工傷認定：行政與司法的沖突及消除_1

1、  工傷認定行政與司法的沖突及消除      一、工傷認定及 法律 和 社會 效果    1. 工傷認定的內涵和性質    工傷認定是我國勞動部門依法確認勞動者的傷殘是否屬于勞動法意義上的工傷的具體行政行為。對工作、生產中受到傷害的勞動者予以及時公平的工傷救濟，是社會正義的體現(xiàn)。由于我國受制于現(xiàn)階段社會 經濟 的 發(fā)展 水平，法律對社會勞動中遭受的職業(yè)傷害并沒有統(tǒng)一的救濟標準，而是劃分在不同的部門法內，適用不同的實體法和程序法，享受不同的傷殘待遇

2、。    2. 工傷認定的標準和程序    認定勞動法意義上的工傷有兩大法律標準：一是勞動法律關系是否存在，包括事實勞動關系；二是是否符合國務院工傷保險條例中認定工傷的7條標準或視為工傷的3條標準。其認定工傷的法律程序的依據(jù)是國務院工傷保險條例和勞動保障部工傷認定辦法。申請工傷認定的主體有用人單位、傷殘勞動者及直系親屬和工會；認定工傷的權限機構是屬地勞動行政部門。此外設置有內部監(jiān)督程序的行政復議和司法監(jiān)督程序的行政訴訟。    3. 工傷認定的法律效果和社會效果 &

3、#160;  客觀地說，絕大多數(shù)勞動法律關系清晰和事實清楚的工傷，通過現(xiàn)行工傷認定程序是能順利得到確認的。然近年工傷救濟領域出現(xiàn)了一種新的現(xiàn)象：各地因工傷認定引起的行政訴訟案件增多；勞動部門的工傷認定書被人民法院撤銷的增多；工傷勞動者四處喊冤的增多。據(jù)廣東省佛山市中級人民法院調研統(tǒng)計：“在2001年以前，鮮有不服工傷認定的行政訴訟案例，但自2001年開始，該類案件數(shù)量迅猛增長，到2003年已經占到行政訴訟案總數(shù)的39”1 據(jù)江蘇省高級人民法院統(tǒng)計：“2004年全省勞動保障類行政案件總數(shù)已經超過傳統(tǒng)的資源類、公安行政類案件，僅次于城建拆遷類行政案件，列全省第二位。近三年統(tǒng)計顯

4、示，工傷類行政案件占全部勞動和社會保障行政案件的70?！? 同樣，筆者所在市因工傷引起的行政訴訟案件上升為全市行政案件的第二位，2005年該市勞動部門所作出的工傷認定書被人民法院撤銷的比例飆升到46.4。部分不服終審判決的工傷勞動者和家屬怨聲載道，四處呼救，有失社會和諧。    4. 現(xiàn)行工傷認定的法律思考    為何井然有序的工傷認定會出現(xiàn)如此令人不解的社會效果？除經濟發(fā)展迅速，安全生產條件不到位和當事人訴訟意識增強外，有無法律自身的原因？近年行政與司法已經出現(xiàn)質疑之聲。如浙江勞動部門反映：“工傷認定的實質是勞動

5、關系的確認，這是勞動部門處理工傷案件中最頭痛的，也是勞動保障部門在行政訴訟中經常敗訴的一個 問題 ”。3 廣東法院的調研結論認為：“審判實踐表明，工傷認定的行政訴訟，雖然在一定程度上起到了對行政機關認定結論的合法性進行審查的作用，但可能更大的程度上阻礙了傷亡職工獲得損害賠償?shù)募皶r性”。4 筆者通過法律援助實踐深感我國工傷認定程序值得反思，特 分析 兩個工傷認定的案例，探討行政與司法工傷認定沖突的原因、問題和解決思路。    二、工傷認定行政與司法的沖突及原因    (一)事實勞動關系認定的標準分歧 

