論后TRIPS時代版權(quán)限制和例外的國際標準——WTO專家組首例版權(quán)爭

1、論后TRIPS時代版權(quán)限制和例外的國際標準WTO專家組首例版權(quán)爭         【內(nèi)容提要】三步測試法是衡量版權(quán)限制和例外的國際標準。它分別規(guī)定在伯爾尼公約、TRIPS協(xié)定以及WCT和WPPT中。由于該規(guī)定語言的模糊性，人們對它的含義一直存在爭議。WTO專家組對美國版權(quán)法110（5）條的裁決是依據(jù)WTO爭端解決機制作出的首例版權(quán)爭端裁決。該裁決第一        【內(nèi)容提要】三步測試法是衡量版權(quán)限制和例外的國際標準。它分別規(guī)定在伯爾尼

2、公約、TRIPS協(xié)定以及WCT和WPPT中。由于該規(guī)定語言的模糊性，人們對它的含義一直存在爭議。WTO專家組對美國版權(quán)法110（5）條的裁決是依據(jù)WTO爭端解決機制作出的首例版權(quán)爭端裁決。該裁決第一次在法律意義上澄清了三步測試法的具體含義。本文以三步測試法的歷史演變?yōu)榫€索，闡述該裁決對三步測試法的意義與影響，分析裁決的邏輯與缺失，澄清三步測試法的性質(zhì)、范圍和內(nèi)涵，并分析三步測試法的未來走向。 【摘 要 題】法學與實踐 【關(guān) 鍵 詞】限制和例外/三步測試法/專家組 【正 文】    與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定（TRIPS協(xié)定）的簽署標志著知識產(chǎn)權(quán)國際保護標準的統(tǒng)一化。

3、戴著“與貿(mào)易有關(guān)”的這一頂帽子，知識產(chǎn)權(quán)就被堂而皇之地納入了世界貿(mào)易體系之中。世界貿(mào)易組織爭端解決規(guī)則和程序諒解（DSU）使其具有了某種程度的法律強制力，因此知識產(chǎn)權(quán)的國際化就有了強制性的法律標準。世界貿(mào)易組織的爭端解決機制對于各成員國執(zhí)行TRIPS協(xié)議就不可避免地產(chǎn)生影響。在歐共體訴美國版權(quán)法110（5）條違反TRIPS協(xié)定的爭端中，世界貿(mào)易組織專家組作出了首例版權(quán)爭端裁決。 這一裁決涉及了版權(quán)法中最敏感的地域版權(quán)的限制與例外及作為其評判標準的“三步測試法”。 專家組的裁決首次代表了一個超國家的機構(gòu)去對三步測試法的解釋和適用進行判決。奇怪的是，不論在國內(nèi)還是國際學術(shù)界，此前“三步測試法”卻一

4、直未給予重視，因此我們對之知之甚少。 正是該裁決使得“三步測試法”逐漸走入版權(quán)法的中心，也使得我們得以對它重新檢視。 本文將以三步測試法的歷史演變?yōu)榫€索，闡述該裁決對三步測試法的意義與影響，分析裁決的邏輯與缺失，澄清三步測試法的性質(zhì)與范圍，并探討三步測試法的未來走向。    一、三步測試法的歷史演變    （一）伯爾尼公約第9條（2）中的首次出現(xiàn)    三步測試法首見于伯爾尼公約第9條（2）。該規(guī)定最初出現(xiàn)在斯德哥爾摩修訂會議上，該公約1971年的巴黎文本原封不動地保留了這一規(guī)定。在伯爾尼公約中，三步測試

5、法被認為是“給予成員國一種權(quán)利來削弱專有復制權(quán)”。 但是早在斯德哥爾摩修訂會議上，對這一條文的解釋就產(chǎn)生了諸多分歧，為后來的沖突埋下了伏筆。由于在此之前絕大多數(shù)國家都承認了復制權(quán)，但是對復制權(quán)的例外和限制，各國之間有極大的差異而無法達成共識。這就意味著在起草公約第9條時，斯德哥爾摩會議的目標是確保該規(guī)定沒有影響各國國內(nèi)立法中已經(jīng)存在的任何例外規(guī)定。所以在伯爾尼公約中，三步測試法被認為是授予成員國制定復制權(quán)的限制和例外的權(quán)利，以承認各國當時已經(jīng)存在的各種限制和例外的現(xiàn)狀。    應(yīng)該注意，盡管三步測試法含義模糊、意見分歧較大，但是就這一規(guī)定的達成而言，卻有深刻的原因

