婚姻登記之法律效力研究

1、婚姻登記之法律效力研究  婚姻登記是民法（婚姻法）上結(jié)婚、（協(xié)議）離婚民事行為的法定形式和生效要件；另一方面，婚姻登記屬國(guó)家行政管理事項(xiàng)，結(jié)婚、（協(xié)議）離婚登記須經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)由登記機(jī)關(guān)依照登記法規(guī)為之，屬依申請(qǐng)的公法行為，是公法與私法性質(zhì)兼?zhèn)?、公法與私法相融合的法律制度。從行政法的角度來看，婚姻登記無疑屬于具體行政行為。但婚姻登記與一般的具體行政行為的法律特征、法律效力有很大的不同，是一類特殊的不可訴請(qǐng)撤銷、宣告無效的具體行政行為。    關(guān)鍵詞：婚姻登記 特殊的具體行政行為 公法與私法    正文

2、60;   喜氣洋洋的新人們從滿面堆笑的婚姻登記人員手中接過棗紅色燙金結(jié)婚證的那一刻，渾然不知他們竟如此輕輕易易、自自然然地跨越了公法與私法兩大法律體系的鴻溝。在我們的這個(gè)充斥著行政管理法規(guī)的社會(huì)中，如何認(rèn)識(shí)和理解公法與私法相互連結(jié)與交織的現(xiàn)象，并解決由此產(chǎn)生的法律爭(zhēng)議與訴訟問題，乃是當(dāng)代法學(xué)者和實(shí)務(wù)家的重要課題之一1。結(jié)婚與離婚是再普通不過的民事行為，結(jié)婚登記與離婚登記也是社會(huì)所常見的公法行為，但常習(xí)、常見并不代表我們對(duì)事物的性質(zhì)和特征已經(jīng)有了深入的了解和正確的認(rèn)識(shí)。本文希望通過對(duì)婚姻登記的法律性質(zhì)的研究，澄清一些問題和認(rèn)識(shí)，并希望由此引發(fā)學(xué)界對(duì)包括婚姻收養(yǎng)登記

3、、房地產(chǎn)登記、戶籍登記、商事登記在內(nèi)的民商事登記法律問題的關(guān)注與研究。     一、問題的提出    婚姻登記的法律性質(zhì)乃是司法實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議頗大卻在學(xué)術(shù)界關(guān)注、研究較少的一則法律問題。其一，對(duì)婚姻當(dāng)事人來說，男女雙方共同申請(qǐng)結(jié)婚登記的行為究竟是行政法上的申請(qǐng)行為還是民法上的民事行為，抑或是當(dāng)事人同時(shí)做出了兩個(gè)行為，又或是當(dāng)事人只做出一個(gè)行為但分別被行政法和民法進(jìn)行了不同評(píng)價(jià)？其二，對(duì)登記機(jī)關(guān)來說，作為民事行為生效要件以及民事關(guān)系公示方式的婚姻登記是否還是行政法上的行為，又或者是與一般的行政法上的行為有很大區(qū)

4、別的行為（其區(qū)別程度如何）？其三，當(dāng)事人民事行為（結(jié)婚、離婚）的瑕疵能否影響婚姻登記的效力，以及婚姻登記的瑕疵能否影響當(dāng)事人民事行為（結(jié)婚、離婚）的效力？行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)依職權(quán)撤銷有瑕疵的登記行為，是否允許當(dāng)事人以及利害關(guān)系人就結(jié)婚登記與離婚登記提出行政復(fù)議、提起行政訴訟？這些都是實(shí)務(wù)上的重要問題，常常引起很大的爭(zhēng)議。其最著名的，當(dāng)屬“鄭松菊訴樂清市民政局、第三人張明娣不服結(jié)婚登記行政行為案”。    該案源起樂清市億萬富翁胡加招億元遺產(chǎn)繼承糾紛，胡加招之母鄭松菊在與兒媳張明娣爭(zhēng)執(zhí)遺產(chǎn)的訴訟中以胡加招、張明娣二人未親自到場(chǎng)辦理結(jié)婚登記為由提起行政訴訟，要

