商事立法模式之選擇——論我國《商事通則》的制定

1、發(fā)展“住房倒按揭”的障礙因素及對策摘要：“住房倒按揭”作為我國實行完全意義上的民商合一與民商分立，制定民商法典或單獨的商法典，這都是不切實際的想法；只有在制定民法典的同時制定一部商事通則用以蚪規(guī)范基本的商事法律關(guān)系，才是立足現(xiàn)實泗和著眼未來的最佳選擇。關(guān)鍵詞商事滔立法模式，商事通則，商法典一、從商法的歷史演進看世界各國的商事立法模式慨商法的內(nèi)涵商法是指調(diào)整商事交易主兜體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商猾事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它可以從廣義梯和狹義兩個方面去理解。在狹義上，商法釬僅僅指商法典及其附屬法規(guī)，如商法典及鍛其施行法等等。在廣義上，商法包括全部饑商事法律部門，它不僅包括商法典，即商茁人

2、身份法和商行為法等內(nèi)容，而且包括與商事經(jīng)濟活動密切相關(guān)的各種法律，如公嘬司、票據(jù)、銀行、保險、運輸、代理、信荽托、消費者保護、工商權(quán)利保護等法律。與此相對應(yīng)，由于各國商法制度存在較大差異，多數(shù)學(xué)者在理論上將商法分為形式骰意義上的商法和實質(zhì)意義上的商法。形式程意義上的商法，是指奉行民商分立立法原則的國家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其內(nèi)容主要涉及商主體、商行為之界定、創(chuàng)設(shè)等商法的一般規(guī)則以及商事公司、票據(jù)、保險、破產(chǎn)、海商等基本制度。形式意義上的商法概念理論著眼憑點為規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編纂結(jié)構(gòu)，下它以法律文件的表現(xiàn)形式即商法典作為商濂法概念的界定基礎(chǔ)。實質(zhì)意義上的商法是饣指一切調(diào)整

3、商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。其概念的理論著眼點為商事法律規(guī)范的性質(zhì)、規(guī)范的作用、規(guī)范的構(gòu)成、規(guī)范實施齪的方式等等在理念上的有機統(tǒng)一。它不以被商法典作為商法概念的界定基礎(chǔ)；商法的祈形式包括各種有關(guān)商事的專門法規(guī)；商法庀規(guī)范不僅僅存在與商法典之中，而且還大逶量地存在于民法、行政法以及其他法律法噗規(guī)和判例之中。從實質(zhì)意義上看，無論屬廚大陸法系還是英美法系，無論奉行民商分朝立還是奉行民商合一地國家，都存在著實質(zhì)意義上的商法。商法的歷史演進民商合一與民商分立商法最初是商人習(xí)運慣法，產(chǎn)生于中世紀(jì)的歐洲。十字軍東征打開了東西方的商路，促進了地中海沿岸錐一些新興城市的貿(mào)易繁榮。但中世紀(jì)的歐循洲內(nèi)陸仍處于封建法和

4、寺院法的支配之下，許多營利性的商業(yè)被明令禁止。在這種偏沖突下，意大利較早出現(xiàn)了商人行會瀣商人基而特。該組織不僅聯(lián)合保護商人的魄自身利益，也逐漸負擔(dān)起編纂商業(yè)行規(guī)或渺習(xí)慣的職責(zé)，形成了較為系統(tǒng)的商人習(xí)慣微法。15世紀(jì)后，伴隨著中世紀(jì)后期以資髁本主義經(jīng)濟的興起和統(tǒng)一的民族國家的逐蚯漸形成，貿(mào)易的發(fā)達迫切需要在一國之內(nèi)縷實現(xiàn)商法的統(tǒng)一。這一時期，地中海沿岸洇的一些內(nèi)陸國家，如意大利、法國、西班聒牙、荷蘭等國都先后制定了成文法。其中，在立法上對后來產(chǎn)生較大影響的是法國蓁和德國。1商法的法典化始于法國斛1807年的法國商法典。1789沮年法國大革命的勝利，使國家得以統(tǒng)一，揸從而在全國統(tǒng)一法律的任務(wù)也被提