6、。在上個世紀60年代，發(fā)展中國家成為國際舞臺必須面對的一種力量的時候，發(fā)達國家已經(jīng)有效地調(diào)和了此前對例外和限制無法達成一致的矛盾；而且，無論發(fā)達國家對例外和限制的背后的原則有多少哲學分歧，都不能與發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間整體上的政治、法律、經(jīng)濟和文化分歧相比。這兩種因素的結(jié)合迫使發(fā)展中國家對復制權(quán)例外的范圍達成某種同意。 因此，這一規(guī)定從開始就是為了對復制權(quán)的限制和例外本身加以某種限制而出現(xiàn)的。    （二）TRIPS協(xié)定第13條中的引入與變化    在烏拉圭回合談判時，伯爾尼公約被引入TRIPS協(xié)定，成為各成員國版權(quán)保護的最低標準。

7、TRIPS協(xié)定的第9條要求各成員國遵守伯爾尼公約（1971）第1到第21條的規(guī)定及其附錄（第6條之二除外）。這樣TRIPS協(xié)定就包含了伯爾尼公約第9條（2）的內(nèi)容。但是在TRIPS協(xié)定的第13條卻又用了基本相同的文字又一次規(guī)定了三步測試法。對比伯爾尼公約第9條（2）與TRIPS協(xié)定第13條，可以發(fā)現(xiàn)如下微妙變化：一是第13條適用于作者任何專有權(quán)的例外，包括伯爾尼公約中沒有規(guī)定的出租權(quán)，而第9條（2）僅僅適用于復制權(quán)；二是第13條沒有肯定地說明成員國可以為作者的專有權(quán)創(chuàng)設(shè)例外，而第9條（2）則明確說明可以為復制權(quán)設(shè)置例外。所以第13條似乎是限制各成員國規(guī)定例外的權(quán)利，而第9條（2）則被用來包容已

8、經(jīng)存在的差別。這一點在第13條“應(yīng)該限于”和第9條（2）“成員國立法有權(quán)允許”這一對不同的措辭中顯露無疑。    回溯TRIPS協(xié)定的談判過程，這種限制規(guī)定“例外和限制”條款的意圖更為明顯。在烏拉圭回合談判時，美國的草案建議最初是要求成員國把例外限于“清晰和謹慎限定的、不損害被保護作品的實際或潛在的市場或價值的特定情形”。 歐共體認為限制太嚴格，提出只能適用伯爾尼公約的標準，因此借鑒了伯爾尼公約第9條（2）才有了后來的行文。    （三）WCT和WPPT中一分為二    1996年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定了

9、版權(quán)條約（WCT）和表演和錄音制品公約（WPPT）。上述條約分別在第10條和第16條中規(guī)定了三步測試法。在這兩個條約中，三步測試法被分開規(guī)定為兩款。    WCT、WPPT的規(guī)定與TRIPS協(xié)定第13條和伯爾尼公約第9條（2）相比，有三個方面值得注意。一是三步測試法的適用范圍由TRIPS協(xié)定所規(guī)定的版權(quán)專有權(quán)擴大到鄰接權(quán)；二是第1款和議定聲明明確允許發(fā)展新的例外，只要這些例外能夠符合三步測試法；三是第2款規(guī)定伯爾尼公約所包含的任何權(quán)利的例外都必須符合三步測試法，包括伯爾尼公約自身已經(jīng)明確規(guī)定的例外。這一點在TRIPS協(xié)定第13條中是不清楚的。由此看來，在WCT和W

10、PPT中，三步測試法既是授權(quán)成員制定版權(quán)限制和例外的工具，又是對限制和例外本身加以限制的藩籬。    盡管版權(quán)的限制和例外及作為其標準的三步測試法是每一次國際公約制定和修改中討論的重點和難點，三步測試法的適用范圍在國際條約中也逐步擴大，卻很少有人給予注意，其真正內(nèi)涵也難以確定。專家組在美國版權(quán)法第110（5）條爭端案中的裁決為我們提供了一個考察其含義的機會。    二、WTO專家組裁決中的三步測試法    美國1976年版權(quán)法110（5）條根據(jù)1998年的公平音樂許可法做了修改，對公開表演和廣播的獨占權(quán)利