5、求撤銷樂清市民政局頒發(fā)給胡加招、張明娣的結(jié)婚證。該案雙方當(dāng)事人分別請(qǐng)得我國(guó)著名行政法學(xué)專家張樹義和胡建淼為代理人，南北兩大行政法學(xué)大腕溫州“斗法”，論辯激烈。胡建淼等人認(rèn)為，婚姻登記機(jī)關(guān)在胡加招、張明娣未親自到場(chǎng)情況下辦理結(jié)婚登記違反法定程序，應(yīng)予撤銷，胡加招之母對(duì)此有訴的利益，有起訴的資格。張樹義等人認(rèn)為，結(jié)婚登記雖確實(shí)存在瑕疵，但僅為行政程序上的違法，并非實(shí)質(zhì)性違法，并無婚姻法上婚姻無效的情況，為保護(hù)當(dāng)事人合法民事權(quán)利，結(jié)婚登記不得撤銷，且胡加招之母非屬婚姻當(dāng)事人，并無起訴的資格。雖然雙方觀點(diǎn)各異，但似乎有一點(diǎn)相同，即雙方均沒有對(duì)婚姻登記的具體行政行為性質(zhì)和可訴性提出異議。筆者在網(wǎng)上查到最

6、高人民法院行政審判庭對(duì)本案的一則答復(fù)，即2005年10月8日法2005行他字第13號(hào)“關(guān)于婚姻登記行政案件原告資格及判決方式有關(guān)問題的答復(fù)”，稱“一、依據(jù)中華人民共和國(guó)行政訴訟法第二十四條第二款規(guī)定，有權(quán)起訴婚姻登記行為的婚姻關(guān)系當(dāng)事人死亡的，其近親屬可以提起行政訴訟。二、根據(jù)中華人民共和國(guó)婚姻法第八條規(guī)定，婚姻關(guān)系雙方或方當(dāng)事人未親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行婚姻登記，且不能證明婚姻登記系男女雙方的真實(shí)意思表示，當(dāng)事人對(duì)該婚姻登記不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以撤銷。”該“答復(fù)”（網(wǎng)上流傳，未見正式文件，姑且信以為真）要旨有三：1、婚姻登記行為屬具體行政行為，當(dāng)事人不服可以提出行政訴訟；2、有權(quán)

7、起訴婚姻登記行為的婚姻關(guān)系當(dāng)事人死亡的，其近親屬可以提起行政訴訟；3、人民法院撤銷婚姻登記行為的條件是“婚姻關(guān)系雙方或方當(dāng)事人未親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行婚姻登記，且不能證明婚姻登記系男女雙方的真實(shí)意思表示”。姑且不論最高人民法院行政審判庭認(rèn)定婚姻登記行為屬可訴的具體行政行為有何依據(jù)，其答復(fù)要旨之三就大有問題：婚姻登記機(jī)關(guān)在婚姻關(guān)系雙方或方當(dāng)事人未親自當(dāng)場(chǎng)時(shí)就辦理結(jié)婚登記，當(dāng)然違反法定程序，依照行政訴訟法第五十四條之規(guī)定，即應(yīng)判決撤銷，何以附加“且不能證明婚姻登記系男女雙方的真實(shí)意思表示”這一條件？“當(dāng)事人親自當(dāng)場(chǎng)”系屬公法所要求的程序，“男女雙方的真實(shí)意思表示”系屬民事主體的意思。難道當(dāng)事人在證

8、明“婚姻登記系男女雙方的真實(shí)意思表示”后即能補(bǔ)足“未親自當(dāng)場(chǎng)”的缺陷，或者說當(dāng)事人能夠以自己的意思補(bǔ)足公法上的行為？本案樂清市法院一審以當(dāng)事人未親自當(dāng)場(chǎng)辦理結(jié)婚登記為由判決撤銷結(jié)婚登記，而溫州市中級(jí)法院在最高人民法院行政審判庭下發(fā)上述答復(fù)后卻改判結(jié)婚登記有效。溫州市中院的依據(jù)為何，因媒體未予公布，筆者無從查考，甚為遺憾。但想來在最高人民法院行政審判庭下發(fā)上述答復(fù)后，溫州市中級(jí)法院的改判似乎只能有一個(gè)理由，“婚姻登記系男女雙方的真實(shí)意思表示”。公法與私法的交織，真可謂“剪不斷，理還亂”。    “鄭松菊訴樂清市民政局、第三人張明娣不服結(jié)婚登記行政行為案”似

