論我國頂崗實習(xí)立法的完善.doc

1、論我國頂崗實習(xí)立法的完善【摘要】：p 我國頂崗實習(xí)現(xiàn)行立法存在的諸多缺陷是導(dǎo)致頂崗實習(xí)出現(xiàn)諸多不和諧現(xiàn)象的原因之一。世界其他國家和地區(qū)的相關(guān)立法值得我國借鑒。從準(zhǔn)確界定頂崗實習(xí)基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)出發(fā)，結(jié)合我國實際，提出完善我國頂崗實習(xí)的相關(guān)立法的若干建議?！娟P(guān)鍵詞】：p 頂崗實習(xí) 職業(yè)教育 法律關(guān)系作者簡介：呂娜娜，法學(xué)碩士，廣西政法管理干部學(xué)院講師。中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592(2021)06-070-03近年來，在我國大力發(fā)展職業(yè)教育的背景下，職業(yè)院校的學(xué)生紛紛參加頂崗實習(xí)。而在頂崗實習(xí)中暴露出許多問題，如學(xué)校強迫學(xué)生到非專業(yè)對口的崗位實習(xí)、不簽訂

2、書面實習(xí)協(xié)議、勞動報酬不合理、超時加班、勞動條件惡劣、實習(xí)生遇工傷或患職業(yè)病時維權(quán)難等，成為社會關(guān)注的焦點。我國頂崗實習(xí)立法的缺陷是導(dǎo)致不和諧現(xiàn)象的原因之一，完善立法是健全頂崗實習(xí)制度的重要途徑。一、我國頂崗實習(xí)有關(guān)立法的現(xiàn)狀及缺陷分析p （一）有關(guān)頂崗實習(xí)的現(xiàn)行法律規(guī)范立法級別低、內(nèi)容粗糙、操作性不強我國調(diào)整勞動關(guān)系的基本法勞動法、勞動合同法，調(diào)整教育關(guān)系的基本法教育法對頂崗實習(xí)均未有任何規(guī)定。職業(yè)教育法是唯一的一部涉及到頂崗實習(xí)的國家法律，但僅有兩條倡導(dǎo)性的條文。20_5年國務(wù)院的關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定規(guī)定了頂崗實習(xí)的時間要求及實習(xí)報酬等，但內(nèi)容十分簡單。20_7年教育部和財政部聯(lián)合發(fā)

3、布的部門規(guī)章中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理辦法對學(xué)生頂崗實習(xí)做出較為詳細(xì)的規(guī)定，內(nèi)容涉及實習(xí)協(xié)議、頂崗實習(xí)生的報酬、工作時間、工作條件、傷害保險等。但該辦法仍存在缺少監(jiān)管機構(gòu)和罰則、操作性不強等問題，且該辦法僅限于對中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)的管理，未囊括頂崗實習(xí)的所有情況。2021年3月1日開始施行的廣東省高等學(xué)校學(xué)生實習(xí)與畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)條例是我國目前唯一的一部的專門規(guī)范高校學(xué)生實習(xí)的地方性法規(guī)。但該條例為地方性法規(guī)，適用范圍有限；且因條例自身存在的諸多問題，實施效果也并不理想。豍（二）對頂崗實習(xí)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)定位不清，理論支撐不足頂崗實習(xí)必然會產(chǎn)生頂崗實習(xí)生、學(xué)校、用人單位三方主體之間的法律

4、關(guān)系，準(zhǔn)確地界定這三方主體之間的法律關(guān)系是立法的前提。而我國立法并沒有清晰地界定這三方之間各自的法律地位和相互間法律關(guān)系，造成立法和法律適用的理論支撐欠缺。（三）未確立頂崗實習(xí)專業(yè)對口、自愿原則；未限定實習(xí)生占普通勞動者的比例及實習(xí)期限頂崗實習(xí)的目的是為了讓學(xué)生在實踐中掌握所學(xué)專業(yè)的職業(yè)技能，而現(xiàn)在有些學(xué)校為了地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，強制指令學(xué)生到某處實習(xí)，并以不發(fā)畢業(yè)證或退學(xué)相威脅。這些所謂的實習(xí)，并未區(qū)別學(xué)生的不同專業(yè)、違背學(xué)生的自由意愿，不過是將學(xué)生作為廉價勞動力送去工廠打工，以解決“用工荒”。目前的法律法規(guī)未限定實習(xí)生占普通勞動者的比例及實習(xí)期限，有些企業(yè)存在大量使用學(xué)校實習(xí)生的情況。在某些

