行政協(xié)議審判實務(wù)研究.doc

1、行政協(xié)議審判實務(wù)研究【摘要】：p 】20_年5月1日施行的行政訴訟法將“行政協(xié)議”納入司法審查的范圍，填補了立法上的空白。但因我國關(guān)于行政協(xié)議的研究起步較晚，新行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定仍然不能滿足現(xiàn)實需求，行政協(xié)議作為行政訴訟中的新類型案件，成為行政審判實踐中的難題。文章以行政協(xié)議作為研究對象，通過對審判實踐中涉及行政協(xié)議的具體案例來分析p 和探討行政協(xié)議案件的受案范圍、難點問題等，以期能更好地運用到審判實踐之中?！娟P(guān)鍵詞】：p 】行政協(xié)議；審判實務(wù)；受案范圍行政訴訟法于1990年10月1日施行后，至新法修訂已時隔20余年。20_年行政訴訟法將原75個法條擴充為條，修訂的條文多達61條之多，其中對

2、于調(diào)解、立案、判決類型、跨行政區(qū)域?qū)徖淼囊?guī)定等均有較大變化。行政訴訟法和最高人民法院20_年4月發(fā)布的最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋（以下簡稱行政訴訟法司法解釋），確立了行政協(xié)議的獨立地位，并將其納入行政訴訟的受案范圍，初步建立了行政協(xié)議訴訟的基本框架，從而在立法上統(tǒng)一規(guī)范了行政協(xié)議及其糾紛解決機制，被認為是此次行政訴訟法修改的亮點之一。一、行政協(xié)議概述（一）行政協(xié)議的概念對于行政協(xié)議的概念，法學界也存在分歧，各個學者的認識并不完全一致。法學教授黃異認為，行政協(xié)定就是指行政主體之間或行政機關(guān)之間就行政事項處理，相互締訂之合意。張鏡影認為：“行政協(xié)定，也稱合同行為

3、，或稱集合行為，就是指在行政關(guān)系中，多數(shù)當事人為達共同目的起見，各自為意思表示，依其結(jié)合而成立的行為”。張家洋認為：“行政協(xié)定為行政法關(guān)系是由多數(shù)獨立當事人，自愿平等的意思表示結(jié)合而形成者”。學者楊曉君從合同標的角度認為“行政協(xié)議是指行政機關(guān)與對方當事人設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系的協(xié)議，或者是受行政法規(guī)則的調(diào)整、支配的權(quán)利義務(wù)協(xié)議”。姜明安教授從合同目的角度定義：“行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。”這一定義被我國立法所采納。如湖南省行政程序規(guī)定和山東省行政程序規(guī)定均有所體現(xiàn)。行政訴訟法將“認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法

4、變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議”行為列入人民法院受案范圍。行政訴訟法司法解釋第11條規(guī)定：“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第12條第1款第11項規(guī)定的行政協(xié)議?！本C上，課題組認為，行政協(xié)議又稱“行政合同”也叫“行政契約”或“公法契約”“政府契約”“政府合同”等，是指行政機關(guān)為維護與增進公共利益，實現(xiàn)行政管理，而與行政相對人協(xié)商一致達成的協(xié)議。實現(xiàn)行政管理的目的之一即是維護公共利益，因此實現(xiàn)公共利益完全可以為實現(xiàn)行政管理目標所包容?！肮怖妗笔且粋€法律上不確定的概

5、念，主要涉及國家安全、社會秩序、社會和經(jīng)濟及環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的利益，如為了國家安全、國防安全等事宜。（二）行政協(xié)議的性質(zhì)行政協(xié)議的定義決定行政協(xié)議的性質(zhì)?？v觀審判實踐中的行政爭議案件特點，行政協(xié)議是行政機關(guān)基于行政職能締結(jié)的能產(chǎn)生法律效力的行為。同時，行政協(xié)議又是傳統(tǒng)的合同制度在國家行政管理領(lǐng)域中的具體運用?？梢?，行政協(xié)議兼具有行政性（公法性）和契約性（私法性）雙重屬性。1.行政性。行政協(xié)議的行政性主要表現(xiàn)在以下方面：一是行政協(xié)議主體特性，行政協(xié)議主體要求至少有一方當事人是行政機關(guān)；二是行政協(xié)議的目的，目前學者對行政協(xié)議的判斷標準采用目的標準說，以“實施行政管理為目的”，這與普通民事合同有著本質(zhì)的

