盧耀祖董事在公司法人治理結構中的職能

1、董事在公司法人治理結構中的職能趙平盧耀祖、董事與股東是什么關系1董事是什么董事在公司的內部組織結構中是什么角色呢？董事是公司董事會的組成人員，是公司重大決策制定的參與 者，也是對公司決策執(zhí)行人員進行監(jiān)督的參與者?？梢?，董事是 操縱公司的人，也是監(jiān)督?jīng)Q策執(zhí)行的人。 代表股東對公司進行治 理是董事的最差不多職能。董事應該是具有較高的經(jīng)營治理能力并直接參與企業(yè)治理的企業(yè)家。2. 董事不是公司法人財產的受托人在專門多研究和制定公司制度的實業(yè)界人士眼中，董事不僅是公司業(yè)務的代理人，也是公司財產的受托人。實際上，認為董 事是公司財產的受托人是一種誤解。董事同意的不是財產的托 付，而是經(jīng)營治理的托付。公司的

2、財產是法人財產，與法人主體 不可分割（法人財產并不能轉移到董事名下），因此也就談不上法人主體的財產權向外托付的問題。只是，現(xiàn)實中有些人為了回避自己的名字，把資本（個人財產）托付給不的個人代理進行投 資。這種財產代理行為也是基于信任托付，然而和企業(yè)的股東與董事之間的托付代理關系相去甚遠。董事是受股東的托付，而不是受公司法人主體的托付（盡管 常常由公司蓋章給董事發(fā)聘書， 然而這只是外在表現(xiàn)形式， 而聘 任董事的權力是由股東會擁有）。相反，董事是受股東托付來對 公司進行治理。顯然，董事是一種職業(yè)，是一種勞動者，與股東之間是關于 一種勞動的契約性合作。 董事為股東代理經(jīng)營決策和監(jiān)督， 是作 為治理者的

3、勞動者。有些專家認為董事是受公司托付的看法，是 與現(xiàn)代企業(yè)理論格格不入的。 對董事的托付權是依據(jù)資本的所有 權，而不是依據(jù)公司的法人財產權3. 董事僅僅是同意股東的委任嗎？還有另一種誤解，確實是認為董事只是受股東的信任托付，而把與托付對應的另一方即代理加以否認或弱化。這種誤解實際上把對股東和董事的關系倒退到了古老的委任或任命概念。過于強化委任，就忽略了董事本身素養(yǎng)的決定性作用，也忽略了托付與信任的高度結合，更排斥了董事與股東關系的契約本質 （因為 被委任方對委任方?jīng)]有任何合法的約束力，只能聽命）。過去國有企業(yè)的“官”就曾經(jīng)是采納這種委任。只是，帶有東方特征的 日本商法和民法承認董事是同意這種委

4、任。4. 托付代理關系的理論基礎董事的職位是公司制的產物。 然而假如僅僅依據(jù)關于公司的 法律條文來理解董事的角色，就一定跳不出企業(yè)的資本所有者（股東）、治理者（董事或經(jīng)理）以及工人之間內在關系理解的 誤區(qū)?，F(xiàn)代企業(yè)理論的不斷進展，使我們對重事的認識和理解也 不斷完善。對董事的認識離不開現(xiàn)代企業(yè)理論 （即企業(yè)契約理論） 的基礎?，F(xiàn)代企業(yè)理論的核心觀點是： 企業(yè)是一系列不完備契約的有機組合。在現(xiàn)代企業(yè)理論看來，企業(yè)行為是所有企業(yè)成員之間以3 / 17及企業(yè)與企業(yè)之間博弈的結果。其中作為現(xiàn)代企業(yè)理論兩大分支之一的代理理論，著重分析了企業(yè)內部的組織結構以及企業(yè)內成員之間的代理關系。在代理理論中，托付代

5、理理論由于其形式化和數(shù)學化的通俗描述，最容易被理解和同意。而且，托付代理理論也是最近二十年來企業(yè)契 約理論的最重要、最有突破的進展成就。5. 托付權以及與信任的結合托付代理理論大大改進了經(jīng)濟學家對企業(yè)的資本所有者（股東）、治理者（董事或經(jīng)理）以及工人之間內在關系的理解。經(jīng) 濟學家張維迎教授在他的“企業(yè)家一契約”的現(xiàn)代企業(yè)理論中， 解釋了什么緣故是股東具有托付權（操縱權和剩余索取權），而不是工人具有托付權。股東托付治理者（股東依據(jù)自己對公司的 出資份額擁有選擇董事的權力），治理者又托付工人。這種托付 關系是資本與能力（或勞動）合作的一種不對稱不完備契約（合 同）。股東對董事的托付程度以及托付方式