5、車間，實習(xí)生的使用率竟高達(dá)50；實習(xí)期有的是2個月，有的是6-7個月，最長的竟長達(dá)2年。企業(yè)如此熱衷于使用大量、長期地實習(xí)生，無非是因為使用實習(xí)生無需簽訂正式勞動合同、無需為他們繳納社保。豎如此高的實習(xí)生比例使得這些企業(yè)既可以逃避我國勞動法，又可以滿足自己對廉價勞動力的用工需求；但是犧牲的是學(xué)生的利益，損害的是我國的勞動法律制度。（四）強制實習(xí)協(xié)議制度缺失，對頂崗實習(xí)生的勞動權(quán)益保護(hù)不足現(xiàn)行法律法規(guī)未規(guī)定不簽訂書面頂崗實習(xí)合同的行為應(yīng)受到何種處罰，對合同內(nèi)容亦未有任何監(jiān)管?，F(xiàn)實中，有些學(xué)校和實習(xí)單位未按規(guī)定要求與每位實習(xí)學(xué)生或家長簽訂書面協(xié)議，而是僅由學(xué)校出面與實習(xí)單位簽訂一份協(xié)議。有些學(xué)校雖

6、然讓學(xué)生簽訂合同，但并未給學(xué)生充分的時間考慮合同條款，侵害了學(xué)生的意思自治權(quán)，大部分學(xué)校在未成年人學(xué)生簽署實習(xí)合同時并未通知其監(jiān)護(hù)人到場簽署。與一般勞動者不同，頂崗實習(xí)生未與用人單位形成勞動法上的勞動關(guān)系，所以目前我國勞動法中對于勞動者保護(hù)的規(guī)定都不能直接適用于頂崗實習(xí)生，對用人單位的約束和懲罰性措施也無法直接適用于實習(xí)單位。立法的缺失導(dǎo)致了在頂崗勞動中實習(xí)生被強迫加班、超長加班、勞動條件不符合條件等權(quán)益受到侵害的情況非常普遍。對于普通勞動者享有的社會保險待遇，頂崗實習(xí)生也難以獲得。比如，在出現(xiàn)工傷事故時，一般勞動者可通過工傷途徑獲得賠償，而由于我國現(xiàn)行法律法規(guī)有關(guān)頂崗實習(xí)生實習(xí)工作中遇工傷或

7、患職業(yè)病的處理的規(guī)定較為模糊及凌亂，頂崗實習(xí)的學(xué)生這方面的權(quán)益經(jīng)常得不到保障，往往陷入企業(yè)、學(xué)校、政府“三不管”的困境之中。（五）監(jiān)管部門職責(zé)界限不明，法律責(zé)任缺失行政監(jiān)督和管理對頂崗實習(xí)制度來說是必不可少的，而現(xiàn)行法律法規(guī)沒有區(qū)分教育主管部門、勞動主管部門、財政主管部門、衛(wèi)生主管部門、安全生產(chǎn)主管部門等有關(guān)行政部門在頂崗實習(xí)行政管理中的職責(zé)界限，導(dǎo)致頂崗實習(xí)實踐中出現(xiàn)的很多問題看似責(zé)任主體很多，但實行過程中仍然出現(xiàn)責(zé)權(quán)不清、監(jiān)管不到位的情況。除了廣東省高等學(xué)校學(xué)生實習(xí)與畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)條例對違反規(guī)定的人員和企事業(yè)單位規(guī)定了簡單的處罰條款外，我國現(xiàn)行的其他法律文件均未針對頂崗實習(xí)中相關(guān)主體的違法

8、行為的法律責(zé)任做出規(guī)定。二、其他國家和地區(qū)實習(xí)法律制度探析雖然各國和地區(qū)的實習(xí)制度與我國現(xiàn)存的頂崗實習(xí)制度有所不同，但其相關(guān)法律制度仍可以成為我國立法的有益借鑒。在德國，職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)的一種重要形式就是進(jìn)入企業(yè)正式訓(xùn)練，與我國的頂崗實習(xí)類似。其勞工法等法律規(guī)定的實習(xí)制度的主要內(nèi)容包括：實習(xí)期的報酬標(biāo)準(zhǔn)一般是正式員工的1/3左右；報酬來于企業(yè)和政府兩方面豏；實習(xí)時間所占的比例較大，大概是在職業(yè)學(xué)校學(xué)習(xí)時間的2-3倍；接受實習(xí)學(xué)生的企業(yè)必須符合法定條件，能提供符合現(xiàn)代技術(shù)要求的機器和設(shè)備；豐實習(xí)學(xué)徒享有工傷事故保險待遇豑等。從1919年開始，法國先后頒布了阿斯蒂埃爾法、學(xué)徒中心地位法、教育改革法