11、規(guī)定了有限的例外。該條分為兩款：（A）款允許小型餐館和零售商店在未經(jīng)授權(quán)和付費的情況下播放廣播中的戲劇音樂節(jié)目，但是所用的播放設(shè)備只能是家庭型設(shè)備，稱為“家庭型例外”；（B）款則允許經(jīng)營規(guī)模不超過一定面積的餐飲服務(wù)企業(yè)和零售企業(yè)在未經(jīng)授權(quán)和付費的情況下播放廣播中的非戲劇音樂作品，還允許經(jīng)營規(guī)模超過一定面積的企業(yè)播放廣播中的非戲劇音樂作品，只要其播音設(shè)備符合特定的限制條件，稱為“商業(yè)型例外”。歐共體及成員國向WTO提出抗議，認為該規(guī)定中的“家庭型例外”和“商業(yè)型例外”違反了伯爾尼公約。由于雙方經(jīng)過磋商無法達成解決方案，專家組對該爭端作出了裁決。 根據(jù)該裁決，商業(yè)型例外不符合三步測試法，而家庭型例

12、外則被證明是合法的。    （一）TRIPS協(xié)定第13條規(guī)定的三步測試法的適用范圍    歐共體在爭端程序中曾經(jīng)提出：1.因為伯爾尼公約不允許減損該公約規(guī)定的權(quán)利，所以TRIPS協(xié)定第13條規(guī)定的三步測試法只適用于協(xié)定中新規(guī)定的權(quán)利，而不適用于伯爾尼公約中已經(jīng)規(guī)定的權(quán)利；2.限制和例外必須具有非商業(yè)性，因此三步測試法所檢驗的只能是非商業(yè)性的限制和例外。專家組則認為TRIPS協(xié)定第13條沒有對適用范圍作出排除規(guī)定，不能認為該規(guī)定的適用范圍僅限于新增加的權(quán)利。引證WCT的規(guī)定，專家組認為在TRIPS協(xié)定和WCT之間應(yīng)該避免作出沖突的解釋，

13、根據(jù)WCT的議定聲明，可以進一步確證成員可以設(shè)定新的例外。另外，專家組明確指出許多限制和例外具有非商業(yè)的特點，但在其他一些場合（如教育），潛在的非商業(yè)性特征并不是很明顯，因此例外和限制可以具有商業(yè)性質(zhì)。所有這些都意味著，在國內(nèi)法中可以引入新的例外，它們是否具有商業(yè)性質(zhì)并不重要，重要的是它們要符合三步測試法。這樣，在專家組的解釋下，三步測試法就成為檢驗版權(quán)所有的限制和例外是否合法的惟一評判標準，成為君臨版權(quán)法王國的“帝王條款”。    （二）三步測試法的具體內(nèi)涵    確定三步測試法每一條件的具體內(nèi)涵是裁決中最為困難的地方。專家組指出，

14、“有效條約解釋原則要求我們對三個條件分別給予解釋，并且力求避免該解釋把任何一個條件變?yōu)槎嘤嗟幕驘o用的。” 他們主張每一步都應(yīng)該分別予以考慮，而且測試標準應(yīng)該客觀應(yīng)用。在三個步驟的關(guān)系上，專家組同意歐共體和美國的主張，這三個條件屬于“累加性適用”，即每一個步驟都必須予以考慮，只有分別通過了這三個步驟時，例外和限制才被認為符合三步測試法。    第一步：限制和例外應(yīng)該限于“特定的特殊情形”（certain special cases）    美國和歐盟都認為一種例外如果要通過第一步測試，它必須是“清楚定義的”并且具有“有限的適用”或者“狹

15、窄的范圍”。專家組則通過該詞語的通常含義、上下文關(guān)系及其宗旨和目的去尋找答案。    A.特定（certain）    專家組認為“特定”一詞首先具有通常的字典含義，即例外應(yīng)該是“被知曉的和特別的，但并不是清楚確認的”，“確定的、固定的，不變化的；明確的，精確的，準確的”。因此，在專家組看來，當例外被清楚限定的時候，就符合“特定”的要求；盡管不需要清晰例外適用的每一種情形，但是例外必須是已知的和特別的。(11)    B.特殊的（special）    專家組首先尋求“spe

16、cial”(12) 一詞的通常含義，即“具有獨特的或有限的適用或者目的”，“在質(zhì)量或者數(shù)量方面比較突出；不尋常的；不平凡的”，或者“在某些方面很獨特”。所以他們的結(jié)論是：例外應(yīng)該在數(shù)量和質(zhì)量方面都是狹窄的。    歐盟主張該詞的意思是“特殊的目的”，因此每一種例外都應(yīng)該服務(wù)于特定的公共政策目的(13)，但是專家組拒絕了這種解釋。美國主張“special”一詞為成員國自己決定某一特定情形是否是例外的合理基礎(chǔ)提供了靈活性。所以“特殊的目的”需要有政策基礎(chǔ)，但是應(yīng)該由相關(guān)國家去衡量政策的合法性。專家組遵循WTO上訴機構(gòu)的觀念，否決了以國家立法者所追求的主觀意圖或者政策目

