完善我國婚姻家庭制度的法律思考(二)

1、完善我國婚姻家庭制度的法律思考（二）三、離婚法定條件的立法設(shè)想（一）對“感情破裂”的離婚原則的反思離婚理由是裁判離婚立法的核心內(nèi)容。 既是夫妻一方訴請離婚的法定事由， 也是法院裁 判是否準(zhǔn)許離婚的法律根據(jù)。離婚理由主要是從社會(huì)現(xiàn)實(shí)的紛繁復(fù)雜的離婚原因中所精取， 并由立法者將其上升為法律規(guī)定的準(zhǔn)予離婚的法定條件。我國現(xiàn)行婚姻法確定了破裂主義的離婚原則， 以“夫妻感情確已破裂” 作為判決準(zhǔn)予離 婚的法定條件。 在十多年的婚姻法貫徹實(shí)施中， 感情破裂原則為教育引導(dǎo)人們樹立社會(huì)主義 婚戀觀， 締結(jié)愛情婚姻起到了一定的推動(dòng)與促進(jìn)作用。 但對它本身所存在的一些問題， 也日 益引起了人們的廣泛關(guān)注和質(zhì)疑。

2、筆者將從以下三個(gè)方面論述 “感情破裂” 的離婚原則在我 國并非是科學(xué)的、客觀的和現(xiàn)實(shí)的離婚標(biāo)準(zhǔn)， 而應(yīng)以“婚姻關(guān)系破裂” 作為我國準(zhǔn)予離婚的 法定條件。1. 感情破裂的離婚標(biāo)準(zhǔn)忽視了婚姻的倫理性，沒有完全反映婚姻的本質(zhì)屬性馬克思在人類歷史上第一次提出離婚理由的本質(zhì)在于“婚姻的本質(zhì)” 。他認(rèn)為：“離婚僅僅是對下面這一事實(shí)的確定， 某一婚姻已經(jīng)死亡， 它的存在僅僅是一種外表和騙局。 不用說， 既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而每一次都只是事物的本質(zhì)來決定婚姻” 。 他強(qiáng)調(diào)“法律判決的離婚只能是婚姻內(nèi)部崩潰的記錄” 。 如果內(nèi)部沒有崩潰而外部獲準(zhǔn) 離婚，就是輕率離婚；如果內(nèi)部崩潰了而外部得不到

3、解除，就是限制離婚或禁止離婚。婚姻的本質(zhì)是什么呢？馬克思主義認(rèn)為， 婚姻是人類兩性結(jié)合的社會(huì)形式。 每一個(gè)社會(huì) 對婚姻的成立、 婚姻的效力等都有符合于該社會(huì)統(tǒng)治階級意志的特定要求， 男女的結(jié)合符合 這種要求，就成為當(dāng)時(shí)社會(huì)所承認(rèn)的婚姻關(guān)系，反之，則不為社會(huì)所承認(rèn)。因此可看出，婚 姻具有社會(huì)屬性和自然屬性， 而根本屬性是社會(huì)屬性。 婚姻是一種特殊的社會(huì)關(guān)系， 它是家 庭的基礎(chǔ)。 婚姻成立，并出生第三個(gè)小生命， 即產(chǎn)生了對配偶、子女及社會(huì)的權(quán)利和相應(yīng)的義務(wù)。 即使夫妻本無感情或感情已破裂， 只要未解除婚姻關(guān)系， 雙方也應(yīng)履行法律規(guī)定的婚 姻義務(wù)。 愛情不是法律調(diào)整的對象， 從兩性單純的愛情中不能引