9、令、學(xué)徒訓(xùn)練改革法、就業(yè)訓(xùn)練法和學(xué)徒法等一系列法規(guī)，法國勞動法典同樣適用于學(xué)徒。法國的學(xué)徒培訓(xùn)中心對學(xué)徒活動負(fù)有教學(xué)與行政管理責(zé)任，可以委托政府部門授權(quán)的企業(yè)及具有資質(zhì)的教育機構(gòu)完成有關(guān)學(xué)徒的實踐性、技術(shù)性培訓(xùn)工作或者是教學(xué)工作。學(xué)徒須與學(xué)徒培訓(xùn)中心訂立書面學(xué)徒合同，并經(jīng)有監(jiān)督職責(zé)的勞動行政部門辦理登記，學(xué)徒合同是一種特殊類型的勞動合同，受勞動法律及集體合同規(guī)定的規(guī)范。學(xué)徒享有勞動法賦予勞動者的所有權(quán)益，與一般勞動者一樣享有工傷事故和職業(yè)病的社會保險待遇。學(xué)徒工資數(shù)額由法令加以確定，依據(jù)各行業(yè)的不同并根據(jù)學(xué)徒的年齡而變動，每年確定一次。一般禁止未滿18周歲的學(xué)徒從事夜班工作。美國公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法

10、案規(guī)定企業(yè)支付給實習(xí)生的最低工資水平為最低工資標(biāo)準(zhǔn)的75；全日制學(xué)生受雇于某些機構(gòu)，得到的工資不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的85；合格的學(xué)徒能夠得到不低于普通最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資。美國為防止雇主過度使用職校學(xué)生，規(guī)定雇主在雇傭?qū)嵙?xí)生時，必須向勞動主管機關(guān)申請一個特別許可，以審查保證實習(xí)生數(shù)量占全部雇員總數(shù)的一定比例以下，而會出現(xiàn)以實習(xí)生替代正常勞動者的情況。豒瑞士的職業(yè)教育和崗位培訓(xùn)緊密結(jié)合。瑞士聯(lián)邦政府規(guī)定，法律確定企業(yè)所招收的學(xué)徒人數(shù)占員工總數(shù)的比例；學(xué)生學(xué)徒與接收單位必須簽訂合同，并持該合同到有關(guān)部門備案；學(xué)生在持有資格證書的師傅的帶領(lǐng)下進(jìn)行技能的培訓(xùn)；企業(yè)或師傅每周要給學(xué)徒兩天時間去職業(yè)學(xué)校上課；

11、學(xué)徒免費接受職業(yè)培訓(xùn)，并可以領(lǐng)取一定的工資。我國香港地區(qū)的學(xué)徒制度與內(nèi)地的頂崗實習(xí)制度有較大不同，學(xué)徒并不是一開始就具有學(xué)生身份的，只有當(dāng)專員下達(dá)下課令要求學(xué)徒進(jìn)入工業(yè)院校就讀時，該學(xué)徒才具有學(xué)徒和學(xué)生雙重身份。但香港地區(qū)有關(guān)學(xué)徒制度的很多規(guī)定還是值得內(nèi)地立法借鑒的。香港學(xué)徒制度的特色內(nèi)容包括：（1）“學(xué)徒制度條例”為規(guī)范學(xué)徒制度的專門法，但未盡事項亦適用香港“雇傭條例”、“職業(yè)訓(xùn)練局條例”；（2）香港勞工處負(fù)責(zé)學(xué)徒事務(wù)的行政管理，并設(shè)有專門管理學(xué)徒事務(wù)的專員，詳細(xì)規(guī)定了專員的職責(zé)；（3）學(xué)徒與雇主應(yīng)書面簽訂學(xué)徒訓(xùn)練合約。如學(xué)徒為未成年人，簽署合約時其監(jiān)護(hù)人必須加入成為合約的立約人。指定行業(yè)的

