wù) 和責(zé)任都是特殊的義務(wù) :債務(wù)是對特定人的義務(wù) ; 責(zé)任是原義務(wù)的法 定替代形式。 責(zé)任也是債務(wù) , 但責(zé)任以過錯為前提 , 債務(wù)不以過錯為前 提。責(zé)任可能因不履行債務(wù)而發(fā)生 , 也可能因侵權(quán)而與債務(wù)同時發(fā)生。 債務(wù)可分為意定債務(wù)和法定債務(wù)。 意定債務(wù)由債務(wù)人設(shè)定。 法定債務(wù) 是民法對特定人之間民事地位實際不

26、平等現(xiàn)象的救濟(jì) , 又可分為兩類 : 一類為不以義務(wù)人過錯為要件 ,僅是債務(wù) , 不是責(zé)任 ,包括不當(dāng)?shù)美?無因管理、救助行為等 ;另一類為以義務(wù)人過錯為要件 , 不僅是債務(wù) , 而且是責(zé)任 , 構(gòu)成侵權(quán)。通說認(rèn)為 , 民事責(zé)任分為兩類 : 一類為損害賠 償, 一類為損害賠償以外的民事責(zé)任 , 包括停止侵害、 排除妨礙、消除 危險等。第一類以過錯為根據(jù) , 第二類不以過錯為根據(jù)。這種說法不 能成立。 無過錯行為可能發(fā)生債務(wù) , 不能發(fā)生責(zé)任。 同一行為 , 譬如排 除妨礙 , 若妨礙不因過錯而發(fā)生 , 只是債務(wù) , 不是責(zé)任 ; 若妨礙因過錯 而發(fā)生 , 既是債務(wù) , 又是責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任中之

27、停止侵害、排除妨礙、消 除危險,既屬責(zé)任 , 均以過錯為前提。 作為債的根據(jù)的不當(dāng)?shù)美?無因 管理、救助行為 , 相對人一旦知悉受損人、管理人、救助人的受損事 實, 并因自己的原因不為相應(yīng)的給付行為的時候 , 即有過錯 ,構(gòu)成不作 為侵權(quán) , 發(fā)生責(zé)任。民事責(zé)任因過錯而發(fā)生 , 由過錯行為人承擔(dān)。但欠缺行為能力人 造成他人財產(chǎn)或人身損害的 ,是否須財產(chǎn)賠償 , 各個國家和地區(qū)規(guī)定 不同 5。我國民法通則第 133條規(guī)定: “無民事行為能力人、限 制民事行為能力人造成他人損害的 , 由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人 盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的 , 可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財產(chǎn)的無民事行為 能力人、限制民事

28、行為能力人造成他人損害的 , 從本人財產(chǎn)中支付賠 償費用。不足部分 ,由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償 , 但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”。 所謂監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任 ,應(yīng)理解為監(jiān)護(hù)人無過錯。 在法理上 , 無過錯 不發(fā)生責(zé)任。因此, 被監(jiān)護(hù)人造成他人損害后 , 受害人和盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任 的監(jiān)護(hù)人之間發(fā)生債務(wù)關(guān)系 , 不發(fā)生責(zé)任關(guān)系。監(jiān)護(hù)人因過錯不履行 債務(wù),發(fā)生責(zé)任。無行為能力人不存在民法中的過錯問題 , 不應(yīng)該承擔(dān) 任何法律責(zé)任 ,其財產(chǎn)不應(yīng)該稱責(zé)任財產(chǎn) , 可稱可清償財產(chǎn)。有財產(chǎn)的 無行為能力人無責(zé)任能力 , 但在其財產(chǎn)限額內(nèi)有清償能力。民法學(xué)關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件 , 一直存在“單一說”和“雙重 說”的分歧 :

29、“單一說”主張表見代理只有一個要件 ,即第三人善 意; “雙重說”主張表見代理有兩個要件 , 即本人過錯和第三人善意。 表見代理在本人和第三人之間發(fā)生了法定之債。 法定之債不以債務(wù)人 過錯為要件 ,但債務(wù)人如因自己的原因不履行債務(wù) ,就構(gòu)成過錯 ,發(fā)生 責(zé)任。因此 , 表見代理的構(gòu)成要件應(yīng)為“單一說”。民法學(xué)中 ,有些法律后果常稱為責(zé)任 , 如按份責(zé)任、連帶責(zé)任、保 證責(zé)任、物上擔(dān)保責(zé)任、有限責(zé)任、無限責(zé)任 ,等等。實際上 , 上述種 種“責(zé)任” ,如不因過錯發(fā)生 , 不是責(zé)任,只是債務(wù), 包括法定債務(wù)和 意定債務(wù)。過錯不履行此類債務(wù) , 才發(fā)生責(zé)任。至于所謂有限責(zé)任和 無限責(zé)任,其實表示以特

30、定財產(chǎn)還是全部財產(chǎn)清償債務(wù) , 是責(zé)任的一 種引申意義。通說稱自然債為“有債務(wù)無責(zé)任”。 自然債之債權(quán)無威懾力。 自 然債已欠缺債的本質(zhì)屬性 ,不僅無責(zé)任 ,也無債務(wù)。羅馬法沒有區(qū)分債務(wù)和責(zé)任。 日耳曼法作了區(qū)分。 在日爾曼法中 , 債務(wù)不履行發(fā)生責(zé)任 , 即視責(zé)任為債務(wù)的擔(dān)保和替代形式。日爾曼法 的責(zé)任仍是特定人之間的“當(dāng)為” , 屬于債務(wù)范疇。但這是特定人之 間的第二次“當(dāng)為”，與作為第一次“當(dāng)為”的債務(wù)有質(zhì)的區(qū)別 : 前 者反映法律對行為人心理狀態(tài)的否定評價 , 后者未必反映這一評價。 發(fā)現(xiàn)兩種“當(dāng)為”存在區(qū)別是日耳曼法的重大貢獻(xiàn) , 但日爾曼法缺少 抽象性, 日耳曼法的責(zé)任概念并不成熟 :第一, 日爾曼法中的責(zé)任主要表現(xiàn)為債權(quán)人可對債務(wù)人實行人身 強(qiáng)制。債是一種民事關(guān)系 , 當(dāng)事人雙方人格平等。 在法理上 , 債權(quán)人一 旦可對債務(wù)人實行人身強(qiáng)制 ,債務(wù)人即完全或部分喪失主體資格 , 債 的關(guān)系終止。因此 , 嚴(yán)格說來 , 日耳曼法的責(zé)任已不是民事范疇。