9、乎證明，當(dāng)事人可以以自己的意思補(bǔ)足公法上的行為。那么，當(dāng)事人能否以自己的意思否定公法上的行為呢？讓我們來看這樣一起案件：年月一名自稱 “任雪” 的女子冒用他人遺失的身份證與濟(jì)南市男子余光輝辦理了結(jié)婚登記手續(xù)，后攜帶元彩禮出走。余光輝提請(qǐng)行政訴訟，要求法院判決撤銷結(jié)婚登記行為。婚姻登記機(jī)關(guān)辯稱，婚姻登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人只承擔(dān)形式審查義務(wù)，不承擔(dān)也不可能承擔(dān)證件實(shí)質(zhì)性審查的義務(wù)，其向余光輝和“任雪”頒發(fā)結(jié)婚證的行政行為在婚姻登記程序、事實(shí)和法律上均沒有錯(cuò)誤和違法之處，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。濟(jì)南市歷城區(qū)法院以雖然登記機(jī)關(guān)在辦理結(jié)婚登記過程中對(duì)余光輝和“任雪”所持證件進(jìn)行了審查，但由于客觀上辦理結(jié)婚

10、登記的女子確系冒用他人名義，導(dǎo)致辦理結(jié)婚登記錯(cuò)誤，該登記行為應(yīng)予撤銷為由，判決撤銷該結(jié)婚登記。本案中，依照婚姻登記法規(guī)的規(guī)定，婚姻登記機(jī)關(guān)已經(jīng)盡到了審查的義務(wù)，也無違反法律、法定程序之處，只是“客觀上辦理結(jié)婚登記錯(cuò)誤”，卻要被判決撤銷登記行為，無任何法律根據(jù)，且與行政法、行政訴訟法原理相悖。實(shí)際上，本件結(jié)婚登記被撤銷的根本原因乃是余光輝既與真任雪之間無結(jié)婚之共同意思，與假“任雪”之間的結(jié)婚意思系受欺詐所為非其真實(shí)意思表示，故本件判決實(shí)質(zhì)上承認(rèn)當(dāng)事人可以以自己的意思否定原本合法的公法上的行為。    問題是以上兩個(gè)判斷完全背棄了行政法和行政訴訟法的原理，其

11、結(jié)論不可理喻。依筆者所見，其謬誤之源，全在對(duì)婚姻登記之法律性質(zhì)的誤解。     二、研究的方法    本文并不打算采用概念法學(xué)的方法，亦即一種先將所遇到的法律問題歸結(jié)為某幾個(gè)相關(guān)法學(xué)概念辨析的問題，然后敘述學(xué)術(shù)及實(shí)務(wù)界對(duì)這個(gè)法律問題及相關(guān)法學(xué)概念的不同認(rèn)識(shí)和實(shí)務(wù)做法，再引證權(quán)威學(xué)者的著述一一將相關(guān)法學(xué)概念分析個(gè)遍，激濁揚(yáng)清、正本清源之后，再將先將所遇到的法律問題套到概念之中去，便能得出一個(gè)唯一正確結(jié)論的研究方法（應(yīng)該說是一種標(biāo)準(zhǔn)的論文寫作方法）。從思想過程來看，概念法學(xué)采用的是一種演繹的方法，先假定存在一

12、種唯一正確的理論，根據(jù)理論界定概念，再?gòu)母拍羁偨Y(jié)出特征，而剩下的就是考察所遇到的法律問題符合是否這些特征、概念、理論。在概念法學(xué)之下，實(shí)例和案例只是用來證明理論的唯一正確性的貼金與裝潢而已。本文不愿使用概念法學(xué)的方法，不僅是因?yàn)樗`反了認(rèn)識(shí)的規(guī)律，更是因?yàn)槲覈?guó)目前的行政法學(xué)并沒有成熟、穩(wěn)定且明確的基本概念體系可用。即以本題而論，所涉及的“行政行為”、“行政法律行為”、“具體行政行為”、“準(zhǔn)行政行為”、“假行政行為”、“行政事實(shí)行為”、“程序行政行為”、“行政確認(rèn)”、“行政確權(quán)”等等概念均處于激烈的爭(zhēng)論之中，遠(yuǎn)未形成公認(rèn)的概念體系，就是想概念一番也不知該用哪本教材或哪個(gè)學(xué)者的概念體系好了。

13、60;   故此本文毋寧采用一種描述的和實(shí)證的方法。所謂描述的和實(shí)證的方法，就是從實(shí)證的角度去認(rèn)識(shí)、描述所遇到的法律問題，首先具體描述它的特征，再去認(rèn)識(shí)它的法律意義，從實(shí)務(wù)的角度去處理它，而后才總結(jié)抽象出法律概念，形成法律理論。亦即走的是“事實(shí)特征概念理論”的歸納推理之路。所謂描述還指本文在相關(guān)概念在學(xué)術(shù)上爭(zhēng)議不明以至不能確指要說明的對(duì)象時(shí)，寧可使用“可依職權(quán)撤銷的行政行為”、“可復(fù)議或訴請(qǐng)撤銷的行政行為”等更具描述性的語言，以避免引起具有不同學(xué)說概念體系背景的讀者的誤解。     三、我國(guó)的婚姻登記制度-法規(guī)、解

