淺析勞動者不勝任工作或者醫(yī)療期滿情形下的用工管理

1、淺析勞動者不能勝任工作或醫(yī)療期滿情況下的用工管理根據(jù)勞動合同法第三十五條規(guī)定，協(xié)商一致是變更勞動合 同的基本原則，然而在勞動者不能勝任工作或醫(yī)療期滿的情況下， 根據(jù)勞動合同法第四十條第一項、第二項的規(guī)定，勞動合同變 更又有其特殊規(guī)則， 也有具體的條件。用人單位和勞動者在適用這 一條款的時候，均會承擔著一定的法律風險，在用工管理中關(guān)注并防范這種風險，對用人單位和勞動者來說都有著現(xiàn)實的意義。案例一張某于2011年1月到某機械廠上班，從事銷售工作，雙方簽 訂了三年期勞動合同，勞動合同中約定張某的工作崗位為銷售。2011年6月，用人單位內(nèi)部考核，認定張某有三個月均未能完成 用人單位下達的任務(wù)指標， 故

2、決定將其調(diào)整到生產(chǎn)調(diào)度崗位，并于7月15日向其送達了調(diào)崗?fù)ㄖ?。該職工覺得調(diào)度工作太緊張、時 間也不如銷售崗位靈活， 不同意單位的決定， 于是在接到調(diào)崗?fù)ㄖ?后未到新崗位報道。2011年8月20日，某機械廠以張某連續(xù)曠工 超過5天，嚴重違反勞動紀律為由， 下發(fā)了與張某解除勞動合同的 決定，并于當天送達張某。案例二李某大學畢業(yè)后于2010年8月應(yīng)聘到某計算機公司工作，與 某計算機公司簽訂了期限為三年的勞動合同。2011年元月，李某腰椎手術(shù)住院治療。2011年7月，李某醫(yī)療期滿回單位報到。由 于醫(yī)囑不能長時間坐著工作，申請公司另行安排崗位。 于是公司讓李某去庫房從事搬運工作，李某認為自己患病初愈，

3、又是一個女同志，不同意公司決定。于是公司以李某不能從事原工作，也不能從 事用人單位另行安排的工作為由，解除了李某的勞動合同， 并支付了經(jīng)濟補償金。評析：針對以上兩起案件中用人單位的做法，存在兩種截然不同的看法。一種看法認為，根據(jù)勞動合同法第四十條的規(guī)定，在勞動 者不能勝任工作或者患病非因工負傷醫(yī)療期滿不能從事原工作的 情況下，用人單位有單方調(diào)崗的權(quán)力。案件中的張某和李某，應(yīng)當 服從用人單位的工作安排。否則，用人單位有權(quán)作出相應(yīng)的處理。另一種看法認為，根據(jù)勞動合同法第三十五條“用人單位 與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”的規(guī)定，用人 單位調(diào)整崗位，必須與勞動者平等協(xié)商一致的情況下才能

4、進行，否則即屬違法。勞動者不能勝任工作或者患病非因工負傷醫(yī)療期滿不 能從事原工作情形下的調(diào)崗， 也不能例外。案中用人單位在未與勞 動者協(xié)商的情形下，單方調(diào)整勞動者工作崗位， 導(dǎo)致勞動者不能正 常工作，其責任在單位，勞動者不構(gòu)成曠工。筆者認為，第一種觀點對勞動合同法第四十條第一項、第 二項兩種特殊情形下用人單位單方調(diào)崗的理解，從字面上來看并無 懈可擊，然而卻忽視了用人單位誠實信用這一基本的合同履行原則。第二種觀點混淆了勞動合同變更的一般規(guī)定與特殊情形下的法 定變更情形，否定用人單位法定情形下單方變更勞動合同的權(quán)利， 有失偏頗。雖然勞動合同法第三十五條規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商 一致，可以變更勞動

5、合同”，但該條款僅是勞動合同變更的一般原則， 按照法律解釋的體系解釋方法， 當同一法律體系中出現(xiàn)兩個以上的 法律條文對同一事項作出規(guī)定， 而這些條文之間又彼此矛盾的情況 下，應(yīng)當運用有關(guān)法條競合的規(guī)則解決矛盾，按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則確定條文的適用。由于勞動合同法第四十條第一 項、第二項規(guī)定的是勞動合同法定變更的情形，是對用人單位單方變更崗位的特殊規(guī)定，因此在法定情形發(fā)生時，應(yīng)當適用該條款， 而不適用勞動合同變更的一般原則。但是，應(yīng)當引起注意的是，雖然勞動合同法第四十條賦予 了用人單位法定情形下的調(diào)崗自主權(quán)，但用人單位的單方調(diào)崗并非就可不受限制。按照“誠實信用”的合同原則，在適用勞動合同