6、區(qū)別；三是行政主體享有行政特權(quán)，在行政合同法律關(guān)系中，行政主體具有對行政協(xié)議的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)，單方變更或解除協(xié)議權(quán)；四是行政協(xié)議的內(nèi)容是行政法上的權(quán)利和義務(wù)，協(xié)議的內(nèi)容不得超出行政主體法定的職責范圍，且行政協(xié)議糾紛受行政法律法規(guī)的調(diào)整。2.契約性。契約性是行政協(xié)議同其他行政行為的主要區(qū)別，一是行政協(xié)議的成立是雙方合意的結(jié)果，符合契約成立的條件；二是行政協(xié)議內(nèi)容對雙方具有同等約束力，行政協(xié)議一旦成立，行政主體一方與行政相對人一方均需按協(xié)議約定的內(nèi)容履行，并承擔違反約定應(yīng)承擔的法律責任。（三）我國常見行政協(xié)議的規(guī)定法國學者狄溪曾斷言：“當國家試圖侵占為個人權(quán)利所保留的領(lǐng)域時，它只能通過訂立契約的方

7、式來進行”。隨著我國全面深化改革的不斷推進，在服務(wù)型、參與型行政的背景下，以行政協(xié)議或契約達成行政管理目標已作為我國政府依法行政的重要手段和方式。20_4年3月國務(wù)院制定的全面推進依法行政實施綱要，明確提出：“深化行政管理體制改革，充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等方式的作用”。2021年10月實施的湖南省行政程序規(guī)定將行政合同納入“特別行為”的范疇。20_年1月實施的山東省行政程序規(guī)定也將“行政合同”納入特別行為，并規(guī)定了行政機關(guān)的優(yōu)益權(quán)。20_年11月，十八屆三中全會通過的中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定提出：“推廣政府購買服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競爭機制，通

8、過合同、委托等方式向社會購買?！边M一步確立了行政合同也即行政協(xié)議在國家行政管理中的地位。在未來的行政管理中，行政協(xié)議的應(yīng)用領(lǐng)域?qū)⒃絹碓綇V，應(yīng)用頻率將會越來越高。目前行政管理中常見的行政協(xié)議有國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議和政府特許經(jīng)營協(xié)議。二、行政協(xié)議訴訟的受案范圍20_4年1月發(fā)布的最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中將行政合同作為行政行為之下的案由之一，但沒有進一步明確行政合同的范圍。行政訴訟法第12條規(guī)定，人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的訴訟。行政訴訟法司法解釋第11條進一步明確了行政

9、協(xié)議的具體含義，是指為實現(xiàn)公共利益或行政管理目標，行政機關(guān)在其法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。類型包括但不限于政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議。根據(jù)這一界定，納入行政訴訟受案范圍的行政協(xié)議需具備四個基本要件：一是訂立協(xié)議的一方主體必須是行政機關(guān)；二是協(xié)議的訂立以實現(xiàn)公共利益或行政管理為目標；三是以設(shè)定、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容；四是行政機關(guān)在法定職責范圍內(nèi)簽訂協(xié)議。除此外，課題組認為在司法實踐中，還應(yīng)將行政機關(guān)是否在協(xié)議中享有行政優(yōu)益權(quán)，作為判斷是否符合行政協(xié)議的條件。綜合考慮協(xié)議主體、協(xié)議目標、協(xié)議內(nèi)容、政府職責和是否存在行政優(yōu)

10、益權(quán)等來判斷具體協(xié)議是否屬于行政協(xié)議訴訟的受案范圍。如前文所述，行政協(xié)議要滿足行政性及契約性。契約性是合同成立的基本條件，而行政性是行政協(xié)議區(qū)別于民事合同的關(guān)鍵。下面，以具體案例來進行分析p 。案例一：某鎮(zhèn)政府與某鹿業(yè)公司簽訂財政扶貧資金特種項目梅花鹿養(yǎng)殖合同，合同約定：項目由某鹿業(yè)公司實施，分批次扶持農(nóng)戶，公司按約將商品鹿給相應(yīng)農(nóng)戶飼養(yǎng)，母鹿孕后按相應(yīng)方式發(fā)給已經(jīng)培訓的農(nóng)戶養(yǎng)殖，公司再對商品鹿進行回收銷售。公司未按約實施的，某鎮(zhèn)政府有權(quán)請示上級后終結(jié)合同并收回項目資金。后鎮(zhèn)政府認為公司因管理不當形成損失，根據(jù)省審計廳的要求整改，并收回剩余扶貧資金繼續(xù)用于扶貧項目。課題組認為該案的養(yǎng)殖合同不屬