14、釋、案例    （一）婚姻登記法規(guī)在我國(guó)法律體系中的位置及其演變    1、1950年我國(guó)第一部婚姻法即建立了婚姻登記制度，其第六條、第十七條即將婚姻登記列為人民政府管理的行政事項(xiàng)，故1955年內(nèi)務(wù)部經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的婚姻登記辦法將婚姻登記法規(guī)納入行政法規(guī)體系，這一立法體例一直沿用至今。但在1994年之前，婚姻登記法規(guī)歷來以 “登記辦法”命名，行政“管理”的意識(shí)并不強(qiáng)，1955年、1980年、1986年的三部婚姻登記辦法均只規(guī)定了婚姻登記程序，其內(nèi)容大多是民事程序法規(guī)范，甚少行政管理規(guī)范。但1986年婚姻登記辦法已

15、經(jīng)開始加強(qiáng)行政管理因素，其第九條規(guī)定“申請(qǐng)結(jié)婚、離婚或復(fù)婚登記的男女雙方，對(duì)婚姻登記機(jī)關(guān)必須了解的情況，應(yīng)如實(shí)提供?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)婚姻當(dāng)事人有違反婚姻法的行為，或在登記時(shí)弄虛作假、騙取結(jié)婚證的，應(yīng)宣布該項(xiàng)婚姻無效，收回已騙取的結(jié)婚證，并對(duì)責(zé)任者給予批評(píng)教育。觸犯刑律的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任?！?#160;   2、1994年婚姻登記管理?xiàng)l例繼續(xù)強(qiáng)化了行政管理：其一，立法依據(jù)條款稱依據(jù)“婚姻法和有關(guān)法律”（前幾部登記辦法只稱“依據(jù)婚姻法有關(guān)規(guī)定”）；其二，明定為“管理?xiàng)l例”，其三，規(guī)定了眾多的管理措施，包括1、“國(guó)務(wù)院民政部門主管全國(guó)的婚姻登記管理工作?？h級(jí)

16、以上地方各級(jí)人民政府的民政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的婚姻登記管理工作。”（有了主管機(jī)關(guān)?。?，2、登記機(jī)關(guān)、登記員改為“登記管理機(jī)關(guān)”、“登記管理員”，3、 規(guī)定對(duì)不符合婚姻登記條件以及弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷婚姻登記，對(duì)結(jié)婚、復(fù)婚的當(dāng)事人宣布其婚姻關(guān)系無效并收回結(jié)婚證，對(duì)離婚的當(dāng)事人宣布其解除婚姻關(guān)系無效并收回離婚證，并對(duì)當(dāng)事人處以罰款，4、結(jié)婚須經(jīng)婚前醫(yī)學(xué)檢查、離婚須提供“所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具的介紹信”，且對(duì)離婚申請(qǐng)要“審查”，5、規(guī)定了當(dāng)事人不服登記機(jī)關(guān)不予登記或行政處罰的可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。1994年婚姻登記管理?xiàng)l例的實(shí)質(zhì)是將具有民事程序法

17、性質(zhì)的登記辦法推進(jìn)到純粹的行政管理法。    3、2003年婚姻登記條例對(duì)民政部門的管理情結(jié)進(jìn)行了全面清算，除依照婚姻法的規(guī)定保留了登記機(jī)關(guān)對(duì)脅迫婚的撤銷權(quán)外（根據(jù)民政部婚姻登記工作暫行規(guī)范，撤銷脅迫婚姻須雙方當(dāng)事人共同申請(qǐng)且申明無相關(guān)民事爭(zhēng)議，登記機(jī)關(guān)的撤銷權(quán)形同虛設(shè)），1994年的“管理機(jī)關(guān)”、“管理措施”被刪得干干凈凈。不僅如此，婚姻登記條例第五條對(duì)“本人無配偶以及與對(duì)方當(dāng)事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系”的法定條件經(jīng)規(guī)定只需當(dāng)事人的“簽字聲明”，凸現(xiàn)了結(jié)婚本為民事行為的理念。2003年8月民政部不得不在關(guān)于學(xué)習(xí)宣傳和貫徹執(zhí)行婚姻登記條例的通