4、申出權(quán)利與義務(wù)關(guān)系， 故感 情破裂原則不能反映婚姻的本質(zhì)。 所以， 婚姻關(guān)系的破裂， 必然關(guān)系到對婚姻當(dāng)事人權(quán)利義 務(wù)的倫理道德及法律的要求， 僅以夫妻感情破裂為認(rèn)定婚姻死亡的唯一依據(jù)， 這無疑忽視了 婚姻的倫理性及當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)，不能反映社會(huì)主義婚姻道德對當(dāng)事人的要求。2. 感情破裂的離婚原則超越了我國現(xiàn)階段的社會(huì)狀況恩格斯在家庭、私有制和國家的起源一書中提出： “男女互相愛慕是締結(jié)婚姻的唯 一動(dòng)機(jī)，只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才是合乎道德的” 。同時(shí)又指出了“普遍實(shí)現(xiàn)這種愛情婚 姻所需的社會(huì)條件是在消滅資產(chǎn)階級的生產(chǎn)關(guān)系， 消滅了私有制， 男女兩性社會(huì)地位完全平 等，家庭職能全部社會(huì)化，

5、從而將一切經(jīng)濟(jì)顧慮消除，婚姻自由才能充分、完全地實(shí)現(xiàn)。 ” 我國現(xiàn)在還處于社會(huì)主義初級階段，還不具備使愛情婚姻成為普遍婚姻的社會(huì)物質(zhì)文化條 件。社會(huì)主義初級階段中， 個(gè)體經(jīng)濟(jì)和私營經(jīng)濟(jì)會(huì)長期存在， 多種分配原則使人們的實(shí)際生 活水平出現(xiàn)較大差異，男女在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)上仍呈現(xiàn)著不平等的現(xiàn)象，女性在升學(xué)、就 業(yè)、升職等方面仍受到一些限制， 男女兩性的社會(huì)地位還只是形式上的平等， 婦女仍未得到 徹底解放。 家庭仍承擔(dān)著消費(fèi)、 撫養(yǎng)和教育的職能，有的家庭還承擔(dān)著生產(chǎn)的職能，個(gè)體家 庭仍是社會(huì)的經(jīng)濟(jì)單位。 在市場經(jīng)濟(jì)下， 家庭消費(fèi)職能的實(shí)現(xiàn)主要取決于經(jīng)濟(jì)收入狀況， 婚 戀行為不可能擺脫物質(zhì)生活、 經(jīng)濟(jì)

6、水平等客觀事實(shí)的顧慮和制約， 加上封建意識(shí)、 資產(chǎn)階級 思想的影響，使我國的婚姻關(guān)系呈現(xiàn)十分復(fù)雜的情況，有自主婚、半自主婚、非自主婚。自 主婚姻雖然占主要地位， 但自主婚也并非是恩格斯所稱的愛情婚姻， 它除了感情因素外， 還 存在著經(jīng)濟(jì)、政治、職業(yè)、學(xué)歷、地域等種種客觀因素的作用，愛情不是現(xiàn)階段婚姻的唯一 基礎(chǔ)， 因此， 婚姻的死亡也不可能僅歸于夫妻感情的破裂，有無感情不應(yīng)成為離與不離的唯一條件，離婚作為一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，不僅僅是感情問題，還受政治、經(jīng)濟(jì)、文化、習(xí)俗 及當(dāng)事人健康狀況等因素的影響和制約。 在市場經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下， 家庭作為社會(huì)最基本的消 費(fèi)單位，物質(zhì)生活是家庭生活的主要內(nèi)容，除

7、感情因素外，經(jīng)濟(jì)、 物質(zhì)的因素對婚姻關(guān)系的 建立、 鞏固或變化、 消滅往往起著不容忽視的甚至是決定性的作用。導(dǎo)致離婚的原因既有感情因素，也有其他原因，如經(jīng)濟(jì)糾紛、家庭成員之間的虐待、遺棄、一方患有不治之癥或精 神病， 一方被判處徒刑等等。 以主觀意識(shí)范疇的感情作為唯一的離婚標(biāo)準(zhǔn)， 無法概括由各種 原因引起的婚姻死亡， 這種概括性的立法， 法官在操作上困難， 也不可避免法官的主觀片面 性。因此， 我國準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予離婚的法定條件，應(yīng)根據(jù)我國現(xiàn)階段的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況、婚姻狀 況作出合符實(shí)際的規(guī)定，才能真正達(dá)到保障離婚自由，反對輕率離婚。3. 現(xiàn)代各國離婚立法的狀況現(xiàn)代各國離婚立法的形式多采列舉與概括相結(jié)