5、上議事杏日程。在拿破侖的推動下，于1800年麾開始起草民法典，于1804年頒布；但攖幾乎與此同時，在1801年也開始了商齄法典的起草，并于1807年頒布了商法襞典。因此，以法典為標(biāo)志的民商分立體制倮正式得以確立。后來，德國也采取了這種分立模式，于1861年頒布了普通德意志商法，德意志帝國成立后又編纂了蹄新的商法典，于1897年頒布，使民商龍分立的模式達到了頂峰。但就在民商分立制得以確立和發(fā)展的同時，即已出現(xiàn)了民商合一的學(xué)術(shù)思潮。1847年，意大利學(xué)者摩坦尼利首倡民商合一，反對“私佝法二元論”，即得到學(xué)術(shù)界響應(yīng)。一時間犟，各國學(xué)者紛紛提倡“民商合一論”；即絀使在民商分立制的國家，學(xué)者也多主張“由

6、分而合”。在立法實踐上，1865年加拿大的魁北克省在其民法典中對某些商賁事內(nèi)容做了規(guī)定，放棄了在民法典之外再術(shù)另訂商法典。1881年瑞士制定債務(wù)法披，其中既包括民事規(guī)范，也包括商事規(guī)范，放棄了民商分立體制，1911年瑞士锨民法典頒布時，將其債務(wù)法納入，確立了民商合一制。之后的蘇俄民法典、泰國民向法典、土耳其民法典，均采民商合一制。閂民商合一成為民商立法的一種趨勢。就埸在大陸法系國家對民商合一與民商分立爭昔論不休時，20世紀(jì)下半葉之后，為了交堠易的方便，美國制定了統(tǒng)一商法典。員美國統(tǒng)一商法典雖然在立法技術(shù)、法紺律概念等諸多方面借鑒了大陸商法，尤其帙德國民商法的經(jīng)驗，但其所采用的立法原殳則與大陸法

7、系國家頗不一樣，統(tǒng)一商法稗典不是大陸法系類型的商法典。法國法淥系和日耳曼法系的商法典都是以民法典的傴存在為前提的。民法典是一般法，包括了晨合同法的一般原則，商法典是特別法。英簌美法系沒有嚴(yán)格的民商界限，也不存在大陸法系類型的民法典。所以作為英美法系賽中的商法典，統(tǒng)一商法典實際上也包蜍括了許多被大陸法系認為是屬于民法范疇的法律規(guī)范。同時，統(tǒng)一商法典也不是大陸法系意義上的“法典”。大陸法系法典一般是一部獨立的法典，該法典通常會對砼該領(lǐng)域的問題作出全面而完整的規(guī)定，該廛法典可以獨立運用。而統(tǒng)一商法典雖然名為法典，但它并沒有就所涉及的商事菔交易問題作出全面規(guī)定，只是規(guī)定了商事喀交易中的一部分問題，對于

8、它沒有涉及到六的大量問題仍需要依靠美國的普通法。所以統(tǒng)一商法典是很難獨立運用的，必賀須結(jié)合普通法進行解釋和運用。而且，笤統(tǒng)一商法典還必須同各洲的其他成文法園、各種聯(lián)邦成文法以及各洲法院對合同法的不同理解加以結(jié)合運用。由此可以說，統(tǒng)一商法典是普通法之上的特別法。2二、從現(xiàn)有的商事立法模式看我國商事立法模式的選擇我國商事立法可苛供選擇的模式縱觀以上世界各國在不同晷歷史時期的做法，就絕大多數(shù)國家而言，駛都有形式意義的商法。但是針對商法是否宇應(yīng)該法典化，這是一個仁者見仁，智者見棰智的問題。在民商法學(xué)界就我國應(yīng)當(dāng)實行民商合一還是民商分立的立法體例的爭閏吵聲中，中國民法典的制定已經(jīng)進入實質(zhì)階段，2002年