11、于行政協(xié)議的受案范圍。首先，鎮(zhèn)政府雖與鹿業(yè)公司簽訂了協(xié)議，但政府是以一個平等主體的身份同相對人訂立合同，且合同并未將其應(yīng)承擔的公共責任授予鹿業(yè)公司，本案雖把梅花鹿轉(zhuǎn)交給農(nóng)戶養(yǎng)殖，再由鹿業(yè)公司進行回收，但該約定僅是雙方經(jīng)合意達成的訂立合同的條件，其實質(zhì)并未讓鹿業(yè)公司負擔政府的扶貧義務(wù)。因此，該案所簽訂的協(xié)議并未以設(shè)定、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，而所謂的行政協(xié)議需兼具行政性和契約性。其次，政府簽訂該協(xié)議的目的是為了發(fā)展經(jīng)濟。表面上看，容易使人們誤以為是為了公共利益的需要，但所謂的公共利益不僅需要包含字面上的意思一個相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系大多數(shù)人的利益（即公共受益性），同時還需要滿足權(quán)力制約性和權(quán)責

12、統(tǒng)一性。這里公共利益之所以不能單純理解為讓公共受益，是因為這里所說的公共利益乃是行政法所約束的對象，既然其受行政法的約束，那么對其所作的理解必然要滿足行政法的基本原則，而不能進行擴大范圍?；貧w到該案中，政府并未用行政權(quán)力制約合同的訂立，也不存在行政權(quán)力義務(wù)中所要求的權(quán)責統(tǒng)一。實質(zhì)上，雙方之間存在的僅是利益需求，政府通過扶貧資金扶持鹿業(yè)公司，鹿業(yè)公司通過經(jīng)營鹿業(yè)養(yǎng)殖來帶動周邊的貧困戶一起發(fā)展。再次，行政協(xié)議的實質(zhì)是受行政權(quán)監(jiān)督的契約關(guān)系，所以行政協(xié)議中行政相對人一方的私法權(quán)利受到行政機關(guān)公法權(quán)利的限制，也就是我們通常所說的行政機關(guān)一方享有行政優(yōu)益權(quán)。行政優(yōu)益權(quán)應(yīng)具有如下特征：第一，法定性即法律規(guī)

13、定的行政機關(guān)具有優(yōu)于行政相對人的單方性權(quán)利；第二，單方性即優(yōu)益權(quán)僅為行政機關(guān)單方享有，且行使無需行政相對人同意；第三，強制性即行政機關(guān)權(quán)責統(tǒng)一，行政優(yōu)益權(quán)也是其法定職責。而在該案中，政府基于雙方權(quán)利義務(wù)平等的前提下同鹿業(yè)公司簽訂了合同，政府并未享有優(yōu)于鹿業(yè)公司的單方性權(quán)利，也不存在不需鹿業(yè)公司同意就可行使的單方性權(quán)利，鹿業(yè)公司的私法權(quán)利并未受到政府公法權(quán)利的限制，此時政府在合同中并未享有行政優(yōu)益權(quán)。綜上，此案涉及的合同不屬于行政協(xié)議范疇。行政訴訟法第12條第1款第11項明確將政府特許經(jīng)營協(xié)議與土地房屋征收補償協(xié)議納入行政協(xié)議訴訟的受案范圍。土地房屋征收補償協(xié)議類型較為明朗，一般不易造成誤解，但