6、60;  1. 典型案件    工傷事實：2004年2月， 自然 人羅某從a裝飾工程有限責任公司承包了“國際花園”工地鋁合金門窗安裝工程，羅委托其親戚葉某招聘了唐某等十幾名農民工從事安裝工作。唐某等人從葉某手中領取工資。2004年4月7日，自然人徐某從b裝飾工程有限責任公司承包了“左岸花都”工地鋁合金門窗安裝工程，打電話給同樣是親戚的葉某，請他找?guī)讉€工人過來幫忙。此時正遇“國際花園”工地缺料而停工，4月8日，唐某等人在葉某的指揮下，從“國際花園”工地來到“左岸花都”工地干活。4月9日，唐某在施工中不幸失足跌出窗外，由于施工現(xiàn)場沒有防護

7、網，造成唐某跌地癱瘓。經市勞動能力鑒定委員會鑒定為一級傷殘。唐某以b公司為用人單位申請工傷認定，單位始終不認同是工傷。    行政認定：市勞動部門作出的工傷認定認為：徐某和葉某均為自然人，不是勞動法上的合法用工主體。唐某為b公司提供勞動，其勞動成果是b公司占有，受益人b公司與唐某之間形成事實勞動關系，b公司應當承擔唐某的工傷責任。省勞動部門作出行政復議決定書認為：市勞動部門對唐某作出的工傷認定事實清楚，依據(jù)充分，程序合法，維持認定。    司法認定：一審法院行政庭判決認為：唐某是葉某安排在羅的工地上和徐的工地工作，

8、唐某并不受b承包公司的任何約束，與b承包公司沒有任何隸屬關系。認為被告市勞動部門認定唐某與b公司之間存在事實勞動關系是事實不清，證據(jù)不足，不予支持，撤銷了工傷認定決定書。終審法院行政庭判決認為：被告市勞動部門以徐某和葉某不是合法用工主體，就推定唐某與b公司之間存在事實勞動關系，沒有明確的法律依據(jù)，且與仍然接受葉某的指揮相矛盾，認為市勞動部門對此案事實勞動關系的認定是事實不清，證據(jù)不足，維持了一審的判決。    2. 法律思考    是何原因造成行政與司法對唐某勞動關系認定矛盾，致使唐某工傷保險待遇落空呢？ 

9、;   立法層面：工傷認定的前提條件是勞動法律關系存在。但勞動法對事實勞動關系只規(guī)定了法律效力并未規(guī)定構成要件(此案后2005年5月，勞動部有一個認定勞動關系的通知，對認定事實勞動關系有進步性規(guī)定，但仍然不能完全解決復雜的承包關系中事實勞動關系的主體確認問題，并且法律位階太低，并非是人民法院審理案件的當然依據(jù))。對復雜勞動關系中事實勞動關系的認定，更多地還停留在學術 理論 層面和仲裁員與法官的自由裁量權上。行政方面，勞動部門是政府的組成機構，習慣于對上級各類規(guī)章、文件、通知的立馬執(zhí)行。司法方面，人民法院更習慣堅守以法律為依據(jù)，部門規(guī)章只作參照。使得若干行政部門數(shù)不

10、清的通知、復函自然常常難登審判之堂。因此，當行政認定自以為有依據(jù)時，人民法院則不以為然。對事實勞動關系沒有法律層面的統(tǒng)一認定標準，是行政與司法在認定工傷上產生沖突的重大原因之一。    執(zhí)法層面：由于法律層面無統(tǒng)一標準依據(jù)，造成行政與司法對事實勞動關系的理解是仁者見仁，智者見智。如勞動部門認為自然人葉某、徐某均不符合用工單位主體資格，認定自然人的前手b公司與唐某之間存在事實勞動關系。人民法院則認為葉某和徐某雖構不成勞動法上的用工主體，但可以構成民法上雇傭關系的用工主體，可以適用最高法院關于雇傭關系中的人身損害賠償?shù)乃痉ń忉?。認為勞動部門對唐某與b公司之間

11、存在事實勞動關系是沒有法律依據(jù)的牽強推論。將承包頭自然人與唐某之間認定為民法意義上的雇傭關系更為合理。據(jù)筆者的調查資料，行政與司法對事實勞動關系認定的分歧大都產生于此。    結果層面：由于立法將工傷認定納入了公法范圍的行政法律關系，工傷認定的性質屬于政府作出的具體行政行為，當然成為司法監(jiān)督的對象。依據(jù)行政訴訟法第5條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！痹谟萌藛挝贿@個“民告官”的行政訴訟案件中，政府是法院眼中的強勢主體，是監(jiān)督的對象。這個意義上講，法庭不對勞動部門認定工傷的具體行政行為進行嚴格的合法性審查才是最大的失職。但法