12、學(xué)徒與雇主簽訂的學(xué)徒訓(xùn)練合約必須在訂立后14天內(nèi)由雇主送交專員進(jìn)行注冊；其他學(xué)徒訓(xùn)練合約實行自愿注冊；（4）專員如認(rèn)為某工業(yè)院校有適當(dāng)?shù)挠?xùn)練課程可供注冊學(xué)徒就讀，則可以發(fā)出上課令，要求學(xué)徒就讀此課程，上課費用由雇主承擔(dān)；（5）體現(xiàn)對學(xué)徒、特別是未成年學(xué)徒的保護(hù)，如：指定行業(yè)在訂立訓(xùn)練合約前，雇主必須組織學(xué)徒作體格檢查，以確定學(xué)徒是否適合受雇于該指定行業(yè)；學(xué)徒工作不得早于上午7時開始或遲于下午7時結(jié)束；不得要求或許可學(xué)徒連續(xù)工作超過5小時而在其連續(xù)工作5小時后不給予時間用膳或休息。（6）將雇主的有關(guān)違法行為確定為犯罪，并在定罪后，給予一定數(shù)額的罰款。三、我國頂崗實習(xí)立法完善的建議借鑒其他國家和地

13、區(qū)的立法經(jīng)驗，整合我國現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定，完善我國的頂崗實習(xí)立法勢在必行。擬對立法完善提出以下建議，以求拋磚引玉。（一）建議對頂崗實習(xí)進(jìn)行專門立法；確定未盡事宜應(yīng)適用的相關(guān)法律法規(guī)建議對頂崗實習(xí)進(jìn)行專門立法，立法的層次可以是單行法規(guī)或者國務(wù)院行政規(guī)章。頂崗實習(xí)是教育關(guān)系、勞動關(guān)系等社會關(guān)系的交叉，在對頂崗實習(xí)進(jìn)行專門立法的情況下，必然還會有很多問題是專門立法所不能涵蓋的，需要明確未盡事宜應(yīng)適用的相關(guān)法律法規(guī)。對頂崗實習(xí)產(chǎn)生的實習(xí)學(xué)生、實習(xí)單位、學(xué)校三方之間的法律關(guān)系準(zhǔn)確定位是立法和確定法律適用的前提。筆者認(rèn)為：在頂崗實習(xí)中，學(xué)生與學(xué)校之間的關(guān)系仍然是教育關(guān)系，因此，對學(xué)生和學(xué)校由于頂崗實習(xí)產(chǎn)生的問

14、題，專門立法沒有規(guī)定的，應(yīng)適用教育法。而對于實習(xí)單位與實習(xí)學(xué)生之間產(chǎn)生的關(guān)系，不應(yīng)該界定為教育關(guān)系，因為從我國立法及實踐情況看，實習(xí)單位并不具備也不可能承擔(dān)教育方面的義務(wù)。雖然，按照我國目前的勞動法，實習(xí)單位與頂崗實習(xí)學(xué)生之間不是勞動關(guān)系，頂崗實習(xí)的固定性、準(zhǔn)職業(yè)性也決定了頂崗實習(xí)產(chǎn)生的不是勞務(wù)關(guān)系，但頂崗實習(xí)生提供的勞動與普通勞動者提供的勞動并無本質(zhì)上的不同。故，在頂崗實習(xí)專門立法沒有規(guī)定的情況下，頂崗實習(xí)生與用人單位之間的法律關(guān)系可以參照勞動法進(jìn)行調(diào)整。至于實習(xí)單位與學(xué)校之間的關(guān)系，可分為兩種情況：實習(xí)單位與學(xué)校之間有可能是聯(lián)合辦學(xué)關(guān)系，或不存在聯(lián)合辦學(xué)關(guān)系，而僅是由學(xué)校組織學(xué)生到實習(xí)單位

15、進(jìn)行實習(xí)的一般合作關(guān)系，這時，對頂崗實習(xí)專門法的未盡事項，應(yīng)由合同法等相應(yīng)的法律進(jìn)行調(diào)整；在學(xué)生自行選擇實習(xí)單位的情況下，學(xué)校與實習(xí)單位基本不存在法律關(guān)系。（二）堅持頂崗實習(xí)自愿、專業(yè)對口的原則，限定實習(xí)生占普通勞動者的比例明確頂崗實習(xí)的自愿原則，即學(xué)生對頂崗實習(xí)單位有相應(yīng)的選擇權(quán)，學(xué)生可以參加學(xué)校統(tǒng)一組織的頂崗實習(xí)，也可以自行聯(lián)系實習(xí)單位，對學(xué)校強迫或威脅學(xué)生接受的實習(xí)安排，學(xué)生有權(quán)拒絕。學(xué)校統(tǒng)一組織頂崗實習(xí)的，應(yīng)甄別實習(xí)學(xué)生所學(xué)的專業(yè)，安排學(xué)生到專業(yè)對口或在相似的崗位實習(xí)，對于學(xué)生自擇頂崗實習(xí)單位的，也應(yīng)引導(dǎo)學(xué)生選擇到專業(yè)對口或在相似的崗位實習(xí)。應(yīng)限定實習(xí)生占普通勞動者的比例，防止實習(xí)生對