14、如何明確政府特許經(jīng)營協(xié)議，是行政審判實踐中的難題之一，下面課題組就以政府特許經(jīng)營協(xié)議為例，對何為行政訴訟法中規(guī)定的行政協(xié)議受案范圍進行探討。政府特許經(jīng)營協(xié)議是指，行政機關(guān)在有限的自然資開發(fā)利用、公共資配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等領(lǐng)域，與公民協(xié)商一致，授予其參與公共工程或者基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的協(xié)議。同時，國家發(fā)改委等六部委發(fā)布的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法第2條規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域是指如能、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等方面的項目。而何為“基礎(chǔ)設(shè)施”，何為“公用事業(yè)”，從上述規(guī)定列舉的項目我們可以看出，基礎(chǔ)設(shè)施以及公用事業(yè)建設(shè)，是指為“直接的”“基本的”生產(chǎn)部門和

15、人民生活提供共同便利條件和公共服務(wù)的設(shè)施，是用于保證國家或地區(qū)社會經(jīng)濟活動正常進行的基礎(chǔ)公共服務(wù)系統(tǒng)。案例二：某食品公司與某縣政府的街道辦簽訂招商引資合同，約定由食品公司全額投資建設(shè)小區(qū)農(nóng)貿(mào)市場并營運50年后移交給縣政府的街道辦。食品公司按約定建成并投入營運，后因部分商戶拒絕繳納合規(guī)收費并占道經(jīng)營，雙方多次組織清場和執(zhí)法維權(quán)仍不能排除經(jīng)營妨礙，致使食品公司長期處于嚴重虧損狀態(tài)。經(jīng)多次協(xié)商解除合同，均未達成一致意見，食品公司因此訴至法院。對于本案的招商引資合同是否屬于行政協(xié)議中的政府特許經(jīng)營協(xié)議的問題，課題組認為，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（以下簡稱辦法）規(guī)定，政府特許經(jīng)營的目的是鼓勵和

16、引導社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的建設(shè)運營，而基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)我國法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。第一，此案是街道辦作為協(xié)議的公權(quán)力一方，通過公開招商的競爭方式，授予食品公司投資建設(shè)小區(qū)農(nóng)貿(mào)市場項目；第二，運營方式是由食品公司投資建設(shè)小區(qū)農(nóng)貿(mào)市場、在期限內(nèi)運營、期滿移交政府，其符合上述辦法第5條第1項關(guān)于特許經(jīng)營方式的規(guī)定，但在此案中，要判斷雙方當事人簽訂的招商引資合同是否為政府特許經(jīng)營協(xié)議，最基本也是最重要的一點，在于明確小區(qū)農(nóng)貿(mào)市場是否屬于

17、法律所規(guī)定的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)。另外，根據(jù)上文關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)的具體解釋，可以理解為基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)不單單包括城市建設(shè)的各項工程項目，還包括與城市生活配套的市政工程建設(shè)，比如城市道路、廣場、城市綠化等，都屬于此范疇。由此而言，小區(qū)農(nóng)貿(mào)市場跟廣場的性質(zhì)相同，都是與城市生活配套的市政工程，都屬于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)。綜上，課題組認為涉案招商引資合同屬于行政協(xié)議中的政府特許經(jīng)營協(xié)議，屬于行政訴訟的受案范圍。通過以上案例我們不難看出，行政訴訟法雖明文列舉了兩類屬于行政協(xié)議受案范圍的案件，但在實際生活中對于該類案件的定性還存在很大的爭議，而現(xiàn)行法律對此沒有作出明確的解釋。審判實踐中

18、應(yīng)在遵循法律條文所運用語言含義的基礎(chǔ)上，按照立法精神，作出符合立法本意的解釋，而不能違背行政訴訟法的立法目的進行擴大范圍的法律解釋與適用。除法律明確規(guī)定的行政協(xié)議類型外，審判實踐中尚有其他行政機關(guān)與當事人之間簽訂的合同，這些合同是否屬于行政協(xié)議受案范圍，值得斟酌。如政府采購合同一般認為其是民事合同，但若明確為了公共利益則屬于行政合同；行政機關(guān)與行政相對人之間的和解協(xié)議一般可訴，但復議和訴訟中的和解協(xié)議不可訴。而對于公共工程承包合同、土地承包合同、國有土地出讓合同、公有房屋租賃合同、行政征收或征用補償合同、政策信貸合同、環(huán)境保護行政協(xié)議、政府科研合同、教育行政合同（例如學生委托培養(yǎng)合同）、計劃生