18、知中指出，“婚姻登記是婚姻登記機(jī)關(guān)依照婚姻法和條例的具體規(guī)定，為符合結(jié)婚或離婚條件的當(dāng)事人辦理結(jié)婚或離婚登記的法定程序，這是國(guó)家的一項(xiàng)重要的基礎(chǔ)性的民事登記，是政府對(duì)公民婚姻關(guān)系的建立和解除進(jìn)行監(jiān)督和管理的制度”，終于承認(rèn)了婚姻登記的民事性質(zhì)。    （二）法規(guī)、解釋、案例對(duì)婚姻登記可否撤銷、宣告無效問題的態(tài)度。    1955年婚姻登記辦法第八條規(guī)定“婚姻登記機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有違反婚姻法的行為而故意隱瞞的，應(yīng)當(dāng)予以批評(píng)教育，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ阂婪ㄌ幚怼?似乎主張婚姻的無效、撤銷由人民法院主管。&#

19、160;   1980年婚姻登記辦法對(duì)婚姻登記可否撤銷、宣告無效的問題沒有做出規(guī)定。但1985年最高人民法院關(guān)于男女登記離婚后一方反悔向人民法院提起訴訟人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理的批復(fù)規(guī)定“一方對(duì)這種已發(fā)生法律效力的離婚，及對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題的處理翻悔，在原婚姻登記機(jī)關(guān)未撤銷離婚登記的情況下，向人民法院提起訴訟的，人民法院不應(yīng)受理”，似乎認(rèn)為婚姻登記機(jī)關(guān)可以撤銷婚姻登記，故“告知當(dāng)事人向原婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決”?？赡苁且?yàn)樽罡叻ㄔ旱膽B(tài)度，1986年婚姻登記辦法和1994年婚姻登記管理?xiàng)l例規(guī)定對(duì)不符合婚姻登記條件以及弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷婚姻登記

20、，并規(guī)定行政復(fù)議和行政訴訟程序。但以1994年婚姻登記管理?xiàng)l例第二十九條的規(guī)定的具體內(nèi)容來看，當(dāng)事人僅得對(duì)婚姻登記機(jī)關(guān)不予登記的行為以及行政處罰提起行政復(fù)議、行政訴訟，故1986年婚姻登記辦法和1994年婚姻登記管理?xiàng)l例實(shí)質(zhì)上主張雖則婚姻登記屬于可依職權(quán)撤銷的具體行政行為，但卻是不可訴請(qǐng)（或申請(qǐng)復(fù)議）撤銷、宣告無效的。    2003年婚姻登記條例和婚姻登記工作暫行規(guī)范刪去了婚姻登記機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷不符合婚姻登記條件以及弄虛作假、騙取的婚姻登記的條款，并刪去了行政復(fù)議和行政訴訟程序條款，僅規(guī)定了撤銷婚姻。人們似乎很少注意到撤銷婚姻與撤銷婚姻登記的不同：撤銷婚

21、姻登記是撤銷作為具體行政行為的婚姻登記行政決定，婚姻登記行政決定被撤銷后自然在婚姻法上產(chǎn)生結(jié)婚無效或離婚無效的法律后果，而撤銷婚姻則是不再將婚姻登記視為一種可撤銷的具體行政行為，而是直接撤銷當(dāng)事人的婚姻關(guān)系，當(dāng)事人的婚姻關(guān)系既被撤銷行政法上的婚姻登記自不再有存在之意義，只余被注銷一途（2003年婚姻登記條例和婚姻登記工作暫行規(guī)范對(duì)婚姻登記的注銷沒有進(jìn)行規(guī)定，立法上有疏漏）。    2003年婚姻登記條例對(duì)1994年婚姻登記管理?xiàng)l例大刪大改，立法宗旨是如此的明顯，最高人民法院行政審判庭2005年10月8日法2005行他字第13號(hào)“關(guān)于婚姻登記行政案件原告資

22、格及判決方式有關(guān)問題的答復(fù)”卻視而不見，提出“婚姻登記行為屬具體行政行為，當(dāng)事人不服可以提出行政訴訟”的主張（即便1994年婚姻登記管理?xiàng)l例也未支持過此種主張），令人扼腕。    據(jù)筆者在網(wǎng)上收集到的案例，“婚姻登記行政訴訟”主要有以下幾種類型：1、為爭(zhēng)奪遺產(chǎn)以婚姻登記程序違法為由訴請(qǐng)撤銷他人的結(jié)婚登記的（如張明娣案）；2、為規(guī)避離婚訴訟程序以結(jié)婚登記程序違法為由而訴請(qǐng)撤銷結(jié)婚登記的；3、因當(dāng)事人之間本無結(jié)婚之共同意思而訴請(qǐng)撤銷結(jié)婚登記的（如任雪案）；4、因假離婚弄假成真而訴請(qǐng)撤銷離婚登記的；5、離婚后反悔而以離婚登記程序違法為由訴請(qǐng)撤銷離婚登記的；6、

