公司收購中目標公司的債務風險及防范

1、公司收購中目標公司的債務風險及防范引言收購是指一家企業(yè)通過主動購置方式獲取其他企業(yè)的全部或局部股 權或資產,或通過股權與證券交換方式獲取其他公司股權的行為.根據 不同的標準,收購有不同的分類,在當前市場經 濟的條件之下,股權收 購的方式被各企業(yè)廣泛應用.股權收購可以通過兩種方式進行,第一種 是有現金流入目標公司股東賬戶的方式；第二種是沒有現金流入目標公 司股東賬戶的方式,具體是向目標公司的股東發(fā)行收購方的股份.換取股東持有的目標公司股份.通過以上的分析和界定,本文主要闡述的債務風險及其防范主要 針對的范圍就是以上所闡述的通過購置目標公司股東的股份和收購目標 公司發(fā)行在外的股份的方式對上市公司進

2、行的收購.收購方在進行股權收購后收購公司即成為目標公司控股股東,雖然收購公司僅在出資范圍內承當責任,目標公司的原有債務仍然由目標公司承當,但由于目標公司的原有債務對今后股東的收益 有著巨大的影響,因此在股權收購之前,收購公司必須調查清楚目標公 司的債務狀況,為收購后的經營、限制' 獲取收益打下良好的根底.二' 債務風險的概念及其類型債務可以分為確定的債務和不確定的債務.確定的債務在公司收 購的盡職調查中可以以非常明確的形式表現出來,收購方和目標公司可 以就這局部債務的承當約定明確清楚的責任界限,所以對于收購方,不 會出現不確定性的損失.不確定的債務中的“不確定是針對收購方而 言

3、的,也正是由于債務本身的不確定形成了對于收購方的損失的不確定,務. 性債型即債務風險.對于引發(fā)上 述債務風險的債務,具體可以分為或有 目標公司成心隱瞞 債務和收購方的交易對手假造債務這幾種類(-)或有債務或有債務指在過去的經營或交易中形成的潛在的、不確定的義務,或有債務的存在須通過未來不確定事項的發(fā)生或者不發(fā)生 予以證實,最終是否需要承當債務在目前尚不可知,須要視某種 情 況或條件是否發(fā)生或成立而定的債務.它是由于過去的約定,承諾或情 況而引起的,可能是要公司或企業(yè)負責歸還的真實的債 務,也可能不構 成企業(yè)的債務.或有債務在我國目前的公司、企 業(yè)中已普遍存在,因或 有債務造成的損失的最終出現而

4、使企業(yè)陷 于困境導致被兼并,清算或破 產的案例也比比皆是,在公司收購中,或有債務作為一種潛在的債務因 素直接影響著公司或企業(yè)的持續(xù)經營和開展.具體來說,或有債務可以 分為以下五類:1由應收票據貼現或背書轉讓形成的或有債應收票據貼現是指公司、企業(yè)以貼現的方式將尚未到期的商業(yè)承兌匯票轉讓給銀行或其它單 位,從而負有可能支付的債務.這意味著,公司或企業(yè)在商業(yè)承兌匯票貼現后,就形成了一項或 有債務.由于如果接受轉讓的銀行或其他單位不能再票據到期之日獲得 現金,那么轉讓該票據的公司或企業(yè)應該承當債務責任.另夕卜,如果公 司或企業(yè)有將應收賬款向銀行出售以取得現金的情況 也應當視為或有債 務.2. 由債務擔

5、保形成的或有債務債的擔保是指依照法律規(guī)定或當事人的約定,在特定人的一般財產或一般人的特定財產上設立擔保以保證 債權人債權實現 的制度.在這里具體是指公司、企業(yè)以自有財產作為抵 押、質押 或是以公司、企業(yè)自身的信譽為他方提供保證的方式而為其它 公司或企業(yè)提供擔保的業(yè)務事項.如果到期日其他公司或企業(yè)歸還了 借款,提供擔保的公司、企業(yè)即解脫了擔保責任,但假設被擔保公司或企 業(yè)到期不能清償借款,那么提供擔保的公司、企業(yè)那么負有歸還擔保債務 的責任.在公司、企業(yè)提供擔保之日,就形成了擔 保方的一項或有債 務.3. 由產品質量保證或缺陷而形成的或有債務產品質量保證責任是 指公司、企業(yè)可能要支付或承當與產品

6、質量有關的費用的責任.公司 或企業(yè)在售出負有包退' 包換責任的商品或是產品在保修期的范圍內發(fā) 生質量問題,公司或企業(yè)就會發(fā)生與質量問題相關費用,另外,如果 由于出售的商品有質量問題并造成對消費者的侵權,公司或企業(yè)作為生 產者或銷售者應該承當產品侵權責任,公司或企業(yè)負有的賠償責任就會 產生公司或企業(yè)與消費者之間的債權債務關系,即存在與產品質量相關 的或有債務4. 由未決訴訟和未決仲裁形成的或有債務未決訴訟和未決仲裁是 指公司或企業(yè)涉及尚未判決的訴訟案件' 原告提出有賠償要求的待決事 項.未決訴訟和未決仲裁會形成或有債務是由于,如果公司或企業(yè)勝 訴,將不負有任何責任；但如果是公司或