19、育合同、治安處罰擔保協(xié)議、公務(wù)委托合同、執(zhí)法目標責任書、消防安全責任書等，這些合同類型在審理的時候均要審查其是否具備上述行政協(xié)議的條件，才能決定是否將其納入行政協(xié)議的受案范圍。三、行政協(xié)議案件審理中的法律適用行政審判是對行政行為的合法性進行審查，但行政協(xié)議是經(jīng)雙方自愿協(xié)商達成一致意見而締結(jié)，并非行政機關(guān)依靠行政優(yōu)益權(quán)的單方強制行為。因此，行政協(xié)議兼具行政性和契約性。在審判實踐中，行政協(xié)議的法律適用是目前亟待解決的問題。德國的行政程序法第62條對行政協(xié)議的法律適用作出補充規(guī)定，即該法第54條至61條未另有規(guī)定的，補充適用民法典的有關(guān)規(guī)定。從國外的經(jīng)驗來看，人民法院在審理關(guān)于行政協(xié)議的訴訟案件中，

20、實體法應(yīng)優(yōu)先適用有關(guān)行政法律、法規(guī)或者規(guī)章的特別規(guī)定，沒有，則適用合同法。我國行政訴訟法解釋第12條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時效的規(guī)定；對行政機關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及行政訴訟法司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定。該行政訴訟法司法解釋第14條規(guī)定，人民法院審查行政機關(guān)是否履行、按照約定履行行政協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。上述規(guī)定尚不具體，在審判實踐中什么情況下應(yīng)適用哪些法律規(guī)定，值得斟酌。課題組從以下幾

21、個審判實踐中總結(jié)的問題來詳細論述。（一）程序上的法律適用1.訴訟時效與起訴期限的適用因行政協(xié)議公、私一體的特性，對其適用起訴期限還是訴訟時效的問題，根據(jù)行政訴訟法司法解釋第12條之規(guī)定，行政協(xié)議訴訟原則適用訴訟時效制度，但對于訴行政機關(guān)依靠行政優(yōu)益權(quán)單方變更、解除協(xié)議行為的，適用起訴期限的制度。其中，行政相對人請求行政機關(guān)因單方變更、解除協(xié)議而承擔違約責任的，屬行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)而產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)適用行政訴訟法中關(guān)于起訴期限的規(guī)定。對于新、舊法銜接中行政協(xié)議時效的問題，以案例三為例進行分析p 。案例三：原告陳某20_年1月與被告某鄉(xiāng)政府簽訂了征收補償協(xié)議，其于20_年6月向法院提起行政訴訟，

22、要求法院判決某鄉(xiāng)政府履行行政協(xié)議。該案原告的起訴已經(jīng)超過起訴期限。理由是：涉案行政協(xié)議簽訂于20_年5月行政訴訟法修訂之前，彼時行政案件受案范圍尚未將行政協(xié)議納入，新法無必然的溯及力，若將其視為行政行為，則適用行政訴訟2年的起訴期限，其提起訴訟時已過起訴期限，裁定駁回起訴。而并非適用民事訴訟中的訴訟時效，判決駁回訴訟請求。另外，在請求確認協(xié)議無效的訴訟中，大多數(shù)當事人主張因無效協(xié)議自始無效，不受起訴期限或者訴訟時效的限制，致使目前無效訴訟成為行政協(xié)議訴訟的主要類型。但行政訴訟法實質(zhì)并未明確規(guī)定確認行政行為無效是否適用起訴期限的規(guī)定，該法第75條規(guī)定了可確認無效的具體情形，即原告方申請確認行政行

23、為無效時，若行政行為存在實施主體不具備行政主體資格，或作出行政行為沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，人民法院判決確認無效。從法條來看，行政訴訟中，對協(xié)議無效的認定條件是較為嚴苛的，一般性違法訂立的協(xié)議不能輕易認定其無效。因現(xiàn)行立案登記制度的實施，在立案階段只能根據(jù)當事人的訴請內(nèi)容是要求確認協(xié)議無效而予以受理，至于其是否達到確認無效的嚴重程度，需經(jīng)審查后認定，審查認為不構(gòu)成無效的，可以從超過起訴期限的角度駁回原告起訴。國家設(shè)立行政訴訟制度的宗旨是保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，但法律同時也規(guī)定了提起行政訴訟應(yīng)當遵守一定的起訴期限。審判實踐中若不對此加以限制，凡是當事人認為協(xié)議無效的，均要進行實