23、男女一方伙同他人冒名辦理離婚登記被發(fā)現(xiàn)后另一方訴請(qǐng)撤銷離婚登記的；7、以一方當(dāng)事人無民事行為能力為由訴請(qǐng)撤銷離婚登記的；8、因婚姻登記事項(xiàng)登記錯(cuò)誤當(dāng)事人要求更正引起的案件，如將離婚證發(fā)給申請(qǐng)結(jié)婚登記的新人當(dāng)事人訴請(qǐng)撤銷離婚登記案。至于婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)予登記而不予登記引發(fā)的行政訴訟，筆者在網(wǎng)上從未查到。各地法院的做法是：對(duì)第1、2、4、5類案件不支持原告的訴訟請(qǐng)求，但判決理由不同，有直接認(rèn)為不屬于行政訴訟案件不予受理的，有受理后以超過訴訟時(shí)效為由駁回訴訟請(qǐng)求的，有以婚姻當(dāng)事人結(jié)婚或離婚的意思表示真實(shí)為由駁回訴訟請(qǐng)求的；對(duì)第3、6、7、8類案件則認(rèn)為屬于行政訴訟受案范圍并支持原告的訴訟請(qǐng)求。但問題是

24、，如果認(rèn)為婚姻登記屬于行政訴訟的受案范圍，第1、2、4、5類與第3、6、7、8類案件在行政訴訟法上差別并不大，法院判決何以南轅北轍呢？何以大多數(shù)法院對(duì)第2類案件認(rèn)為不屬于行政訴訟而對(duì)第6類案件卻認(rèn)為是行政訴訟呢？     四、結(jié)婚、（協(xié)議）離婚行為以及婚姻登記的幾個(gè)法律特征    （一）結(jié)婚、（協(xié)議）離婚行為的幾個(gè)法律特征    1、結(jié)婚、（協(xié)議）離婚是形成和解除身份關(guān)系的民事法律行為。此一特征雖為我國(guó)法學(xué)界所公認(rèn)，但未必得到了充分的注意和認(rèn)知。“婚姻關(guān)系為純粹私領(lǐng)

25、域之事項(xiàng)，亦為人民私領(lǐng)域生活之核心，公權(quán)力對(duì)此領(lǐng)域之介入，必須有憲法之明文依據(jù)（如德國(guó)基本法第六條），或涉及得由其它基本權(quán)核心價(jià)值推演而出之權(quán)利類型之保護(hù)，公權(quán)力對(duì)此有特別加以介入之必要者?！?在我國(guó)，受長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，公權(quán)力對(duì)民事關(guān)系介入和干預(yù)的太深，及至1994年婚姻登記管理?xiàng)l例仍要求離婚當(dāng)事人提供單位證明，頗應(yīng)警惕。    2、結(jié)婚、（協(xié)議）離婚乃是法定要式民事行為。結(jié)婚、（協(xié)議）離婚“涉及當(dāng)事人個(gè)人身分關(guān)系之變更，且與婚姻人倫秩序之維系、家庭制度之健全、子女之正常成長(zhǎng)等公共利益攸關(guān)”3，婚姻當(dāng)事人有關(guān)身份權(quán)利的正當(dāng)性也須由一定社會(huì)形式（禮

26、儀）確證4，各國(guó)歷來均規(guī)定為要式法律行為，宗教儀式、“六禮”、官署登記等。    3、結(jié)婚、（協(xié)議）離婚乃是雙方法律行為，須當(dāng)事人合意共同為之，具有民事無爭(zhēng)議性。雖則婚姻自由原則確立以前婚姻的締結(jié)并不考慮男女雙方是否自愿，但當(dāng)時(shí)的法律無不要求至少男女雙方家長(zhǎng)具有合意，脅迫、搶婚為國(guó)家法律所不容。而婚姻的形式（典禮、官署登記）也要求當(dāng)事人必須要有共同行為以體現(xiàn)婚姻的合意，并確證其無爭(zhēng)議的性質(zhì)。    4、結(jié)婚、（協(xié)議）離婚通常是不可逆的民事行為。就身份關(guān)系的特殊性而言，社會(huì)對(duì)及時(shí)確定和穩(wěn)定身份關(guān)系的需要比之一般民事行