7、企業(yè)敗訴,那么負有支付原告 提出的賠償要求的責任.即一旦有待決訴訟或仲裁的對方提出的索賠事 宜時,公司或企業(yè)即應將其請求予以賠償的數額視為一項或有債務.5. 承當法律責任造成的或有債務這里的法律責任主要是指行政法律法規(guī)中的責任和刑法中的責任.公司或企業(yè)有可能違反了相關的行政 法律、法規(guī)從而引發(fā)了行政機關對該公司或企業(yè)的行政處分主要是 指財產罰的方式；另外如果公司或企業(yè)的行為觸犯了刑法,構成了單 位犯罪,那么這個公司或企業(yè)還應該繳納相應的罰金.在實踐中,應 該綜合分析關于債務的具體情況,根據債務的形成原因,相關的法律 政策等因素來評估債務發(fā)生的可能性.根據目標公司債務中的履行或有事項所產生的相關

8、義務導致經濟利 益的減少的可能性的大小,收購方應該對目標公司的債務情況有所考 慮,并且將或有債務的發(fā)生可能性和具體數額作為決定是否進行收購和 確定收購目標公司價款的重要指標.二目標公司成心假造并隱瞞債務目標公司中的股東或治理層人員可能會利用與自己有關聯關系的第三方或自己本身制造出可以向目標公司請求的債權, 以 為自己謀取利益,而使收購后的公司或企業(yè)中的股東承受本不存 在的債 務風險.目標公司為了獲得更高的收購價款,在收購的過程中,成心向收購方隱瞞公司的債務,對公司的債務問題不予真實的信息披 露,致 使收購方在收購盡職調查中無法得知目標公司的真實債務 情況,錯誤的 給出收購報價,蒙受損失.在目標

9、公司所隱瞞的債務中,包括“公債 和“私債 O公債是指目標公司與與其地位不平等的行政機關及其他法人、團體之間形成的債權債務關系,這其中最典型的例子就是目標公司 的欠稅行為.而對于私債來說,是目標公司與與其具有平等地位的自然 人, 法人及其他組織之間形成的債權債務關系,例如,因買賣,租賃,借貸而產生的債務. 這些由目標公司方成心隱瞞的債務對于收購方來說是將是取得公司限制 權之后的巨大隱患.三、公司收購債務風險的防范在公司收購的債務風險問題中,以下幾種方法主要針對事前對上 述公司收購債務風險的防范：(-)通過簽訂事前協議的方式明確責任關系明確責任的約定可以是獨立的責任明確協議,也可以是收購協議中的條

10、款.在該約定中要明確責任的承當主體,賠償方式,數額,補救舉措等具體內容.在條款設置上要簡明,清楚,沒有歧義,全面,有一定的預見性,真正起到防范風險的作用.一份 事前協議的質量,往往能表達收購方在法律,經營風險防范領域的素質,一份詳盡明確的事前協議能表達出收購方法務工作者的較高的知識技能.對于事前協議的編寫應該是事無巨細的,在事前約定的越詳細,越具體,那么對于如果收購之后發(fā)生債務問題 的解決 就會越簡明快捷.(二)要求收購方的交易對手提供有效的擔保有效的擔保要求收購方的交易對手提供與交易價款相應的物保或是 要求其提供可靠的保證人保證.擔?？梢苑譃槿吮Ｅc物保,在人的擔保,即保證中,擔保權是一種債權

11、性的請求權,屬債權范 圍；而在物的擔保中,那么是一種物權性的優(yōu)先受償權,故 也可以稱為擔 保物權,兩者間的效力相差較大.與權利相對應,擔保義務人的義務在人的擔保中,實際為一種債務,而在物的擔保中那么是一種物權負擔.收購方的收購交易對手可以以目標公司 或第三 人的信用或者特定財產向收購方提供擔保.當發(fā)生上述債務時,對收購方來說能夠有所保證,到達降低損失的作用.雙方約定以 提供擔保的方式作為風險防范的方法的關鍵是擔保合同的設置,擔保合 同中應包括被保證的主債權種類' 數額；保證的方式；債務人履行債務 的期限；保證擔保的范圍；保證的期間；雙方認為需要約定的其他事項 等內容.采用提供擔保的方式