8、合的立法形式。 離婚的法定條件， 絕大多 數(shù)是把破裂的實(shí)體規(guī)定為婚姻。如 1970 年美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法規(guī)定為“婚姻無可挽回的破 裂”。美國加利福尼亞離婚法規(guī)定為“不可調(diào)合的分歧引起婚姻不可補(bǔ)救的破裂” 。英國、 澳 大利亞、前蘇聯(lián)及羅馬尼亞規(guī)定為： “婚姻關(guān)系破裂” 、“婚姻關(guān)系無可挽回破裂” ?！凹彝ス?同生活解體” 、“無法繼續(xù)共同生活”和“維持家庭”等等。離婚立法的形式采列舉與概括相 結(jié)合模式的還有英國、 日本、法國等國家。 英國 1969 年離婚法修正案規(guī)定離婚的理由為 “婚 姻關(guān)系無可挽回地破裂” ，同時(shí)又規(guī)定要使破裂的事實(shí)得到認(rèn)定，必須對以下五種事實(shí)或狀 態(tài)之一進(jìn)行證明： （ 1

9、）使人難以繼續(xù)同居的通奸行為； （2）對方行為惡劣，不能與之共同生 活；（3）遭他方遺棄已繼續(xù)達(dá)兩年者； （ 4）已分居兩年，他方同意離婚的； （5）已連續(xù)分居 五年的。法國民法第六編第 233 條規(guī)定判決離婚的法定條件是： “基于一方及他方使共同生 活難以維持的全部事實(shí)， 夫妻一方得訴請離婚” ，第 238 條規(guī)定：“如夫妻一方精神官能嚴(yán)重 損害已達(dá)六年， 致使夫妻同不能共同生活，得訴請離婚” ，第 242 條規(guī)定：“他方違反婚姻的 責(zé)任與義務(wù)，可訴請離婚” 。我國臺(tái)灣、香港地區(qū)也采列舉與概括相結(jié)合的模式。單采概括 主義離婚立法的國家為數(shù)已不多，有前蘇聯(lián)、羅馬尼亞、前民主德國和我國。因此，采

10、例示 主義立法是各國立法的一個(gè)總趨勢，是值得借鑒的。（二）我國離婚法定條件立法模式的選擇我國離婚法定條件在立法形式上應(yīng)采列舉與概括相結(jié)合的立法模式?，F(xiàn)行婚姻法對判決離婚的法定條件采用了概括規(guī)定的立法方法。 實(shí)踐證明， 概括性規(guī)定 過于原則抽象， 需要作具體的司法解釋來指導(dǎo)實(shí)踐操作。 其次，在具體審理中，法官個(gè)人對 原則立法的理解差異極大，可能出現(xiàn)認(rèn)識(shí)上的誤解、曲解和主觀臆斷，造成裁判的不準(zhǔn)確。 因此， 理想的立法模式是取兩者之長， 免兩者之短， 列舉與概括的立法模式無疑是當(dāng)今最科 學(xué)、最先進(jìn)的，法律既列舉某些離婚理由和條件，又用一個(gè)相對抽象的伸縮性規(guī)定以概括，以彌補(bǔ)列舉理由的不足。 因此， 采