27、為要強(qiáng)得多，故除法律有明文規(guī)定者，結(jié)婚行為不得合意解除或訴請(qǐng)撤銷、無效，只能離婚，而離婚也不得合意解除或訴請(qǐng)撤銷、無效，只能復(fù)婚，故有不可逆轉(zhuǎn)之性質(zhì)。1954年中央人民政府法制委員會(huì)對(duì)內(nèi)務(wù)部關(guān)于結(jié)婚登記后未同居要求撤銷登記應(yīng)按離婚辦理的復(fù)函中即曾指出，“關(guān)于男女雙方申請(qǐng)結(jié)婚登記領(lǐng)得結(jié)婚證后，未曾同居，一方或雙方即行反悔，請(qǐng)求撤銷結(jié)婚登記，應(yīng)如何處理的問題。我們認(rèn)為：對(duì)這問題如送人民法院處理時(shí)，仍須按照離婚手續(xù)辦理，若僅因當(dāng)事人間同意與否而發(fā)生不同的處理，如法院不按照離婚手續(xù)辦理，而以未曾同居為理由予以撤銷登記，會(huì)使群眾誤解結(jié)婚登記后，夫妻身份尚未確立，一定要到同居之后才能確立夫妻關(guān)系；也會(huì)影響

28、結(jié)婚登記制度的嚴(yán)肅性，而且與婚姻法所定的婚姻登記的精神不甚相符。又如當(dāng)事人雙方同意按照離婚手續(xù)辦理，這樣既體現(xiàn)了結(jié)婚登記的嚴(yán)肅性，在手續(xù)上也并不煩難；如一方不同意，則可送人民法院按照離婚辦理，在反對(duì)視結(jié)婚為兒戲的輕率態(tài)度上也是有好處的，因之，主張一律按照離婚手續(xù)辦理為宜。”    （二）婚姻登記的法律特征    1、婚姻登記是民法（婚姻法）上結(jié)婚、（協(xié)議）離婚民事行為的法定形式和生效要件；另一方面，婚姻登記屬國(guó)家行政管理事項(xiàng)，結(jié)婚、（協(xié)議）離婚登記須經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)由登記機(jī)關(guān)依照登記法規(guī)為之，屬依申請(qǐng)的公法行為，可謂公

29、法與私法性質(zhì)兼?zhèn)?、公法與私法相融合的法律制度。誠(chéng)如蘇永欽所言，“國(guó)家在私法關(guān)系的形成到消滅過程中，從來就不是一個(gè)旁觀者?，F(xiàn)代的私法自治與國(guó)家管制從來就不是壁壘分明，而且枝蔓葉茂，廣義的民法，已經(jīng)越來越難勾勒出它的圖像了?！?（關(guān)于（民事）形式與（公法）程序的互動(dòng)及其歷史淵源與演變，常鵬翱物權(quán)法之形式主義傳統(tǒng)的歷史解讀一文可作參考。）    2、除（登記）程序法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系外，婚姻登記不在登記機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間設(shè)定、變更、消滅任何行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（以及民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系），婚姻登記機(jī)關(guān)與婚姻當(dāng)事人之間也不存在命令與服從、管理與被管理的公法關(guān)系。相

30、比較而言，公司登記行為雖則也不在登記機(jī)關(guān)與公司之間設(shè)定、變更、消滅任何行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但在公司登記完成后登記機(jī)關(guān)與公司之間依法具有一種管理與被管理的公法關(guān)系，而婚姻登記完成后婚姻當(dāng)事人與登記機(jī)關(guān)之間就不再具有任何法律關(guān)系。    3、在婚姻法上，只有當(dāng)事人結(jié)婚、（協(xié)議）離婚的法律行為才能夠產(chǎn)生身份關(guān)系形成或者解除的法律后果，結(jié)婚、離婚登記不過是結(jié)婚、（協(xié)議）離婚民事行為的形式和法定生效要件之一，而婚姻登記本身并不單獨(dú)具有形成或者解除身份關(guān)系的效力。而又由于婚姻登記既不在登記機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間設(shè)定、變更、消滅任何行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不形成管理與被