17、標為基礎(chǔ)的判斷標準。專家組甚至主張，即使例外所追求的特定目的在規(guī)范意義上沒有基本的合法性，這個例外仍然有可能符合第一個條件。不過， 專家組認為立法者闡明的公共政策目標對于推斷限制或例外的范圍或者明確其含義是有用的。(14)    C.情形（cases）    專家組認為“cases”的通常含義是“事件”、“事情”或“事實”。在本案中可以解釋為例外的受益方、所用的設(shè)備、作品種類或其他因素。    專家組在明確了各詞的含義之后認為，“特定的特殊情形”這一標準僅僅是確定例外的受益人范圍，而且事實上該標準應(yīng)該分為

18、兩個部分：一是在質(zhì)上例外應(yīng)該被明確限定，二是在量上例外應(yīng)該被限于狹窄的范圍。    專家組進而把這一標準適用到爭端中來。在數(shù)量方面，專家組獲得的證據(jù)是：70的餐館，73的飲料店，和45的零售企業(yè)都將從例外中獲益。(15) 因此絕大多數(shù)飲食店和超過半數(shù)的零售店都能夠受益?；谶@個理由，專家組認為“商業(yè)型例外”不是“特定的特殊場合”。相反，“家用型例外”被認為是“特定的特殊場合”，因為它僅僅適用于16的餐館、13.5的飲料店和18的零售店，而專家組認為這是比較小的比例。這是一種徹底的數(shù)量標準的進路。在質(zhì)量方面，專家組認為對使用的性質(zhì)、對象和使用條件都應(yīng)該進行審查。專家

19、組考察了美國法院適用該法的判例，認為各法院考慮了同樣的因素并且以足夠一致和清晰限定的方式適用該例外，符合“特定的特殊情形”。在作品的種類方面，“家庭型例外”針對的僅僅是戲劇音樂作品，絕大多數(shù)音樂都不屬于例外的范圍，這也是嚴格限定和縮小范圍的進一步證據(jù)。而且使用的設(shè)備也是家庭型的設(shè)備。因此“家庭型例外”符合第一步測試。    歐共體認為不同成員對于“家庭型設(shè)備”的理解會有不同，而且也會隨著消費者的偏好或技術(shù)進步而發(fā)生變化，因此不符合第一步測試。專家組認為第13條沒有要求成員用過分詳細的技術(shù)規(guī)格對設(shè)備進行界定，未來的后果也不會影響現(xiàn)在對第一個條件的判斷。當然專家組也指

20、出新技術(shù)的發(fā)展可能會對衡量一種事物是否繼續(xù)被認為是特殊場合產(chǎn)生影響。(16)總結(jié)專家組對第一步測試的分析，可以看到它的意見是，所謂“特定特殊情形”具有質(zhì)和量雙重含義：在質(zhì)上限制和例外應(yīng)該被明確確定，在量上其范圍必須受到限制。限制和例外背后的政策或目的的合法性不會被考慮，但是它可以幫助確定限制和例外的范圍與含義。在裁決例外是否符合第一步測試時，應(yīng)該以當前的技術(shù)狀況為基礎(chǔ)，考慮其實際適用情況，而例外在未來的可能擴張則與此無關(guān)。    第二步：不與作品的正常使用相沖突    根據(jù)三步測試法的“累積性”適用的性質(zhì)，由于“商業(yè)型例外”沒有通過第

21、一步測試，那么它已經(jīng)違反了三步測試法，不需要進行后面的兩步測試。但是專家組在分析“家庭型例外”時，依然對“商業(yè)性例外”也進行了分析。(17)    這一步是三步測試法的核心，其關(guān)鍵問題在于：（1）什么是“作品”的“利用”；（2）什么是“正常利用”；（3）什么是“與正常利用相沖突”。專家組沿用了其探尋詞語通常含義的進路來確定相關(guān)詞的含義。    專家組認為“利用”一詞的通常含義是指“使用”或“為自利的目的而使用”，因此這里的“利用”是指版權(quán)人通過使用作品的專有權(quán)獲取經(jīng)濟價值的行為。(18) “作品”在此處是指與作品有關(guān)的所有專有權(quán)利。&