11、取這種立法模式，可以保證立法的完整性，使司法機(jī)關(guān)既 有原則界限為指導(dǎo)， 又有具體規(guī)定可遵循。對公民來說， 更易清楚知法守法的具體規(guī)范，無 疑是較為理想的立法模式。 準(zhǔn)予離婚的法定條件， 以婚姻關(guān)系為破裂主體較妥。 其主要理由 有：1. 用“婚姻關(guān)系破裂”作為準(zhǔn)予離婚的法定條件，能反映離婚的全貌。從婚姻關(guān)系的內(nèi)涵來看，男女兩性因結(jié)婚而形成夫妻關(guān)系，夫妻關(guān)系又包含精神關(guān)系、 物質(zhì)關(guān)系和性關(guān)系， 這三部分構(gòu)成了婚姻關(guān)系的內(nèi)容，因此， 作為社會(huì)現(xiàn)象的離婚，既有當(dāng) 事人主觀原因， 即精神因素，如感情方面的不和諧；又有客觀原因，如一方有嚴(yán)重疾病或生 理有缺陷不能發(fā)生性行為； 或是因夫妻之間的經(jīng)濟(jì)糾紛、 家

12、庭糾紛以及一方犯罪被判處徒刑 等等。 以上各種原因即可引起夫妻關(guān)系存在裂痕以致破裂。再從法律意義來說， 夫妻關(guān)系是夫妻雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 婚姻關(guān)系破裂， 即夫妻之間在享有權(quán)利和履行義務(wù)方面出現(xiàn) 了裂縫。對婚姻關(guān)系破裂的含義，可以理解為：夫妻之間已經(jīng)不能享有權(quán)利和履行義務(wù)。既 然夫妻之間已不能享有權(quán)利和履行義務(wù)，則應(yīng)從法律上解除夫妻關(guān)系，用“婚姻關(guān)系破裂” 的詞語表述，是反映離婚問題的全貌，用語也比較準(zhǔn)確。2. 符合我國現(xiàn)階段的婚姻家庭狀況現(xiàn)階段我國物質(zhì)生活水平還不高， 婚姻作為物質(zhì)生活共同體的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于作為精神共 同體的作用。所謂的“湊合型婚姻”還有一定數(shù)量，這類型婚姻夫妻間缺乏感情，

13、雙方出于 對對方的責(zé)任及子女利益， 自愿維持婚姻關(guān)系， 并自覺遵守婚姻道德規(guī)范、 履行夫妻間的權(quán) 利和義務(wù)， 這種婚姻有益于家庭的完整、 子女的健康成長，也有益于社會(huì)， 應(yīng)得到道德輿論 及法律的認(rèn)可。 但長期以來， 以感情作為衡量婚姻質(zhì)量的唯一標(biāo)準(zhǔn)， 對這種類型的婚姻的道 德評價(jià)是消極的， 在一定意義上也鼓勵(lì)這類婚姻的當(dāng)事人離異。 整個(gè)社會(huì)的道德輿論及法律 即引導(dǎo)提高婚姻中的感情含量， 改善婚姻質(zhì)量， 忽視了婚姻家庭中的道德和權(quán)利義務(wù)， 甚至 出現(xiàn)了與之相抵觸的現(xiàn)象。 在尊重婚姻當(dāng)事人意志的同時(shí)， 也就強(qiáng)調(diào)婚姻的義務(wù)與責(zé)任， 這 樣就解決了現(xiàn)存矛盾，使社會(huì)利益要求與法律要求相一致，符合我國國情

14、。3. 用“婚姻關(guān)系破裂”作為準(zhǔn)予離婚的法定條件，利于推行和遵守法律明確了夫妻之間特定的權(quán)利義務(wù)， 如夫妻間已不能享有這種特定的權(quán)利和履行特定 的義務(wù)， 證明婚姻關(guān)系事實(shí)上已經(jīng)破裂， 無論是感情因素經(jīng)濟(jì)因素或其他原因， 法院都應(yīng)準(zhǔn) 予離婚，法律應(yīng)明確規(guī)定衡量“婚姻關(guān)系破裂”的具體標(biāo)準(zhǔn)，便于法官具體掌握，能準(zhǔn)確地 作出判斷，也便于當(dāng)事人知法、守法，避免在離婚問題上的纏訴。（三）離婚法定條件的具體立法設(shè)想婚姻關(guān)系破裂作為準(zhǔn)予離婚的法定條件， 是衡量婚姻關(guān)系破裂的具體標(biāo)準(zhǔn)， 筆者提出以 下意見，供參考。1. 患嚴(yán)重疾病，難以治愈的。患嚴(yán)重疾病是指患麻瘋病、性病、精神病或生理有缺陷不能發(fā)生性行為的。麻