9、12月，民法典的草案業(yè)經(jīng)九屆全國人大常委會分組審議。民法蒯典的制定，使得我國的民商事立法體例面矛臨重大抉擇：規(guī)范商事主體和商事活動的基本法律規(guī)定到底應(yīng)該在正在制定的民法桅典中反映呢，還是另行制定一部商法典，歆抑或采取其他方法。雖然在我國，有關(guān)民飪商合一和民商分立的爭論在很大程度上都猊帶有學(xué)術(shù)“門派”之爭的嫌疑，缺少有說豐服力的理論支撐和實證分析結(jié)論的驗證，映但在民法典制定之際，民商事法律的體系構(gòu)建卻是一個難以回避的問題。因此，確犏有必要對我國民商事基本法律的立法體例撒和模式進行研究和論證，特別是從實證的漠角度作出考察。目前，共有四種商事立法模式可供我們選擇：第一種是制定一部坼完全意義上的民商合

10、一的民法典，在其中灤將有關(guān)商事基本法律制度的內(nèi)容加以規(guī)定，對屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的具體商事法律制度榕的內(nèi)容，以另行制定單行法的方式加以規(guī)糍定；第二種是實行完全意義上的民商分立宄，除了制定民法典以外，再制定一部獨立喙的商法典，以規(guī)范屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的商法案領(lǐng)域的各種法律關(guān)系；第三種是制定一部民法典，規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容，不另八制定商法典，對屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代商事法律的內(nèi)容，以另行制定單行法的方式加以規(guī)燈定；第四種是制定一部民法典，規(guī)定傳統(tǒng)潷民法領(lǐng)域的內(nèi)容，同時制定一部總綱性的滯商事基本法律即商事通則，對基本的怵商事法律制度和關(guān)系加以規(guī)定，對于具體的商事法律制度和關(guān)系，則以制定單行法囔的方式規(guī)范。3商法是否

11、應(yīng)該法典東化對我國商事立法模式的爭論對我私國商事立法究竟應(yīng)當(dāng)采用何種模式，一直峰存有爭議。早在民國之初，就有民商分立與民商合一之爭?？紤]當(dāng)時民商合一論者的主要依據(jù)是：因歷史進步、社會進步、世界交通、各國立法趨勢、人民平等、編篙制體例、商法與民法的關(guān)系等，應(yīng)訂民商弋統(tǒng)一之法典。盡管民商合一論在這場爭論郴中大獲全勝，其議案被國會所采納，但耐繁人尋味的是，民國民法實際上從未采用真拍正的民商合一體例，即使是沿襲舊制的臺醪灣，至今也未制定民商合一的民法，其商虞法立法仍采用單行商事法律的模式，學(xué)說夏上將傳統(tǒng)商法中的有關(guān)立法視為民法的特殿別法。我國大陸自改革開放以來，隨著對商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的承認，特別是隨

12、著民法典的起草與制定，在學(xué)界也出現(xiàn)了犄關(guān)于商事立法模式的爭論。鑒于法系上的報差異及已經(jīng)形成的法律體系，迄今尚無人粢主張制定英美模式的商法。對于商事立法窿模式的抉擇，仍為分立與合一之爭即我國的商法是否應(yīng)該采用法典化的形式。主張僮采用民商分立體制的，強調(diào)商法、商行為慝的特點，以及民商分立的好處，認為我國應(yīng)制定獨立于民法的商法，并將民商分立砥看作是世界各國商事立法的發(fā)展趨勢。持此觀點的學(xué)者對商法的內(nèi)容做出了不同的蒴設(shè)計，有的主張以法、德日商法為瞻，循火以西例；有的主張另起爐灶，除傳統(tǒng)商法忄的內(nèi)容外，還應(yīng)包括合同法、市場規(guī)制法由等，可謂眾說紛紜，莫衷一是。民商合一論就其主張而言，則有法典上的合一論與鸚