24、體審理，則可能不可避免的一些歷史遺留問題將被再次搬上臺前，對社會和諧穩(wěn)定造成不良影響，且可能出現(xiàn)濫用訴權(quán)，浪費司法資等情況。因此，課題組認為一般性違法的行政協(xié)議，其起訴應(yīng)受起訴期限限制。2.簽訂協(xié)議的主體問題行政協(xié)議的主體包括行政主體和行政相對人。根據(jù)合同的相對性原則，在民事訴訟中，簽訂合同的雙方為合同訴訟中的當事人。我國現(xiàn)行法律法規(guī)雖然在行政主體訂立行政協(xié)議的權(quán)限方面未進行統(tǒng)一規(guī)定，但根據(jù)職權(quán)法定原則，行政機關(guān)只能在法律或某些法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂協(xié)議，不得超越權(quán)限。若行政機關(guān)從根本上就沒有訂立該協(xié)議的權(quán)利，則是超職權(quán)所為，法院可以直接確認該協(xié)議無效。另外，行政協(xié)議的責任主體如何認定，也是審判

25、實踐中存在的問題，下面以具體案例對此進行分析p 。案例四：某縣縣城開發(fā)管理委員會與楊某簽訂了征地拆遷補償安置協(xié)議，現(xiàn)楊某向法院起訴認為該協(xié)議違法，請求撤銷協(xié)議。該協(xié)議簽訂的主體是某縣的縣城開發(fā)管理委員會，該委員會并不具備獨立的機關(guān)法人身份，其是某縣政府的派出機構(gòu)。派出機構(gòu)并不具備行政法上的主體資格，因此雖然楊某起訴時僅訴了縣城開發(fā)管理委員會，但法院應(yīng)向其釋明，追加縣政府為被告，最后判決由縣政府承擔協(xié)議相關(guān)責任。國有土地出讓合同是目前典型的行政協(xié)議。在土地出讓過程中，與受讓人簽訂合同的往往是當?shù)氐膰敛块T，而國土部門僅僅有土地管理的相關(guān)職能，其并不能出讓國有土地，因此有權(quán)出讓國有土地的是縣、市人

26、民政府。此種情況下，雖然國土資局是獨立的機關(guān)法人，但其在國有土地出讓中，是代當?shù)卣男新殭?quán)，因此不能以國土資局沒有出讓土地的職權(quán)而確認協(xié)議無效，而應(yīng)追加當?shù)乜h、市政府，由政府承擔協(xié)議相關(guān)責任。（二）行政協(xié)議審理中的實體法律適用1.行政協(xié)議的合法性審查協(xié)議是否具備合法性，是行政協(xié)議訴訟案件的審查重點。合法性審查的關(guān)鍵在于協(xié)議的訂立有沒有相關(guān)行政法律法規(guī)規(guī)章的依據(jù)，以及是否存在合同法第54條規(guī)定中關(guān)于法定變更與撤銷的情形。原則上，規(guī)章以外規(guī)范性文件不應(yīng)作出限制當事人合法權(quán)益的規(guī)定。相較于行政機關(guān)單方職權(quán)行為的司法審查，行政協(xié)議訴訟的司法審查則顯得復雜，不僅涉及行政協(xié)議中單方職權(quán)行為的審查，還要對

27、行政協(xié)議之有效性進行審查。課題組認為，行政機關(guān)訂立行政協(xié)議的職權(quán)合法性、程序合法性和行政協(xié)議內(nèi)容的合法性等是行政協(xié)議有效性審查之要素：（1）職權(quán)合法性。對行政協(xié)議的有效性審查，應(yīng)首先考慮行政機關(guān)是否具有相應(yīng)職權(quán)。訂立行政協(xié)議的行政機關(guān)在應(yīng)具有關(guān)于合同約定中涉及的職權(quán)，即是否合法，即根據(jù)事務(wù)管轄權(quán)、地域管轄權(quán)和級別管轄權(quán)等，行政機關(guān)具有訂立相應(yīng)行政協(xié)議的權(quán)限。如果行政機關(guān)根本沒有訂立相應(yīng)行政協(xié)議的相應(yīng)權(quán)力，則該協(xié)議就缺乏合法性基礎(chǔ)。法院可以徑行確認該協(xié)議無效，且可以出于節(jié)約司法資的需要不再對程序合法性和內(nèi)容合法性繼續(xù)進行審查。而對于行政機關(guān)訂立行政協(xié)議是否需要明確的法律依據(jù)的問題，課題組認為，行