12、防范債務風險時還應對保證人的資信狀況,財 產狀況,擔保水平等有詳盡的調查和熟悉；對擔保物的所有權,具體價 值,擔保物的變現水平以及在擔保物上是否還存在本次擔保之外的擔保等情況也應有所掌握.三保險品種的設置保險是最古老的風險治理方法之一.從經濟學的角度看,保險是一種補 償或給付的經濟制度,其目的在于穩(wěn)定生產,保證人民生活安定.保險是以合同形式確立雙方的經濟關系,通過繳納保險費建立起來的保險基金,對保險合同規(guī)定范圍內的災害事故所造成 的損失進行經濟補償或給付的一種經濟形式.保險具有經濟補償、資金融通和社會治理功能,這三大功能是一個有機聯系的整 體.從這一點來說,由于協議收購的方式表達為一種商業(yè)決策

13、方式,是 企業(yè)進行正常的經營決策的一種方式,因此,對于協議收購的方式設置保險的可能性并不是太大.但是對于要約收購由于小股東并不直接參與目標公司的經營與治理,因此根本不能參與來說,收購方進行收購時的交易對手為目標公司的小股東,做出關于公司的重大決策,因此收購方可以要求目標公司或者自己購置 相應的保險,以保證降低風險.四收購價款的托管收購方可以要求目標公司一方將收購價款中的一局部存放于雙方信 任的、可靠的第三方手中,并規(guī)定一定的時間期限,如果在該期限中出 現了上文提到的債務風險承當問題,那么收購方可以從第三方處得到一局部價款作為債務風險的補償；如果在規(guī)定的期限內,沒有出現債務風險的承當問題,那么目

14、標公司方可以從第三方 處得到這局部價款進而收購公司收購價款的全部.為了保證收購雙方的共同利益,尤其是為了保護收購方的利益,預防在收購程序結束之后會出現上文提到的債務風險,雙方可以在收購的過程中約定設立共同治理賬戶,并且將收購價款中的一局部存入這個賬戶中,賬戶的資金由雙方共同治理,賬戶資金在 使用的過程中,需要經過雙方認可簽字、蓋章,在收購完成 之后進行賬 戶資金分配,并注銷賬戶；或者是雙方約定在一定期 限內共同治理,如 果出現了對收購方不利的債務風險時,那么賬戶資金自動轉移到收購方的賬戶中；而如果在約定的時間中沒有出現約定 的情形時,那么約定期滿時,共管賬戶中的資金自動轉移到 收購方的交易 對

15、手的賬戶之中.這樣對于收購方來說就會有充足的時間發(fā)現原有的債 務問題,并且用共管賬戶中的資金去承當債務,使收購方需要承當的風 險降低.四、在應對與防范債務風險中應注意的法律問題一關于債務責任人確實定問題針對以上債務風險的應對與防范,首先應該解決的是確定債務責任 人的問題.本文中所提到的兩種收購方式,即向目標公司 股東收購股權 和在市場上收購目標公司股權.所有權與經營權相別離是現代公司經營的主要模式,作為公司的所有權人,股東并不參與 到公司實際經營中,對公司的具體經營情況也不甚了解.所以對于目標 公司的債務具體指本文提到的或有債務,成心隱瞞債務和假造債 務的責任不應一味地由股東承當,應當注意公司

16、治理層在債務形成中 的責任,區(qū)分債務形成的原因,確定具體 的債務人.針對向目標公司收購股權的方式,收購方在收購之后發(fā)生債 務風險承當的,可以把出售股權的股東作為責任人,也可以把公司的管 理層作為責任人,如果在目標公司股東承當責任之后可以確定是目標公 司治理層責任的,目標公司股東可以向其追償.針對在市場上進行收購的情況,由于股東人數過多,收購方不便向 股東追究責任,所以此時的責任區(qū)分十分重要.-關于在訴訟中舉證責任分配的問題如果在公司收購程序完成之后出現了債務糾紛,而收購方選擇以訴訟的方式保護自己的合法權益時,那么在訴訟過程中的舉證責任問題就是一個比擬重要的同時也是比擬受關注的問題,在公司收購的

17、實踐中,收購方在發(fā)現存在上文提到的債務風險并要 求目標 公司方承當責任時,通常都是根據“誰主張,誰舉證的方式,為自 己要求收購方收購的交易對手承當債務的主張負有舉證的責任,雖然收 購方已經接手了目標公司的全部數據,但是由于原目標公司一方的隱瞞與阻礙,收購方要提出對自己有利的證據還是 有一定難度的.所以,針對這種對收購方極為不利的狀況,在公司收購 的債務風險的承當這一問題上,法律應相應地放寬收購方請求法院調查取證的要求,即由收購方提出申請,對于自己無法收 集的證據,向法院要求由法院收集證據,這種方式會更加有力于收購方 收集對自己有利的證據,使用放寬調查取證的方式主要是考慮到目標公 司對公司收購之前的經營狀況,公司債務狀況可能有所隱瞞,收購方舉證較為困難,而且法院親自調查取證對于在 公司債務方面具有惡意的目標公司來說也可以說是一種約束,預防其惡 意隱瞞或假造債務,也可以在一方面催促目標公司治理層妥善安排生 產、經營,肩負公司或企業(yè)的社會責任.五、結語公司收購是