6、法 第四十條的規(guī)定調(diào)整勞動者崗位時，仍應(yīng)本著誠實信用的原則， 提供與勞動者的勞動能力和技能相適應(yīng)的崗位，而不能像案例二中的用人單位一樣，故意給勞動者提供與其技能和知識水平不符的崗 位，有意促成勞動合同的解除條件，達到解除合同的目的。實踐中用人單位因單方調(diào)崗引發(fā)的爭議很多，但勝訴率卻很 低。究其原因，除了對法律條款理解錯誤外，更多的是缺乏證明勞 動者“醫(yī)療期滿不能從事原工作”或者“不勝任”的證據(jù)，一些用人單位面臨爭議時，提供的只是一些“考核末位需核不合格”等考核結(jié)果，且考核的指標多是一些工作態(tài)度、同事打分、誠信程度、團隊 精神等與工作成果無關(guān)的周邊性要素，缺乏與工作完成情況直接相關(guān)的量化指標。根

7、據(jù)勞動部關(guān)于 勞動法 若干條文的說明第二 十六條的解釋，“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約 定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量，因此，用人單位不能 提供證據(jù)證明勞動者未能完成工作任務(wù)或者工作量的情況下，也就不能證明用人單方調(diào)崗的條件成就，此時，不論勞動者的工作態(tài)度和人際關(guān)系多么差，仲裁機構(gòu)也無法支持用人單位的單方調(diào)崗行 為?？梢哉f，這是用人單位人力資源管理活動的一個重要風險點。因此，在具體的人力資源管理實踐中，在勞動者不勝任工作或者因病非因工負傷醫(yī)療期滿不能從事原工作的情況下，用人單位單方調(diào)整勞動者的工作崗位， 應(yīng)當特別慎重。在對員工作出單方調(diào)崗 決定前，要注重收集和保存勞動者

8、未完成工作任務(wù)或相應(yīng)工作量的 證據(jù)、日常工作考核的證據(jù)以及勞動者身體狀況等方面的有關(guān)證 據(jù)。針對勞動者不能勝任工作調(diào)崗的情形，用人單位可以通過制定“崗位說明書”目標責任書”量化工作指標完成情況”考核結(jié)果”、在勞 動合同和規(guī)章制度中明確不勝任工作的相關(guān)情形等手段來留存證 據(jù)，完善管理。當然，制訂的考核指標和留存的證據(jù)要側(cè)重勞動者 的工作成果等客觀要求、能夠證明勞動者不能勝任工作。勞動者因病非因工負傷醫(yī)療期滿的情形下，因為牽涉到勞動者身體狀況與崗位的匹配， 涉及到勞動者的勞動能力狀況， 用人單位要證明勞動者“不能從事原工作或另行安排的工作”相對困難，這就 需要用人單位在勞動者醫(yī)療期滿復(fù)工時，就勞動

9、者能否從事原崗位征求勞動者的意見，并讓勞動者本人簽字。在勞動者能夠從事原工 作的情況下，要尊重勞動者的意愿，恢復(fù)原崗位。只有在勞動者自 認不能從事原工作情況下， 再另行安排新的崗位。 在對有關(guān)法條理 解上需要注意，由于醫(yī)療期是職工患病或者非因工負傷停止工作治 療休息，不得解除勞動合同的期限，而不是疾病治愈需要的期限， 因此，實踐中可能會出現(xiàn)勞動者醫(yī)療期滿恢復(fù)崗位后，由于健康狀況仍然不能勝任原工作的情形，此時，用人單位可以給勞動者調(diào)整適當?shù)膷徫?，如果因身體狀況勞動者仍然不能勝任的，用人單位可申請勞動能力鑒定委員會對勞動者進行鑒定，對鑒定為5-10級的，根據(jù)勞動合同法第四十條第一項的規(guī)定，可以解除勞動合同。 但是，在勞動者醫(yī)療期滿后因身體健康原因而非勞動技能原因不能 勝任工作的情形下，用人單位不能以勞動者不能勝任工作、經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作為由，解除勞動者的勞動合 同。當然，如果勞動者醫(yī)療期滿復(fù)工后，不能勝任工作系因其勞動 技能、知識水平等原因，則用人單位仍可以不勝任工作為由解除勞 動合同?？傊?，用人單位在勞動者不勝任工作或醫(yī)療期滿復(fù)工的情形 下，對勞動者進行崗位調(diào)整特別是解除勞動合同應(yīng)特