28、政協(xié)議的出現(xiàn)，是為弱化行政管理的強制性、職權(quán)性，提高行政管理的市場性、可接受性。則行政機關(guān)為達到管理目標，與行政相對人簽訂協(xié)議應(yīng)遵循“法不禁止即自由”的原則。（2）程序合法性。行政機關(guān)訂立行政協(xié)議的過程中需遵循相關(guān)的法律程序。從我國目前的實踐經(jīng)驗看，利害關(guān)系人請求撤銷行政協(xié)議的理由，與協(xié)議訂立的程序違法有關(guān)。但，僅僅程序上存在違法并不必然導致該協(xié)議被法院確認無效，是否構(gòu)成無效，應(yīng)分以下幾種情況區(qū)別對待。第一，程序上存在輕微瑕疵，但對行政管理相對人的實體權(quán)益未產(chǎn)生實質(zhì)性影響的，從管理穩(wěn)定與效率的角度，可根據(jù)行政訴訟法第74條第1款第2項的規(guī)定，判決確認訟爭行政協(xié)議違法；第二，程序存在違法，但若確

29、認其無效會造成損害公共利益后果的，根據(jù)該法第74條第1款第1項和第76條的規(guī)定，確認行政協(xié)議違法，并判決行政機關(guān)采取一定的措施進行補救，或向協(xié)議另一方的利害關(guān)系人承擔相應(yīng)的賠償責任i第三，程序存在違法情形，而該違法問題的產(chǎn)生并非因行政管理相對人的錯誤所引起，此種情況若確認協(xié)議無效將會給行政相對人造成重大損害，且繼續(xù)履行該協(xié)議并不會對公共利益造成不良影響或損害的，法院可判決確認協(xié)議違法，同時判決行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施，以達到保護行政相對人信賴利益的目的。（3）內(nèi)容合法性。行政協(xié)議的實體合法性，具體體現(xiàn)在行政協(xié)議的訂立是協(xié)議雙方真實意思的表示，且是雙方意思表示一致的結(jié)果。與此同時，行政協(xié)議的內(nèi)

30、容亦不存在民法規(guī)定中應(yīng)認定為無效之情形。即，一方面，行政協(xié)議必須是行政機關(guān)和行政相對人在自愿、合意的基礎(chǔ)上達成，不存在欺詐、脅迫、顯失公正或者重大誤解等情形，避免行政機關(guān)依仗強權(quán)迫使行政管理相對人簽訂合約，侵害管理相對人的合法權(quán)益；另一方面，行政協(xié)議的內(nèi)容不能違反法律規(guī)定，除此外，還不能出現(xiàn)協(xié)議雙方共謀損害第三人合法權(quán)益、國家利益和社會公共利益的有關(guān)內(nèi)容。避免行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)作出于理不合、于法無據(jù)的行為。2.行政協(xié)議的無效認定合同效力的判斷實質(zhì)是對其價值的評判。合同法第52條規(guī)定，凡存在一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，或是以合法形式掩

31、蓋非法目的，以及損害社會公共利益，連同其他違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形之一的，合同無效。行政訴訟法第75條規(guī)定，行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。結(jié)合上述法律規(guī)定，行政協(xié)議的效力問題，比普通的民事合同要求更高，在無效事由上，除受合同法無效事由的影響外，還要受行政原則的制約。課題組認為，行政協(xié)議的效力認定，應(yīng)體現(xiàn)在行政訴訟對行政機關(guān)的監(jiān)督，排除民事無效事由后，需要特別審查行政機關(guān)是否具有法定職權(quán)、是否履行了法定程序。即，行政機關(guān)應(yīng)根據(jù)其事務(wù)管轄權(quán)、地域管轄權(quán)和級別管轄權(quán)等訂立協(xié)議，否則該合同就喪失了合法性基礎(chǔ)，法院可以徑行確認該合同無效。那么，無效訴訟是否適用信賴保護原則？行政協(xié)議的自愿、協(xié)商一致等特性決定了其具有私法屬性，理應(yīng)