31、管理的公法關(guān)系，因此如將婚姻登記行為單列出來，婚姻登記就如同一種事實(shí)行為，其本身并不具有任何（具有拘束力、執(zhí)行力或者可以創(chuàng)設(shè)、維系一種法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的）法律效力，只依法具有發(fā)生一定的法律后果的作用（其法律后果就是法定形式要件和生效要件的滿足）。正如新生兒姓名的登記，姓名既不是登記機(jī)關(guān)取的、也無需登記機(jī)關(guān)同意或者不同意，新生兒與登記機(jī)關(guān)之間不因登記而形成任何實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，甚至姓名權(quán)也直接是依照民法規(guī)定取得而不是因登記而取得，因此姓名登記本身并不具有法律效力。一些學(xué)者認(rèn)為婚姻登記屬行政確權(quán)行為具有確權(quán)的效力，但婚姻本為當(dāng)事人自愿之民事關(guān)系，婚姻法上的身份權(quán)利系因當(dāng)事人民事行為而產(chǎn)生

32、，無須借助國(guó)家行政權(quán)力而形成，更何況在歷史上婚姻制度形成遠(yuǎn)在國(guó)家與法形成之前，國(guó)家對(duì)男女自愿約為婚姻或離婚的行為可依婚姻法進(jìn)行規(guī)制，但絕無權(quán)利確認(rèn)或者不確認(rèn)、贊同或者不贊同，行政確權(quán)行為說實(shí)為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下“管理意識(shí)”過強(qiáng)的產(chǎn)物。     五、婚姻登記的性質(zhì)-特殊的具體行政行為說    上文指出，婚姻登記是公法與私法性質(zhì)兼?zhèn)洹⒐ㄅc私法相融合的法律制度，其公法上的行政管理性質(zhì)是不可抹殺的。從行政法的角度來看，婚姻登記無疑屬于具體行政行為。但婚姻登記與一般的具體行政行為的法律特征、法律效力有很大的不同：1、

33、婚姻登記行為不在登記機(jī)關(guān)與當(dāng)事人直接創(chuàng)設(shè)、變更、消滅任何行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不屬于創(chuàng)設(shè)、變更、消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行政法律行為，因而并無可訴請(qǐng)撤銷、宣告無效的內(nèi)容；2、登記機(jī)關(guān)不與當(dāng)事人之間建立、維系行政管理關(guān)系，也不屬于單純命令與服從、管理與被管理的管理行為，登記對(duì)當(dāng)事人并無拘束力；3、婚姻登記的對(duì)象是無爭(zhēng)議民事行為，因而也沒有爭(zhēng)議調(diào)處、裁決權(quán)；4、婚姻登記本身不單獨(dú)具有法律效力，而是通過婚姻民事行為的形式要件和生效要件間接發(fā)生法律效力（充分體現(xiàn)其將公法與私法融為一體的本質(zhì)）。因而筆者主張婚姻登記乃是一類特殊的具體行政行為，是不可訴請(qǐng)撤銷、宣告無效的具體行政行為。婚姻登記不可訴請(qǐng)撤銷、宣告

34、無效的性質(zhì)同時(shí)也是由身份關(guān)系不可逆轉(zhuǎn)的性質(zhì)決定的。且我國(guó)向來在設(shè)計(jì)解除婚姻關(guān)系的法律制度時(shí)，均一并規(guī)定有關(guān)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割的實(shí)體法規(guī)則和程序規(guī)則，如婚姻法第三十六條至第四十二條（針對(duì)訴訟離婚）、婚姻登記條例第十一條第三款（針對(duì)登記離婚）、最高法院婚姻法司法解釋（一）第九條第二款、第十五條、第十七條（針對(duì)宣告婚姻無效和撤銷婚姻）、婚姻登記工作暫行規(guī)范第四十一條第（三）項(xiàng)（針對(duì)撤銷婚姻），如我國(guó)法律果將婚姻登記視為可訴請(qǐng)撤銷、無效的行政行為，結(jié)婚登記一旦被法院行政判決所撤銷，當(dāng)事人的婚姻關(guān)系即告消滅，此時(shí)觀諸我國(guó)法律卻沒有配套的處理子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割問題的實(shí)體和程序規(guī)則，立法者怎會(huì)如此不智？特殊具體行政行為說并不認(rèn)為婚姻登記在任何情況下均不能成為行政訴訟的受案范圍，在登記機(jī)關(guān)不予登記時(shí)當(dāng)事人仍可提起履行法定職責(zé)的行政訴訟，在登記機(jī)關(guān)的登記行為不法侵害當(dāng)事人合法權(quán)益時(shí)當(dāng)事人業(yè)可以提起行政賠償訴訟。或者我們還應(yīng)該注意到上文所述第6類、第8類案件的特