16、在職勞動者工作崗位的不當(dāng)替代。（三）實行頂崗實習(xí)協(xié)議強制備案制度學(xué)校組織學(xué)生進(jìn)行的頂崗實習(xí)的，學(xué)校、實習(xí)單位和實習(xí)學(xué)生（未成年學(xué)生應(yīng)由監(jiān)護(hù)人作為法定代理人參加）應(yīng)當(dāng)簽訂三方實習(xí)協(xié)議，學(xué)生自行選擇頂崗實習(xí)單位的，實習(xí)單位與學(xué)生亦應(yīng)簽訂實習(xí)協(xié)議。實習(xí)協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確各方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。實習(xí)單位應(yīng)將資質(zhì)證書、實習(xí)協(xié)議、學(xué)生名冊等材料報送當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T審核、備案，經(jīng)審核、備案后方可開始頂崗實習(xí)活動。（四）應(yīng)明確各主管部門的權(quán)限；加強對各主體的法律責(zé)任的規(guī)定應(yīng)明晰各政府主管部門的權(quán)限。建議將勞動保障部門作為頂崗實習(xí)的主管部門，其內(nèi)部設(shè)立專門的機構(gòu)負(fù)責(zé)頂崗實習(xí)的監(jiān)管工作，職權(quán)應(yīng)包括：（1）審核頂崗實

17、習(xí)協(xié)議。審查內(nèi)容包括實習(xí)生所在學(xué)校的資質(zhì)、實習(xí)企業(yè)的資格、實習(xí)生占普通勞動者的比例是否超過限額、實習(xí)生年齡、協(xié)議內(nèi)容是否合法和公平等；（2）檢查、監(jiān)督接受頂崗實習(xí)企業(yè)的用工情況，對違法行為進(jìn)行處理等；（3）對于學(xué)校違法組織的頂崗實習(xí)活動有權(quán)制止，對同級教育主管部門責(zé)令學(xué)校組織的違法頂崗實習(xí)活動應(yīng)上報共同的上級主管部門處理；（4）定期發(fā)布本地區(qū)頂崗實習(xí)生的最低勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)等。應(yīng)當(dāng)健全學(xué)校、實習(xí)用人單位、勞動保障部門、教育部門等其他有關(guān)部門及其工作人員有關(guān)頂崗實習(xí)違法行為的民事、行政及刑事責(zé)任體系。（五）明確學(xué)校、實習(xí)單位在組織、管理學(xué)生頂崗實習(xí)工作中應(yīng)當(dāng)履行的責(zé)任及禁止性行為，加強對頂崗實習(xí)生的

18、勞動權(quán)益保護(hù)力度學(xué)校應(yīng)組織或引導(dǎo)學(xué)生到符合條件的單位進(jìn)行頂崗實習(xí)。學(xué)校統(tǒng)一組織頂崗實習(xí)的，如實習(xí)學(xué)生達(dá)到一定數(shù)量，學(xué)校應(yīng)安排指導(dǎo)教師進(jìn)駐實習(xí)單位，加強與實習(xí)單位的聯(lián)系，維護(hù)學(xué)生的權(quán)益。學(xué)校及其工作人員不得有以下行為：安排或同意未滿十六周歲學(xué)生頂崗實習(xí)；強迫學(xué)生到指定實習(xí)單位實習(xí)；安排學(xué)生到非對口崗位進(jìn)行頂崗實習(xí)；與實習(xí)單位串通損害學(xué)生利益；通過學(xué)生實習(xí)謀取中介費、提成、克扣部分實習(xí)工資等各種形式的利益；安排或同意學(xué)生到夜總會、歌廳、洗浴中心等場所頂崗實習(xí)等。實習(xí)單位應(yīng)提供必要的實習(xí)條件和安全健康的實習(xí)環(huán)境；選派有經(jīng)驗的實習(xí)指導(dǎo)人員，對學(xué)生進(jìn)行安全培訓(xùn)和技能培訓(xùn)；按時、足額向?qū)W生支付實習(xí)報酬；遵照勞動法的要求安排實習(xí)學(xué)生的工作和休息時間。實習(xí)單位不得有下列行為：安排頂崗實習(xí)生從事礦山井下、有毒有害、高毒、易燃易爆、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度