13、觀念上的合一論之分，二者的共性是反對謝在民法之外另訂商法，二者的區(qū)別在于：間法典意義上的民商合一論主張將商法的內(nèi)種容融入民法，使商法民法化，并認為商法柴的獨立性于民法的基礎(chǔ)已不復(fù)存在；而觀馱念上的民商合一論則并不強求法典意義上暾的合一，對傳統(tǒng)的民法表現(xiàn)出更多的尊重正，對傳統(tǒng)的商法表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶捜荩瑢Ψㄡ虻湟饬x上的合一表現(xiàn)出務(wù)實的理性，只是曰主張在觀念上應(yīng)將一切單行的商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對商躊法內(nèi)容的包容。4發(fā)人深思的是，藜面對這些激烈的論爭，我國立法機關(guān)采取忐了更加務(wù)實的立法精神，在短短十年間，銀出臺了公司法、票據(jù)法、保險法和海商法懇等重要的商事法律，以單行商事法律的立洧

14、法模式5初步建構(gòu)起具有中國特色的商法體系?？陀^地說，民商分立與民商牛合一地立法模式在國際上都有成功地典范纓，僅就這兩種模式本身不可斷然言孰優(yōu)孰脂劣。但在我國由于長期以自然經(jīng)濟為經(jīng)濟垮基礎(chǔ)，以儒家思想為主流文化，奉行重農(nóng)煦抑商的經(jīng)濟政策，適用以刑為主的法律體硎系，加上“官本位”的傳統(tǒng)作風(fēng)，商人尚未獲得與其對社會的貢獻相當(dāng)?shù)纳鐣匚槐P，商法的發(fā)展受到了嚴(yán)重阻礙。6近鉦20年來，市場經(jīng)濟在中國得到了長足的發(fā)展，這有賴于黨的改革開放政策和一系絀列基于該政策制定的法律法規(guī)。但隨著市烘場經(jīng)濟向全球化、科技化、復(fù)雜化方向發(fā)蜜展，市場對商法將提出更高更迫切的要求般。在這種情勢下，我們再不能憑著簡陋的靖商事制度

15、、用民法的基本意識甚至是傳統(tǒng)鐐的倫理道德觀念來解決商事問題。市場強脫烈地呼喚現(xiàn)行中國的商事立法模式及技術(shù)劐水平的調(diào)整和提高，因此那些提出制定完背全意義上民商合一的民法典的想法是不切實際的。當(dāng)前有學(xué)者提出在制定民法典砷的同時著手制定商法典，實行形式意義上嘬的民商分立。從實踐看，由于新興行業(yè)的冰不斷發(fā)展，商事立法的范圍不斷擴展，各種單行商事法律之間亦缺乏內(nèi)在的邏輯關(guān)系，希冀通過一部商法典規(guī)范所有商事關(guān)系已經(jīng)沒有可能。因此，無論從國外商法覽典形成的歷史因素和它們現(xiàn)在的命運，還舜是從我國商法理論發(fā)展的現(xiàn)狀和商事立法蒗的實踐看，在我國現(xiàn)在，設(shè)想制定一部無梗所不包的商法典是完全不可行的。三、匾我國應(yīng)采取的

16、商事立法模式制定商事通則我國商事法律體制急需總綱性耜的法律規(guī)范在以前有關(guān)民商立法模式的緋論述中，筆者曾一度堅持民商合一的主張郢，強調(diào)在制定民法典的同時只需制定單行直的商事法規(guī)作為民法的特別法，這也是我酡國目前采用的模式。但是通過考察我國當(dāng)窖前所采用的商事立法的模式，其雖然具有鏞靈活簡便等有點，但弊端也是顯而易見的皸；相反制定一部總綱性的商事基本法律規(guī)窕則是必要和可行的，在我國商法的獨立只能實質(zhì)商法主義的獨立而不是形式商法主殮義的獨立，理由如下：第一，我國采取軔單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、萜務(wù)實、簡便等優(yōu)點，但由于缺乏總則的統(tǒng)猬率，難以起到提綱挈領(lǐng)的作用，使單行商椽事法律變成了孤立、單一