15、瘋病、性病有傳染性、遺傳性，使夫妻之間難以共同生活的。精神病人是無行為能力或限制行為能力的人， 不能履行配偶間在法律上的權(quán)利義務(wù)， 也 不能履行父母的義務(wù)， 且具有遺傳性， 與其共同生活還具有一定的危險(xiǎn)性， 應(yīng)作為離婚的法 定理由，但在處理時(shí)應(yīng)區(qū)別對待。對婚前隱瞞了精神病， 婚后久治不愈的， 或者婚前知道對 方患精神病，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的才準(zhǔn)予離婚。一方不能發(fā)生性行為， 難以治愈的。 不能發(fā)生性行為是指一方因生理缺陷或嚴(yán)重的生理 疾病而使性生活不能進(jìn)行，且難以治愈的。2. 夫妻關(guān)系不睦，已分居三年的。夫妻分居三年，互不履行夫妻義務(wù)的，這已是一種死亡的婚姻，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

16、3. 判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務(wù)的。4. 一方與他人通奸，非法同居。5. 重婚。6. 受虐待、遺棄，或者虐待對方親屬的。虐待是一方受另一方不堪同居之虐待， 作為離婚理由的虐待， 與刑法規(guī)定的虐待有所不 同，在程度上， 只要虐待行為已給配偶一方帶來身體上或精神上不可忍受的痛苦， 確已達(dá)不 堪繼續(xù)共同生活的程度， 就構(gòu)成離婚理由。 遺棄是指配偶一方無正當(dāng)理由不履行同居義務(wù)或 不支付家庭生活費(fèi)用，主觀上的故意和客觀上的遺棄事實(shí)構(gòu)成惡意遺棄。7. 一方有惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)，屢教不改的。8. 一方被判徒刑，或其違法、犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的。9. 一方下落不明滿二年，對方起訴離婚經(jīng)

17、公告查找確無下落的。10. 因其他原因?qū)е禄橐鲫P(guān)系破裂的。以上 48 條是因一方的過錯(cuò)誤行為致使婚姻關(guān)系破裂，稱為過錯(cuò)型離婚。對這類離婚 糾紛， 應(yīng)對過錯(cuò)方離婚勝訴加以一定的限制， 經(jīng)調(diào)解確已無和好可能的，仍應(yīng)判決離婚，但 應(yīng)追究過錯(cuò)方的法律責(zé)任，賠償受害方的損失。視過錯(cuò)方行為的嚴(yán)重程度， 觸犯刑律的，追 究刑事責(zé)任； 依照行政法規(guī)可給予行政處罰的行為， 則追究過錯(cuò)方的行政責(zé)任； 對于其他侵 犯配偶人身權(quán)的行為， 可依照民法通則規(guī)定的對侵害人身權(quán)的行為給予民事制裁。 有過失一 方應(yīng)對受害者給予精神損害賠償， 以一定的金錢來補(bǔ)償受害配偶。 精神損害的物質(zhì)賠償早被 國外立法接受，法國民法典第 266 條：“如離婚被判為過錯(cuò)全在夫或妻一方，則該方得被判 賠償損害，以補(bǔ)償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失。 ”我國臺(tái)灣地區(qū)法律也特設(shè)了 慰撫金制度，給受害方以精神損害賠償