12、律依據(jù)上對事實勞動關系并未像刑法犯罪構成要件那樣規(guī)定得清晰明確。對一些復雜的事實勞動關系的認定，更是法律空白。于是行政認定的工傷常常被司法撤銷就成為必然，這是近年工傷認定書被撤銷比例過高的重要原因。    (二)事實真?zhèn)尾幻鞯耐贫ǚ制?#160;   1. 典型案件    工傷事實：2004年5月8日，農民工蔣某經工友李某介紹到c裝飾有限公司承包的市商業(yè)銀行工地作業(yè)。2004年5月20日下午撤墻裙時一鐵屑飛進右眼，當時只覺得有些不太舒服并未過多在意，到了夜晚出現(xiàn)紅腫疼痛。但第二天上午仍

13、然堅持上班。到下午實在難忍去了市人民 醫(yī)院 檢查，該醫(yī)院放射科診斷蔣某眼眶內有異物需做手術。5月22日蔣某打電話告訴工友李某，說自己眼睛里飛進了渣渣要進醫(yī)院做手術了，李某給了蔣某600元錢。5月26日醫(yī)院手術取出右眼金屬鐵屑，并出具了相關出院證明。此時工地上的墻裙鐵渣早已經清除運走，蔣某眼里取出的鐵渣即使存留也為孤證。蔣某要求單位支付工傷待遇。雙方對事實勞動關系的存在無異議，但單位聲稱當天安全員沒有工傷報告，而且第二天上午還看見蔣某在上班，這是眼睛受傷需動手術的人不可能的行為，堅持蔣某是在下班時間受的傷。蔣某的 法律 援助和行政被告聲稱：已請教過醫(yī)學院眼科專家，據(jù)專家稱：高速飛物不一定馬上引起

14、疼痛，導致的感染程度因飛物和個體而定。何況農民工一般吃苦耐勞，不到不可忍耐時是不會叫苦叫痛的，更不會輕易放棄一份工作。    行政認定：市勞動部門認定蔣某與c公司之間存在事實勞動關系，蔣某的眼傷是因撤除墻裙所致，認定蔣某所受之傷為工傷。省勞動部門行政復議認為：市勞動部門對蔣某作出的工傷認定事實清楚，依據(jù)充分，程序合法，維持認定。    司法認定：一審法院行政庭判決認為：被告市勞動部門只能證明蔣某眼睛有傷的事實，不能確定蔣某眼傷是在c公司工地因工作所致。第三人蔣某也未能提供充分證據(jù)。其工傷認定所查事實不清，主要證據(jù)不

15、足，撤銷了工傷認定決定書。終審法院行政庭判決認為：市勞動部門依據(jù)職權收集的有效證據(jù)，不足以推翻c公司的證明材料，也不能排除蔣某提供的證據(jù)材料中存在的疑點，維持了一審法院的判決。    2. 法律思考    舉證責任導致法律推定不一致。筆者認為，其實雙方都沒有確鑿證據(jù)證明蔣某是在工地內還是工地外受的傷。假設蔣某是在上班時受的傷，卻因孤證而使得勞動部門的具體行政行為被法庭認定為“事實不清，證據(jù)不足”，不能得到工傷待遇，這是否公平？事實真?zhèn)尾幻鲿r法律對工傷認定如何取舍，國務院工傷保險條例有明文規(guī)定，但因如下原因有時落空了

16、。    立法層面：證據(jù)是訴訟的脊梁，舉證不能將承擔敗訴后果，且“證明責任的分配已經事先由法律設置好了”5。我國工傷保險條例第19條規(guī)定了“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任”。但我國行政訴訟法第32條規(guī)定了“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任”。這是不同部門法根據(jù)自己所調整的對象和保護的目標以及追求的法律價值所進行的證明責任的分配?！懊髦堑淖C明責任的分配屬于法律制度最為必要或最值得追求的 內容 ?！? 證明責任的分配是對舉證不能敗訴風險的分配，是實體權利性質的分配，是不能隨意轉移的。但在行政與司法的工傷認定過