17、的法律，不能形酵成商法內(nèi)在應(yīng)有的體系，這顯然不利于對筅我國市場經(jīng)濟關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)則，亦無助于對單行商事法律原則、制度、規(guī)則的統(tǒng)一理解，更不利于對單行商事法律的貫徹實竊施。此種狀態(tài)下的商事法律有如一個人只黢有四肢軀干而沒有頭腦，無法通過頭腦的鱈指令來驅(qū)使四肢的自如運動。第二，意蛭圖通過制定民法典來解決商法欠缺總則的髂問題，只是部分學(xué)者的一廂情愿，事實上起草中的民法典不僅不可能囊括商法總則黌的內(nèi)容，也不可能包括商法總則的全部內(nèi)繁容。由于自身性質(zhì)的局限，民法的內(nèi)容不販可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成“私法一元化”局面。如果不顧及民法自鋈身的屬性，讓民法典涵蓋了商法總則的全促部內(nèi)容，那就勢必造成民法

18、的異化使民法蝦典變得不倫不類。據(jù)此，解決單行商事法馓律缺少總則統(tǒng)率的問題不能寄希望于民法喬，必須靠商法自身的健全與完善。第三戚，在實行實質(zhì)商法主義的民商分立體制下繽制定商事通則，既可矯正追求形式商荻法主義的偏頗，又可實現(xiàn)商法體系的完善，同時又不根本性地改變我國采用單行商事法律地立法模式，這種一舉而三得的立嘶法動議，理應(yīng)得到我國立法機關(guān)的采納。第四，就我國商事立法的現(xiàn)狀分析，由黝于長期以來國內(nèi)市場與國外市場的分別管理，加之國內(nèi)市場的多頭管理，導(dǎo)致政出多門，立法多頭，與統(tǒng)一市場、統(tǒng)一規(guī)制橛的市場經(jīng)濟的法制要求極不適應(yīng)。同時，溜由于商事立法缺少系統(tǒng)性和前瞻性，致使茛商事法律、法規(guī)雜亂無章，缺乏統(tǒng)率不

19、成悃體系。此種狀況已經(jīng)到了非改不可的時候閑了，否則必將誤商誤民誤國。商事通槁則的體例我國商法在沒有基本法統(tǒng)率泡的情況下存在著立法重疊、交叉、沖突和腳不協(xié)調(diào)，以及法律缺位等弊病。我們主張臠制定商事通則目的即在建構(gòu)商法的理挨性架構(gòu)，商事通則從內(nèi)容上說應(yīng)該時成總綱性和通則性的，應(yīng)該僅是一個“架構(gòu)”而已，絕對不能走“大而全”的道路。這是因為：和世界上其他國家的情況不同擁，我國目前的商事立法基本上走的是一條“先零售，后批發(fā)”的道路，即先制定單忭行法，待條件成熟時再制定一部基本法，氤我們現(xiàn)在主張制定商事通則，實質(zhì)上整仍然擺脫不了這種立法“路徑”?！跋攘銛D售，后批發(fā)”的立法思路導(dǎo)致的一個結(jié)果藐是我國法律法典

20、化變得更加困難了。因為今在“零售”過程中，各單行法一般都形成罾了自己較為穩(wěn)定的體系結(jié)構(gòu)，如果想將這些內(nèi)容和體系各不相同的法律中的一些具體制度在一部“通則”中規(guī)范，一方面會氰使我們陷入變相地制定一部商法典的窠臼俏之中，另一方面，會無謂增加這部法律的黿制定難度。在目前我國各種商事單行法已渲經(jīng)趨于完善、各單行法也已經(jīng)形成自己較為穩(wěn)定的體系結(jié)構(gòu)的情況下，我們所要解鮑決的問題并不是制定一部內(nèi)容全面的法律圪，我們所要解決的是制定一部指導(dǎo)、協(xié)調(diào)杲和規(guī)范各商事單行法的一個總綱性的法律夼，這部法律應(yīng)該是一個龍頭而非整條龍。呋筆者主張商事通則內(nèi)容的總綱性，欽并不意味著反對將任何具體商事制度包含菇其中，相反，筆者認為對于那些不宜以商蘞事單行法的形式規(guī)范或以商事單行形式規(guī)范成本過高的具體商事制度，應(yīng)包含在荀商事通則之中，原因是，許多具體的商園事法律制度是建立在相應(yīng)的民事法律制度述的基礎(chǔ)之上的，它們和民事法律制度的不膏同之處在于對交易便捷和交易安全的更好腠追求，如