6、的安排，直接與托付 人的風險承受能力有關，也與托付人的托付水平和監(jiān)督能力緊密 相關，更與托付人對代理人的信任程度有關。托付人有權選擇代理人，同時也不得不承擔由此帶來的后果。由于經(jīng)營治理能力的不足和雙方的信息不對稱，股東對董事的有效監(jiān)督和激勵在技術上存在專門大的困難，監(jiān)督成本也專門高，因此對董事的信任托付是否有效， 就和企業(yè)的商業(yè)行為一樣， 不可幸免地存在道德風險。 因為實際上，股東對董事的信任托付 就象企業(yè)之間的商業(yè)行為，良好的商業(yè)信用本身比完備契約的法 律約束更有效。6. 董事的代理行為與股東的托付行為不可分割股東對董事的信任程度依靠于董事的素養(yǎng)，董事素養(yǎng)的成長反過來與股東對董事的選擇和托付

7、制度有一定的關系。假如公司的治理結構不行，資本、技術、治理者（包括董事）、工人都會向外流淌。公司的成功以良好的公司法人治理結構為基礎，而良好的公司法人治理結構又離不開高素養(yǎng)的董事群體這一基礎。而且，董事的卓越素養(yǎng)和專門的經(jīng)營治理才能，是公司成功的決定性因素。另外，市場中存在的不確定性，還要求作為企業(yè)決策者 的董事具有勇敢的精神和企業(yè)家的魄力。因此，阻礙代理行為的董事素養(yǎng)比選擇（托付）董事的工作更重要?？梢姡碌拇?行為（董事代表股東對公司進行治理） 與以信任為基礎的股東托 付行為不可分割。7. 股東與董事的關系是專門的托付人與代理人關系股東與董事之間是與信任不可分割的托付人(Prin ci

8、pal )與代理人(age nt)的關系。托付和代理是股東與董事關系契約 中一個事物的兩個方面。 那個地點的托付不同于委任，代理不同于經(jīng)紀。那個托付代理關系也不同于一般意義上兩個對等法律主 體之間的托付代理關系，因為股東和董事在法律的權利和義務關 系上是兩個不對等的主體，股東由于承擔更多的信任風險在專門 大程度上具有單方面修改雙方契約規(guī)則的權力。只是，法律對董事的權力范圍依舊有專門多強制性和限制性規(guī)定。股東與董事的托付代理關系也不同于在完備契約基礎上的托付代理關系。在完備的托付代理契約下， 代理人只能依托付人 的意思行事，在實施代理行為時不能含有自己的意思。而由于企業(yè)以后結果的不確定性和信息在

9、不同企業(yè)成員之間的不對稱性， 股東對董事的信任托付和代理契約一定是不完備的，即董事必須結合自己的專業(yè)治理技能和市場變化情況來做決定，否則他就什么也做不了，也不可能發(fā)揮其經(jīng)營治理的專業(yè)技能，治理和監(jiān)督 不人勞動的勞動也就無法從一般勞動中分離出來。二、董事必須履行老實、信用的義務董事應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程的強制性或原則性 規(guī)定，忠實履行職責，維護公司利益。董事要經(jīng)常研究公司的章 程和細則，牢記董事會的工作。當其自身的利益與公司和股東的 利益相沖突時，應當以符合公司的股東最高利益的方式行事。董事必須做到老實、正直、坦率、能夠信賴。受股東托付， 為所有股東忠實地履行義務，保證公司治理的連續(xù)性

10、和有效性。 關于與股東利益相關的情況，為每個股東平等地、及時地提供充 足的、準確的、有效的信息，并同意股東監(jiān)督。董事在處理公司 事務時不能計較個人得失，不能抱有不正常維護個人權威的私心 雜念。要提醒自己依靠與股東的哥們兒義氣一定不能保證公司的 長遠、穩(wěn)定進展。董事應當公正無私，樹立個人信譽和公司信譽， 以求公司事業(yè)長期興盛發(fā)達。董事絕對不能從公司的生意中背地獲利。 董事假如可能與公 司發(fā)生業(yè)務往來，必須向董事會聲明，并確保他的聲明載入會議 記錄，以明示自己的清白，也防止今后有人就此事查找法律上的 苦惱。由董事會依照具體情況決定該董事是否需要離開會議室回 避，或要求該董事對正在討論的業(yè)務合同或方

11、案不作評論或投票。不能在與公司有業(yè)務往來的或同行業(yè)的其它公司兼任董事。假如董事出于個人的圖謀， 惡意損害全體股東的利益， 股東有權 利向法院起訴。未經(jīng)公司章程規(guī)定或者董事會的合法授權，董事不得以個人名義代表公司或者董事會行事。董事以其個人名義行事時，在第三方會合理地認為該董事在借助公司或者董事會行事 的情況下，該董事應當事先聲明其立場和身份。董事個人或者其所在任職的其他企業(yè)， 直接或者間接與本公 司已有的或者打算中合同、交易、安排有關聯(lián)關系時（聘任合同 除外），不論有關事項在一般情況下是否需要董事會批準同意， 均應當盡快向董事會披露其關聯(lián)關系的性質和程度。有上述關聯(lián)關系的董事在董事會會議召開時，應當主動提出回避；其他知情董事在該關聯(lián)董事未主動提出回避時，亦有義務要求董事回避。 在關聯(lián)董