17、程中，實體意義上的證明責任恰恰發(fā)生了轉移：行政認定工傷，要求由用人單位承擔不是工傷的舉證責任；行政訴訟審理工傷認定，要求被告行政部門承擔是工傷的舉證責任，兩者在各自的領域并未違背勞動法和行政法以及證據(jù)學原理，但兩者相遇則容易發(fā)生碰撞而產生沖突，特別是在工傷證據(jù)難于取證或者證據(jù)滅失或者其為孤證之時。    執(zhí)法層面：由于工傷爭議一般發(fā)生在工傷之后，時過境遷，證據(jù)滅失、單位推諉、受傷者又缺乏證人等，導致證據(jù)難以達到行政訴訟要求的證據(jù)充分和確鑿，事實往往始終處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。依據(jù)工傷保險條例對單位舉證責任的規(guī)定，行政方面認為用人單位舉證不能時，便推定是工傷；

18、而人民法院本著監(jiān)督強勢政府、保護弱勢相對人的行政訴訟理念，認為對勞動部門舉證不能則作出撤銷工傷認定的判決。兩個不同部門法都在依法辦事，都在進行對弱者權利保護的維護，但結果卻截然相反。原因是行政與司法在工傷認定中存在各自的調整對象和維護目標，適用自己的一套證明規(guī)則所致。    結果層面：工傷認定的爭議產生于勞動者和用人單位之間，并非源于勞動部門的具體行政行為。但法律設置了勞動部門認定工傷這一環(huán)節(jié)，將本不是來自政府具體行政行為的工傷糾紛置于行政訴訟的司法監(jiān)督之下，造成勞動法的證明責任分配與行政法的證明責任分配發(fā)生碰撞：行政認定中，勞動者是弱勢主體，單位是強勢

19、主體，證明責任分配是單位舉證，敗訴風險分配不利于單位；在司法審判中，政府是強者，用人單位成為弱者，證明責任的分配不利于政府。但此時被告席上的政府實際代表的是工傷勞動者的利益，司法對行政所作的具體行政行為的嚴格審查，恰恰最不利于弱勢群體工傷勞動者，造成用人單位在行政庭上舉證不能“勝利大逃亡”，其法律效果與 社會 效果相悖。    三、消除工傷認定中行政與司法的沖突    工傷認定行政與司法的沖突，檢驗出我國工傷認定程序設置的缺陷。筆者認為應當將工傷認定由公法領域回歸于社會法領域， 科學 構建工傷法律救濟程序，保障實體

20、權利的公正實現(xiàn)。    1. 消除沖突的社會法理念?，F(xiàn)行工傷認定存在行政與司法的沖突，重大原因之一是立法在設置工傷救濟程序時缺少社會法理念為 理論 指導，誤將工傷救濟設置為行政法律關系而不是勞動法律關系；放置于是公法領域而不是社會法領域。社會法的顯著特征是弱者保護，但作為公法的行政訴訟進行嚴格的合法性審查。兩個不同法域的價值取舍是有極大區(qū)別的，相同的案由在不同法域程序的審理下會得到不同的法律效果。如案例1，由于法律的相對穩(wěn)定性和滯后性不可能涵蓋社會勞動過程中日益鮮活的事實勞動關系，審理勞動爭議的民庭法官就可以根據(jù)有利于弱者保護的原則對事實勞動關系在自由裁

21、量權的層面進行確認，為認定工傷提供基本要件。如案例2，鑒于工傷勞動者是真正的弱者，民庭法官就會堅守強勢主體的用人單位的舉證責任，而不會因公法規(guī)則要求政府舉證而轉移了用人單位的舉證責任和敗訴風險，同時遇到事實真?zhèn)尾幻鲿r，就可以作出有利于弱勢工傷勞動者的法律推定。    2. 消除沖突的程序設置。將工傷認定設置為勞動法律關系，回歸于社會法領域勞動仲裁的受案范圍。不服勞動仲裁裁決的，直接銜接民事訴訟程序。民事訴訟的證明規(guī)則在基本原則上是“誰主張，誰舉證”。單位不服仲裁工傷認定提起訴訟，也是作為原告的單位舉證。況且工傷保險條例已經明確規(guī)定了用人單位的舉證責任，在民事訴訟程序中就不至于出現(xiàn)