22、#160;   “正常”一詞有“通常、典型”，“符合某一類型或標準”等含義。因此專家組認為該詞含有兩方面的因素：經(jīng)驗因素和規(guī)范因素。這兩種因素都應(yīng)該予以考慮。前者包括行使權(quán)利的實際范圍、現(xiàn)狀等，但不是決定因素。如果因為缺乏有效率的或?qū)嶋H的執(zhí)行手段，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)行使其權(quán)利不值得或不可能，這不應(yīng)該認為是正常利用。后者則有動態(tài)的含義，“衡量正常使用的規(guī)范性內(nèi)涵的方法之一是，在考慮當前已經(jīng)產(chǎn)生重要性或切實收入的利用方式之外，還需要考慮在可能性和可行性上達到了某種程度，能夠獲得相當?shù)慕?jīng)濟或?qū)嶋H價值的利用方式。”(19) 專家組引用瑞典政府和保護知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際辦公室為斯德哥爾摩會議準備

23、的指南加以論證。該指南指出：作品的所有利用形式不論是已經(jīng)具有還是可能將獲得相當經(jīng)濟或?qū)嶋H重要性的利用形式都必須由作者保留。(20) 這就需要用發(fā)展的眼光考慮實際的或有現(xiàn)實可能性的利用方式，而不僅僅是現(xiàn)有的利用方式。專家組也注意到，“正常利用”應(yīng)該少于對獨占權(quán)利的全部使用，因為如果權(quán)利人有權(quán)全部行使自己的獨占權(quán)利，那就根本不存在任何例外，而且三步測試法就沒有必要了。(21) 由于美國主張權(quán)利人已經(jīng)通過其他方式獲得了足夠的報酬，二次使用不是獲酬的主要方式，因此可以被原諒。針對這個觀點，專家組進一步指出“正常利用”預示著權(quán)利人分別行使每一種權(quán)利的可能性，專家組進一步指出對一種權(quán)利正常利用的沖突不能通

24、過主張其他權(quán)利沒有受到?jīng)_突而抵消。(22) 因此必須對每一項權(quán)利的正常利用進行單獨分析，例如，如果一種例外與作品的廣播權(quán)發(fā)生沖突，這一沖突不能通過對復制權(quán)沒有發(fā)生沖突來抵消。    在作出了上述解釋之后，專家組最終對第二步測試作出了一種“市場替代式”經(jīng)濟進路的解釋：如果原則上應(yīng)該被權(quán)利所覆蓋的使用方式被限制和例外所豁免，并與權(quán)利人通常利用作品獲取經(jīng)濟利益的方式形成競爭，因而剝奪了權(quán)利人的重要或切實的商業(yè)收益，我們相信專有權(quán)的限制和例外造成了與作品的正常利用的沖突。(23)    把這一標準適用于本爭端，專家組認為，商店播放廣播非戲劇音

25、樂不需要獲得許可，但是播放預先錄制的音樂卻需要獲得許可，商店可能會不再播放授權(quán)的音樂轉(zhuǎn)而播放“免費”音樂。因此，這將導致錄制音樂的許可費減少。(24) 大量的商業(yè)機構(gòu)都屬于“商業(yè)型例外”的范圍，所以“商業(yè)型例外”與作品的正常利用相沖突。而家庭型另外僅適用于戲劇音樂作品，這些作品的作者或出版者沒有收費代理機構(gòu)去征收許可費，他們就不可能預期得到報酬。專家組認為，他們看不出該例外能對戲劇音樂作品的權(quán)利人造成重大的經(jīng)濟或現(xiàn)實影響。因此“家庭型例外”符合第二步測試。    可以看出，專家組對于第二步測試的意見是：如果一種使用方式與作者通常利用作品獲得利益的方式形成競爭，那么該使用方式就與正常利用相沖突。每一種權(quán)利的正常利用都應(yīng)該被單獨分析和保護。作品的使用方式包括實際的或有現(xiàn)實可能性的利用方式，而不僅僅是現(xiàn)有的利用方式。這是一種“市場替代”式的分析法。    第三步：“沒有不合理地損害權(quán)利人的正當利益”    專家組認為第三步測試應(yīng)該分兩個步驟進行：首先要對“利益”和“正當利益”進行界定；然后需要界定“損害”和“不合理地損害”。    專家組認為“利益”不限于實際的或潛在的經(jīng)濟價值或損失。而“正當利益”不僅應(yīng)該從法律實證主義的角度來